ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN MUVAZAALI OLDUĞUNUN TESPİTİ İSTEMİ - SENDİKANIN KURUMUN MUVAZAA TESPİT RAPORUNA İTİRAZI

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
2018/9-678 E.
2021/1110 K.
28.9.2021 T.

ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN MUVAZAALI OLDUĞUNUN TESPİTİ İSTEMİ ( Muvazaa Sonucunda Alt İşveren İşçilerinin Başlangıçtan İtibaren Asıl İşverenin İşçisi Sayılıp Asıl İşyerindeki Örgütlü Sendikaya Üye Olabileceği ve İşkolu İstatistiklerini Etkileyebileceği - Kurum Muvazaa Tespit Raporuna İtiraza İlişkin Düzenleme Olmasa da Amacı Üyelerinin Haklarını Korumak Olan Sendikanın Bu Yönde Tespit Talebinde Bulunmasında Güncel Bir Hukuki Yararının Bulunduğu/Direnme Kararının Bozulması Gerektiği )

TOPLULUK DAVASI ( 6100 SK Md. 113 Uyarınca Dernekler ve Diğer Tüzel Kişilerin Üyelerinin veya Mensuplarının Yahut Temsil Ettikleri Kesimin Menfaatlerini Korumak İçin İlgililerin Haklarının Tespiti veya Hukuka Aykırı Durumun Giderilmesi İçin Dava Açabileceği - Muvazaanın Bulunmadığına Dair Kurum Raporuna Karşı İtiraz Edilebileceğine Dair Kanuni Bir Düzenleme Olmadığı/Kuruluş Amacı Üyelerinin Hak ve Menfaatlerini Koruyup Geliştirmek Olan Sendikanın Asıl-Alt İşveren İlişkisinin Muvazaalı Olduğunun Tespitini Talep Etmesinde Hukuka Yararının Bulunduğu )

SENDİKANIN KURUMUN MUVAZAA TESPİT RAPORUNA İTİRAZI ( Muvazaalı Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisi Nedeniyle Farklı İşkolunda Faaliyet Gösteren Alt İşveren İşçilerinin Başlangıçtan İtibaren Asıl İşverenin İşçisi Sayılacağı - Asıl İşverenin İşçisi Sayılması Sonucunda İşçilerin Asıl İşin Yapıldığı İşyerindeki Örgütlü Sendikaya Üye Olup İşkolunun İstatistiğini ve Baraj Aşma Durumuna Etkide Bulunabileceği/Sendikanın Muvazaa Tespit Raporuna Karşı Tespit İsteminde Bulunmasında Hukuki Yararının Bulunduğu )

4857/m.2

6100/m.106,113

ÖZET : Dava, asıl işveren ve alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna dair sendika tarafından yapılan tespit istemine ilişkindir.

Muvazaalı bir asıl işveren alt işveren ilişkisi sonucunda farklı bir işkolunda faaliyet gösteren alt işveren işçileri en başından beri asıl işverenin işçisi sayılacağından asıl işin yapıldığı işyerindeki örgütlü sendikaya üye olabilecek, işçilerin işkolunun değişmesi nedeniyle sonraki işkolunun istatistiğini ve baraj aşma durumunu dahi etkileyeceklerdir.

Bu nedenle muvazaanın bulunmadığına dair Kurum tespit raporuna karşı itiraza yönelik bir kanuni düzenleme mevcut olmasa da kuruluş amacı üyelerinin hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek olan davacı sendikanın asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespitine yönelik bir topluluk davası açmasında hukuken korunmaya değer güncel bir yararının olduğunun kabul edilmesi gerektiğinden direnme kararının bozulması gerekmiştir.

DAVA : 1. Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Konya 2. İş Mahkemesince verilen davanın usulden reddine ilişkin karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı davacı vekilinin temyizi nedeniyle Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, ilk derece mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

