2020 HAKİMLİK SINAVINDAKİ BİR SORUYA, BİLİRKİŞİ RAPORUNA RAĞMEN İPTAL KARARI

2020 Adalet Bakanlığı Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Sınavına katılan bir aday 26. sorunun iptali için dava açmıştır. Ancak idare mahkemesi bilirkişi raporu nedeniyle, soru iptali istemini reddetmiştir.

Aday, 4857 sayılı İş Kanun'unda sorunun çözümüne ilişkin düzenleme mevcut olmadığı, boşluğun Yargıtay içtihatlarıyla doldurulduğu, doktora ya da doçentlik sınavında tartışmaya açık olan bir sorunun adli yargı hakimlik sınavında benimsenen ilke ve esaslara da aykırı olduğu, itirazlarının dikkate alınmadan bilirkişi raporu doğrultusunda karar verildiği, raporun yasaya aykırı ve sübjektif nitelikte olduğu, tüm Yargıtay içtihatlarının gözetilmediği, yeniden bilirkişi raporu alınması gerektiği, Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla, Danıştay'a temyiz başvurusu yapmıştır.

İptali istenen soru şu şekildedir:

"4857 sayılı İş Kanunu'na göre haftada 6 gün, günde 7,5 saat çalışılan ve Pazar günleri tatil yapılan bir lokantada saat ücreti 20 TL olan bir işçi; pazar gününü de 7,5 saat çalışarak geçirirse o gün için toplam kazancı kaç TL olur?
A) 150
B) 225
C) 300
D) 325
E) 375"

Danıştay 5. Dairesi şu gerekçeyle, sorunun iptal edilmesi gerektiğine karar vermiştir.

"Yukarıda yer verilen mevzuata göre, hafta tatili çalışmalarının ücretlendirilmesi hususunun İş Kanununda açıkça düzenlenmediği, konunun Yargıtay içtihatlarıyla belirlendiği anlaşılmaktadır. Yargıtayın hafta tatili çalışmalarının ücretlendirilmesine ilişkin çeşitli kararlarında; hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı, buna göre ücretin %50 zamlı ödenmesi gerektiği görüşü benimsemiştir. Bu durumda hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında, çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Sonuç olarak 4857 sayılı İş Kanunu'nda işçinin hafta tatili günlerinde çalıştırılması halinde işçiye ödenmesi gereken ücret oranı düzenlenmediğinden, soru kökünün yanlış anlamaya yol açtığı, dolayısıyla sorunun bilimsel açıdan tartışmaya gerek bırakmayacak netlikte olması ve soru kökünün veya çeldiricilerin yanlış bilgilendirmeye veya anlamaya yol açmaması gerektiğini düzenleyen, 16/04/2013 tarih ve 28620 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Soruların Hazırlanması, Soru Havuzunun Oluşturulması ve Soruların Güvenliğinin Sağlanmasına İlişkin Yönetmeliğin yukarıda metni yazılı 6. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmış ve bilirkişi raporundaki aksi yöndeki değerlendirmeye itibar edilmemiştir."