KARAR : I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı Türkiye Sağlık İşçileri Sendikası Genel Başkanlığı (Sendika) vekili dava dilekçesinde; müvekkili tarafından asıl işveren Konya Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliği (11 sağlık tesisi için) ile alt işveren Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş. arasında veri kontrol hazırlama kontrol işletmeni hizmet alım işine ilişkin sözleşmelerin muvazaalı olduğunun tespiti için davalı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına başvuruda bulunulduğunu, Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü Konya Çalışma ve İş Kurumu Müdürlüğü tarafından yapılan inceleme sonucunda asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığına dair rapor düzenlendiğini, belirtilen işyerlerinde yapılan işlerin İşkolları Yönetmeliğine göre 17 sıra numaralı “Sağlık ve sosyal hizmetler” işkoluna girdiğini ve sağlık hizmetinin bir parçası olduğunu ileri sürerek, aksi yöndeki raporun iptali ile asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (Bakanlık) vekili cevap dilekçesinde; müfettiş raporunda asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığının belirlendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. Konya 2. İş Mahkemesi'nin 17.02.2017 tarihli ve 2016/666 E., 2017/123 K. sayılı kararı ile; 4857 Sayılı İş Kanunu'nda muvazaalı işlemin tespiti hâlinde buna karşı itiraz yolunun düzenlendiği, muvazaanın bulunmadığına ilişkin tespit ile ilgili itiraz yolunun olmadığı, kanun koyucunun düzenleme yaparken eksik düzenleme yaptığından bahsedilemeyeceği, davacı Sendikanın dava açmakta hukukî yararının bulunmadığı, genel hükümler çerçevesinde de Konya Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine bağlı 11 sağlık tesisinde yapılan ihale sonucunda yürürlüğe giren hizmet alımına ilişkin sözleşmelerin muvazaalı olduğunun tespitinin davacı Sendika tarafından ileri sürülmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:

7. Konya 2. İş Mahkemesi'nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

8. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 09.06.2017 tarihli ve 2017/1704 E., 2017/1409 K. sayılı kararı ile; İş Kanununda muvazaalı işlemin tespiti hâlinde buna karşı itiraz yolu düzenlenmiş olup muvazaa bulunmadığına ilişkin tespite karşı itiraz yolu bulunmadığı, açılacak bir davada bu talebin esas uyuşmazlıkla birlikte tartışılmasının ve değerlendirilmesinin mümkün olduğu, nitekim İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasındaki düzenlemenin bu düşünceyi doğruladığı, açılacak bir eda davasında işyerindeki bütün asıl işveren-alt işveren ilişkilerinin muvazaalı işleme dayandığı, alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılmak suretiyle karar verilmesi talep edilebileceğinden muvazaa bulunmadığına ilişkin olumsuz tespite itiraz ve mücerret tespit istemiyle açılan davanın dinlenmesinin ve hüküm altına alınmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla davacı Sendika açısından eldeki davayı açmakta hukukî yarar bulunmadığı, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukukî değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf kanun yoluna başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

9. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

10. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 25.10.2017 tarihli ve 2017/40952 E., 2017/22871 K. sayılı kararı ile; “…6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 106. maddesinde tespit davası yoluyla mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesinin talep edilebileceği, tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunması gerektiği ve maddi vakıaların, tek başına tespit davasının konusunu oluşturamayacağı hususları düzenlenmiştir.

Tespit davasında, sadece tespit hükmü verilebilir. Tespit davasında verilen karar ile hukuki ilişkinin varlığı veya yokluğu kesin olarak tespit edilir.

Bir tespit davasının kabule şayan olabilmesi için, kanunla belirtilen istisnalar dışında bu davanın konusunu oluşturan hukuki ilişkinin var olup olmadığının mahkemece hemen tespit edilmesinde davacının güncel bir hukuki yararının bulunması gerekir.

Davacının hukuki ilişkinin derhal tespitinde hukuki yararının varlığı için öncelikle davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel halihazır ve ciddi bir tehditle karşı karşıya olması gerekir. Bu tehdit çoğunlukla davalının davranışları ile ortaya çıkar. Bu tehdidin davacı için bir tehlike oluşturabilmesi, bu tehdit sebebiyle, davacının hukuki durumunun tereddüt içinde olmasına ve bu hususun davacıya zarar verebilecek nitelikte bulunmasına bağlıdır.

6356 Sayılı Kanun'un 26. maddesinde de, sendikaların, çalışma hayatından, mevzuattan, örf ve adetten doğan uyuşmazlıklarda işçi ve işverenleri temsilen dava açmak ve bu nedenle açılmış davada davayı takip yetkisine sahip olduğu ifade edilmiştir. Anılan durumda sendikaların kollektif nitelikli bir temsili söz konusudur (ŞAHLANAN, Fevzi: Sendikalar Hukuku, İstanbul 1995, s.225).

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Topluluk Davası” başlıklı 113. maddesine göre de “Dernekler ve diğer tüzel kişiler, statüleri çerçevesinde, üyelerinin veya mensuplarının yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak için, kendi adlarına, ilgililerin haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki haklarının ihlal edilmesinin önüne geçilmesi için dava açabilir.”

Bu açıklamalara göre, inceleme konusu davada işçilerin muvazaalı çalıştırılıp çalıştırılmadığının tespitine göre iş yerlerinde çoğunluğun sağlanıp sağlanmadığı, yetki tespiti, iş kolu tespitleri ve toplu iş sözleşmesi imzalanması ile üye işçilerin alacak davası açma aşamalarında sendikanın bir kısım hak ve yetkilerinin bulunduğu bilinmektedir. Bu durumlar gözetildiğinde davacının iş müfettiş raporuna karşı itiraz hakkı yok ise de HMK 106 ve 113. maddeleri çerçevesinde bu tür bir dava açmakta güncel hukuki yararının mevcut olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece davanın esasına girilerek hüküm kurulması gerekirken yazılı gerekçe ile davanın usulden reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

11. Konya 2. İş Mahkemesi'nin 19.02.2018 tarihli ve 2017/1216 E., 2018/149 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

12. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, davacı Sendikanın, davalı Bakanlık ile dava dışı alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığına ilişkin tespite karşı itiraz yoluna başvurmasında hukukî yararının bulunup bulunmadığı, buradan varılacak sonuca göre davanın usulden reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

14. Direnmeye konu uyuşmazlığın niteliği dikkate alınarak öncelikle konuya ilişkin kavram ve yasal düzenlemeler açıklanmalı; devamında somut uyuşmazlığın değerlendirilmesine geçilmelidir.

A. Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinde Muvazaa Tespiti ve Bu Tespite İtiraz

15. Asıl işveren- alt işveren ilişkisi 4857 Sayılı İş Kanunu'nun (4857 Sayılı Kanun/İş Kanunu) “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde düzenlenmiştir.

16. Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir”.

17. Bu hükme göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için; iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise, asıl işveren; alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlülüklerden alt işveren işçilerine karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.

18. 4857 Sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin (Yönetmelik) 4. maddesi uyarınca, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki, daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.

19. Görüldüğü üzere 4857 Sayılı Kanun'un alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş ve bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.

20. Öte yandan mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) 18. maddesiyle aynı doğrultuda düzenleme içeren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 19. maddesi uyarınca, bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.

21. O hâlde muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları olarak tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle, irade açıklamasında bulunan taraflar, irade açıklamasının sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukukî işlemin bulunduğu görünüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir.

22. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem, tarafların gerçek iradelerine uymadığından ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada, görünüşteki işlemin her türlü hukukî sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.

23. Hukukumuzda genel olarak muvazaa ilişkisinin belirlenmesi esas olarak mahkemeye ait bulunan ve yargılamayı gerektiren bir iştir. Genel olarak, mahkeme önüne gelen bir uyuşmazlıkta tarafların talebi üzerine veya kendiliğinden usulüne göre yapacağı ayrıntılı bir yargılama sonucunda muvazaa olup olmadığına karar verir. Bu kural, iş uyuşmazlıklarında ve daha da somut bir olgu olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı bakımından da geçerlidir.

24. Muvazaanın belirlenmesi ve karara bağlanması konusunda mahkemenin görevli olmasının nedeni, muvazaa olgusunun tespiti gibi zor olan bir hususta yargılama yapılması ihtiyacı ve muvazaanın doğurduğu hukukî sonuçların önemidir (Y., Ejder: Alt İşverenlik İlişkisinin Muvazaalı Olduğunu Tespit Eden İş Müfettişi Raporuna Karşı İtiraz Davası, Çimento İşveren Dergisi, Ocak 2009, s.7).

25. Gerçekten de, alt işveren ilişkisinin hukuka aykırı bulunması hâlinde öngörülen yaptırım başta ferdi iş ilişkisi, toplu iş ilişkisi ve sosyal sigortalar gibi daha birçok konuyu ilgilendirmektedir (Aydınlı, İbrahim: Türk İş Hukukunda Alt İşveren (Taşeron) İlişkisi ve Muvazaa Sorunu, 5. Baskı, Ankara 2021, s. 353).