İŞTE DANIŞTAY KARARININ TAM METNİ

T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/4217
Karar No : 2021/2419TEMYİZ EDEN (DAVACI) : .
VEKİLİ : Av. .
KARŞI TARAF (DAVALI) : . Başkanlığı / .
VEKİLİ : Av. .
İSTEMİN KONUSU : . İdare Mahkemesinin . tarih ve E:., K:. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 21/11/2020 tarihinde gerçekleştirilen ve 21/12/2020 tarihinde sonuçları açıklanan 2020 Adalet Bakanlığı Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Sınavına katılarak 79,79622 puan almak suretiyle mülakata katılmaya hak kazanamayan davacı tarafından, sınavın Adli Yargı Testi (99870082 kodlu kitapçığın) 26. sorusunun iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: . İdare Mahkemesince verilen . tarih ve E:., K:. sayılı kararda; dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile Mahkemenin . esasına kayden açılan dava dosyasında yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen rapor değerlendirildiğinde, iptali istenilen sınav sorusunda herhangi bir hata ve çelişki bulunmadığı, sorulan sorunun açık ve net olduğu sonucuna varıldığından davacının iş bu sorunun iptali talebinde hukuka uyarlık bulunmamıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 4857 sayılı Kanun'da sorunun çözümüne ilişkin düzenleme mevcut olmadığı, boşluğun Yargıtay içtihatlarıyla doldurulduğu, doktora ya da doçentlik sınavında tartışmaya açık olan bir sorunun adli yargı hakimlik sınavında benimsenen ilke ve esaslara da aykırı olduğu, itirazlarının dikkate alınmadan bilirkişi raporu doğrultusunda karar verildiği, raporun yasaya aykırı ve sübjektif nitelikte olduğu, tüm Yargıtay içtihatlarının gözetilmediği, yeniden bilirkişi raporu alınması gerektiği, Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davaya konu soru ve cevapta herhangi bir hata bulunmadığı, uzman akademisyenler tarafından hazırlanan bilimsel denetçi raporlarında da herhangi bir hata bulunmadığının ifade edildiği belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ .'IN DÜŞÜNCESİ : İdare Mahkemesi kararının bozulmasına, dava konusu sorunun iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
21/11/2020 tarihinde gerçekleştirilen 2020 Adalet Bakanlığı Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Yarışma Sınavının
Adli Yargı Testinde yer alan, davacının soru kitapçığına göre 26. soruda,
"4857 sayılı İş Kanunu'na göre haftada 6 gün, günde 7,5 saat çalışılan ve Pazar günleri tatil yapılan bir lokantada saat ücreti 20 TL olan bir işçi; pazar gününü de 7,5 saat çalışarak geçirirse o gün için toplam kazancı kaç TL olur?
A) 150
B) 225
C) 300
D) 325
E) 375" sorusuna yer verilmiştir.
Söz konusu sınava katılmış olan davacı tarafından, yukarıda yer verilen 26. soruların hatalı olduğundan bahisle iptaline karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin göndermede bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren haller" başlıklı 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez." hükmüne yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 46. maddesinde, "Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir." hükmüne yer verilmiş, aynı Kanun'un 46. maddesinin ikinci fıkrasında ise çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücretinin tam olarak ödeneceği düzenlenmiştir.
16/04/2013 tarih ve 28620 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Soruların Hazırlanması, Soru Havuzunun Oluşturulması ve Soruların Güvenliğinin Sağlanmasına İlişkin Yönetmeliğin "Ön bilimsel denetim, ön düzenleme ve nihai bilimsel denetim süreçleri" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Sınav sorularının ön bilimsel denetimi, ön düzenlemesi ve nihai bilimsel denetimi aşamalarında aşağıdaki esaslar uygulanır:
a) Etiketlenen sorular öncelikle ön bilimsel denetime tabi tutulur. Ön bilimsel denetim, alan uzmanları veya bilimsel denetmenlerce yapılır. Ön bilimsel denetimde sorunun barındırması gereken asgari gereklilikleri taşıyıp taşımadığı kontrol edilir.
b) Ön bilimsel denetim sonucunda sorular kabul edilir ya da reddedilir. Kabul edilen soruların, alan uzmanı tarafından ön düzenlemesi yapılarak taslak soru havuzuna aktarılır.
c) Ön bilimsel denetimde kabul edilen soruların yazarına, soru başına 18/1/2012 tarihli ve 2012/2723 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sınav Ücretlerine İlişkin Usul ve Esaslar kapsamında ücret ödenir. Reddedilen sorular iki yıl süreyle atıl soru havuzunda saklanır ve bu sürenin sonunda imha edilir. Reddedilen soru için soru yazarı herhangi bir bilgi veya ücret talep edemez.