26. İş Kanununun 3. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Bu Kanunun 2. maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz iş günü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. (Değişik beşinci cümle: 16/9/2014-6552/1 md.) İtiraz üzerine görülecek olan dava basit yargılama usulüne göre dört ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi hâlinde Yargıtay altı ay içinde kesin olarak karar verir. Kamu idarelerince bu raporlara karşı yetkili iş mahkemelerine itiraz edilmesi ve mahkeme kararlarına karşı diğer kanun yollarına başvurulması zorunludur. Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.” şeklindeki düzenleme ile iş müfettişlerine verilen yetkinin sınırlı ve istisnai bir yetki olduğunu söylemek mümkündür.

27. Belirtilen hükmün yanı sıra Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 12. maddesinin 2. fıkrasında muvazaa incelemesinde hangi hususların göz önünde bulundurulacağı düzenlenmiş; “İnceleme sonucu yapılacak işlemler” başlıklı 13. maddesinde ise; “(1) Asıl işveren - alt işveren ilişkisinin iş müfettişlerince incelenmesi sonucunda muvazaanın tespitine ilişkin gerekçeli müfettiş raporu ve tutulan tutanaklar Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünce işverenlere tebliğ edilir. Tebliğ tarihinden itibaren otuz işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine görülecek olan dava basit yargılama usulüne göre dört ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi hâlinde Yargıtay altı ay içinde kesin olarak karar verir. Kamu idarelerince bu raporlara karşı yetkili iş mahkemelerine itiraz edilmesi ve mahkeme kararlarına karşı diğer kanun yollarına başvurulması zorunludur.

(2) Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır” hükmüne yer verilmiştir.

28. Bu aşamada özellikle belirtmek gerekir ki, alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu konusunda iş müfettişine verilen yetki; hukukî yararı bulunanların (örneğin, alt işverenlik sözleşmesinin taraflarının ve alt işveren işçilerinin, ilgili sendikaların vb) alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğu konusunda açacakları dava hakkını kesinlikle ortadan kaldırmamıştır. Bu sebeple, hukukî yararı bulunanların genel hükümlere göre muvazaa davası açma hakları devam etmektedir (Y., s. 8).

B. Sendikaların Kolektif Dava Açma Hakkı ve Topluluk Davası

29. 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 51. maddesinde yer alan; “Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir.

Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.

Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.

Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.

(Mülga dördüncü fıkra: 7/5/2010-5982/5 md.)

İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.

Sendika ve üst kuruluşlarının tüzükleri, yönetim ve işleyişleri, Cumhuriyetin temel niteliklerine ve demokrasi esaslarına aykırı olamaz.” şeklindeki hüküm ile sendika kurma hakkı ayrıntılı olarak açıklanmıştır.

30. Söz konusu hükümde de belirtildiği gibi sendikaların amacı, çalışma ilişkilerinde, üyelerinin ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmektir. 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun (6356 Sayılı Kanun/STİSK) 2. maddesinde de aynı doğrultuda düzenlemeye yer verilmiştir.

31. Sendikalar, bireylerin kendi menfaatlerini korumak için kolektif oluşumlar meydana getirerek bir araya gelebilme özgürlüğü olan örgütlenme özgürlüğünün önemli bir parçasıdır. Örgütlenme özgürlüğü, bireylere topluluk hâlinde siyasal, kültürel, sosyal ve ekonomik amaçlarını gerçekleştirme imkânı sağlar. Sendika hakkı da çalışanların, bireysel ve ortak çıkarlarını korumak amacıyla bir araya gelerek örgütlenebilme serbestîsini gerektirmektedir (Anayasa Mahkemesi'nin 18.09.2014 tarihli ve 2013/8463 Başvuru numaralı T. C. kararı, §31, 32).

32. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 11. maddesinin 1. fıkrasında; “Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir” düzenlemesi mevcuttur.

33. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 11. maddesinin birinci fıkrasındaki sendika özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğünün bir şekli ve özel bir yönüdür (AİHM, Belçika Ulusal Polis Sendikası/Belçika, B. No: 4464/70, 27.10.1975 §38; Doğru, Osman/Nalbant, Atilla: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, 2. Cilt, Ankara 2013, s.453).

34. Yine AİHM'e göre, AİHS'in 11. maddesinin birinci fıkrasında geçen “çıkarlarını korumak için” deyimi, AİHS'in, sendikal faaliyetler yoluyla sendika üyelerinin mesleki menfaatlerini koruma özgürlüğünü güvence altına almaktadır (AİHM, Belçika Ulusal Polis Sendikası/Belçika, B. No: 4464/70, 27.10.1975 §39; Doğru/Nalbant, s.453).

35. Üyelerinin çıkarlarını korumak için faaliyet yürüten sendikaların çalışma yaşamına ilişkin en önemli faaliyetleri de yargılama alanında kendisini göstermektedir. Sendikalar her şeyden önce tüzel kişi olarak genel hükümlere göre aktif ve pasif dava ehliyetine sahiptir (T., A.Can/Savaş Kutsal, Burcu, Toplu İş Hukuku, İstanbul 2019, s.142).

36. 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 26. maddesinin 2. fıkrasına göre “Kuruluşlar, çalışma hayatından, mevzuattan, örf ve adetten doğan uyuşmazlıklarda işçi ve işverenleri temsilen; sendikalar, yazılı başvuruları üzerine iş sözleşmesinden ve çalışma ilişkisinden doğan hakları ile sosyal güvenlik haklarında üyelerini ve mirasçılarını temsilen dava açmak ve bu nedenle açılmış davada davayı takip yetkisine” sahip kılınmışlardır.

37. Madde metninden de anlaşıldığı üzere, sendika ve konfederasyonların kolektif nitelikli dava hakları ve sendikaların üyelerini temsilen bireysel nitelikli dava hakları olmak üzere iki farklı dava türü söz konusu olmaktadır.

38. Bu anlamda sendikaların davacı ve davalı olabilmelerinde; somut, belirli üyeleri temsilen değil, anonim ve kolektif nitelikli bir temsil söz konusu olmaktadır. Burada söz konusu dava türü ile korunmak istenen menfaat bir veya birden fazla sendika veya konfederasyon üyesinin kişisel çıkarları olmayıp çalışma hayatının ortak çıkarlarıdır (Şahlanan, Fevzi: Toplu İş Hukuku, İstanbul 2020, s.248).

39. Usul hukuku anlamında genel olarak birçok kişinin ortak menfaatini ilgilendiren durumlarda, söz konusu menfaatin zedelenmesini hâlinde menfaat sahibi herkesin ayrı ayrı dava açması hem usul ekonomisi bakımından sakıncalı olacak hem de aynı konuda açılan davalarda farklı kararlar çıkmasına neden olabilecektir. Bunların yanı sıra gereksiz zaman kaybı ve masraf yapılmasına da yol açacaktır. Bu nedenle ortak menfaatlere sahip bir topluluğun menfaatini korumak amacıyla, topluluğu temsilen ya da o topluluk adına dava açılması ve bu davanın sonuçlarından davayı açan davacı değil de menfaat sahibi topluluğun yararlanmasına yönelik davaya topluluk davası denilmektedir (Şahlanan, s. 251).

40. Topluluk davası hukukumuzda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 113. maddesinde yer alan “Dernekler ve diğer tüzel kişiler, statüleri çerçevesinde, üyelerinin veya mensuplarının yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak için, kendi adlarına, ilgililerin haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki haklarının ihlal edilmesinin önüne geçilmesi için dava açabilir” hükmü ile yasal düzenlemeye kavuşmuştur.

41. Madde gerekçesine göre topluluk davası yoluyla, toplumsal yararın korunması ile dar ve teknik anlamda hukukî yarar kavramında bir açılım yaratılması sağlanmaktadır.

42. Topluluk davası sendikaların kolektif nitelikli temsilen dava açabilme ehliyetlerini genişletmekte; bu tür bir davanın konusunu sendika üyelerinin bireysel haklarına teşmil etmektedir. Sendikalar, HMK'nın 113. maddesi kapsamında belirtilen tüzel kişilerden biri olduğundan üyeleri adına bu maddeye göre dava açabilirler. Açılan dava üyelerinin menfaatleri ile ilgili olup, sendikalar bu dava türü ile üyelerinin haklarının tespitini; üyeleri hakkında hukuka aykırı durumun giderilmesini ve üyelerinin gelecekteki haklarının ihlâl edilmesinin önüne geçilmesini talep edebileceklerdir (Şahlanan, s. 250).