(2) Taslak soru havuzundaki soruların nihai bilimsel denetimini yapacak bilimsel denetmenler Başkanlığın görevlendirdiği alan uzmanları tarafından havuzdan seçilir. Denetmenler seçilirken uzmanlık alanları, denetlenecek sorunun içeriği ve nitelikleri gibi hususlar göz önünde bulundurulur.
(3) Bir sorunun nihai bilimsel denetimi, farklı bilimsel denetmenlerce bireysel yapılabileceği gibi komisyon tarafından da yapılabilir.
(4) Soruların denetimi bireysel olarak yapılacaksa bir soruyu en az üç farklı bilimsel denetmenin denetlemesi esastır ancak uzman sayısının yeterli olmadığı alanlarda daha az sayıda bilimsel denetmen görevlendirilebilir. Bilimsel denetmenler; soruları münferit olarak denetler, eksiklik veya hata varsa ilgili düzeltmelerini yapar, görüş ve önerilerini basılı veya elektronik ortamda alan uzmanlarına iletir. Yapmış olduğu denetim ve düzeltmeyi içeren formu imzalar. Denetimi yapılan soru diğer bilimsel denetmenlere denetlettirilebilir.
(5) Herhangi bir sorunun nihai bilimsel denetimden geçebilmesi için bilimsel denetmenlerin o soru ile ilgili bilimsel doğruluk konusunda ortak karar vermesi gerekir. Soru ile ilgili olarak uyuşmazlık yaşanır ve mutabakat sağlanamazsa soru havuzuna alınmaz, tekrar değerlendirilir ya da taslak soru havuzundan çıkarılarak atıl soru havuzunda arşivlenir.
(6) Soruların bilimsel denetmen/komisyon marifetiyle nihai bilimsel denetimi yapılırken;
a) Sorunun soru hazırlama kurallarına uygun yazılıp yazılmadığı,
b) Sorunun bilimsel açıdan tartışmaya gerek olmayacak netlikte olup olmadığı,
c) Soru kökünün veya çeldiricilerin yanlış bilgilendirmeye veya anlamaya yol açıp açmadığı,
ç) Soruda kullanılan terim, sembol ve kelimelerin literatüre uygun olup olmadığı,
d) Kökte ve seçeneklerde kullanılan kelimelerin, ifade biçimlerinin, noktalama işaretlerinin, tabloların, grafiklerin veya şekillerin soruda verilmek istenenden farklı bir algılamaya yol açıp açmadığı,
e) Soru ile ölçülmek istenen kazanım varsa bu kazanıma uygunluğu,
f) Sorunun herhangi bir grubu, meslek grubunu ve kamuoyunu rencide etmeyecek nitelikte olup olmadığı,
g) Sınavın konusu, türü ve özelliğine göre Başkanlıkça başka kriterler belirlenmişse bu kriterlere uygunluğu gibi esaslar göz önünde bulundurulur." düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuata göre, hafta tatili çalışmalarının ücretlendirilmesi hususunun İş Kanununda açıkça düzenlenmediği, konunun Yargıtay içtihatlarıyla belirlendiği anlaşılmaktadır. Yargıtayın hafta tatili çalışmalarının ücretlendirilmesine ilişkin çeşitli kararlarında; hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı, buna göre ücretin %50 zamlı ödenmesi gerektiği görüşü benimsemiştir. Bu durumda hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında, çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Sonuç olarak 4857 sayılı İş Kanunu'nda işçinin hafta tatili günlerinde çalıştırılması halinde işçiye ödenmesi gereken ücret oranı düzenlenmediğinden, soru kökünün yanlış anlamaya yol açtığı, dolayısıyla sorunun bilimsel açıdan tartışmaya gerek bırakmayacak netlikte olması ve soru kökünün veya çeldiricilerin yanlış bilgilendirmeye veya anlamaya yol açmaması gerektiğini düzenleyen, 16/04/2013 tarih ve 28620 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Soruların Hazırlanması, Soru Havuzunun Oluşturulması ve Soruların Güvenliğinin Sağlanmasına İlişkin Yönetmeliğin yukarıda metni yazılı 6. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmış ve bilirkişi raporundaki aksi yöndeki değerlendirmeye itibar edilmemiştir.
Bu durumda, davaya konu Adli Yargı Testinde yer alan 26. sorunun ölçme ve değerlendirme ilkeleri ile çoktan seçmeli sınav tekniğine aykırı olarak hazırlandığı sonucuna ulaşıldığından, anılan soruda hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu . İdare Mahkemesinin . tarih ve E:., K:. sayılı kararının BOZULMASINA,
3. 2020 Adalet Bakanlığı Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Sınavının Adli Yargı Testinde yer alan, davacının soru kitapçığına göre 26. sorunun İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen . TL lk derece yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. . TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Ücret Tarifesi Uyarınca . TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine
6. Posta giderleri avansından varsa artan tutarın davacıya iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/B maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 01/07/2021 tarihinde, oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyize konu İdare Mahkemesi kararı ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olduğundan onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.