C. Tespit Davası ve Hukukî Yarar

43. Tespit davası ise, hukukî ilişkide bir kaygı, güvensizlik ve endişe olan hâllerde başvurulabilecek bir araçtır. Bu dava ile hukukî ilişki hakkındaki kuşku ve tereddütler giderilebilir. Tespit davaları hakların istikrarını temin etmekle toplumsal bir yarar sağlar. Bu davanın amacı hukukî belirsizliği gidermek, yani hukukî ilişkilerin taraflar açısından belirli hâle getirmekten (hukukî belirliliği sağlamaktan) ve bu yolla hukukî barışı sağlamaktan ibarettir (Kuru, Baki/Budak, A. Cem: Tespit Davaları, 2. Baskı, 2010, s. 68, 69).

44. Tespit davası, HMK'nın 106. maddesinde;

“(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir.

(2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır.

(3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.

45. Bu hükümden hareketle, mahkeme tarafından tespit davasının esasına girilerek davacının talebi hakkında bir hüküm verilebilmesi için usul hukukundaki genel dava şartlarına ek olarak, dava konusunun bir hakka veya hukukî ilişkiye yönelik olması ve davacının tespit davası açmakta hukukî yararının bulunması gerekmektedir.

46. Belirtmek gerekir ki, her türlü hukukî ilişki ve hakkın varlığı yahut yokluğu, tespit davasına konu edilebilir: Borç ilişkileri, aile hukuku ilişkileri, ayni haklar, miras hakkı, fikri haklar, isim hakkı gibi birçok hukukî ilişki. Buna karşılık, bir hukukî ilişki niteliğinde olmayıp maddi vakıadan ibaret olan ilişkilerin tespiti için açılan tespit davası dinlenmez. Yine, somut bir olaya ilişkin olmayan soyut hukukî sorunların da tespit davasına konu edilmesi mümkün değildir (Kuru/Budak, s. 81).

47. Tespit davasının ikinci özel şartı ise, davacının hukukî ilişkinin hemen tespitinde hukukî yararın bulunması gerekliliğidir.

48. Medeni usul hukukunda hukukî yarar, mahkemede bir davanın açılabilmesi için, davacının bu davayı açmakta ve mahkemeden hukuksal korunma istemekte bir çıkarının bulunması gerektiğine ilişkin ilke anlamına gelir. Davacının davayı açtığı tarih itibariyle dava açmakta hukuk kuralları tarafından haklı bulunan (korunan) bir yararı olmalı, hakkını elde edebilmesi için mahkeme kararına ihtiyacı bulunmalıdır.

49. Hukukî yarar dava şartlarından olup, davacının dava açmakta hukuken korunmaya değer bir yararının bulunması gerekir. Bu şart, dava konusuna ilişkin genel dava şartlarından biri olup, davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi ve esas hakkında hüküm verilebilmesi için varlığı gerekli olduğundan, olumlu dava şartları arasında sayılmaktadır. Bu nedenle menfaate, davanın dinlenebilmesi (mesmu olması, kabule şayan olması) şartı da denilmektedir (Hanağası, Emel: Davada Menfaat, Ankara 2009, s.19-21).

50. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Dava şartları” başlıklı 114. maddesinin gerekçesinde de "...Maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde ise davacının dava açmakta hukukî yararının bulunmasının bir dava şartı olduğu hususu açıkça vurgulanmıştır. Burada sözü edilen hukukî yarardan maksat, davacının sübjektif hakkına hukukî korunma sağlanması hususunda mahkemeye başvurmasında hâli hazırda hukuken korunmaya değer bir yararının bulunmasıdır. Bir başka ifadeyle, davacı hakkına kavuşmak için, hâli hazırda mahkeme kararına muhtaç bir konumda değilse onun hukukî yararının bulunduğundan söz etmek mümkün değildir..." yönünde açıklamalara yer verilmiştir.

51. Bir davada, menfaat (hukukî yarar) ilkesinin dava şartı olarak gözetilmesinin, yargılamanın amacına ve usul ekonomisi ilkesine uygun olacağı her türlü duraksamadan uzaktır.

52. Bu ilkeden hareketle bir davada hukukî menfaatin bulunup bulunmadığı mahkemece, tarafların dava dosyasına sunduğu deliller, olay veya olgular çerçevesinde yargılamanın her aşamasında ve kendiliğinden gözetilmelidir. Böylelikle kişilerin haksız davalar açmak suretiyle dava hakkını kötüye kullanmasına karşı bir güvence de sağlanmış olmaktadır (Pekcanıtez, Hakan: Medeni Usul Hukuku, C.II, 15. Baskı, İstanbul 2017, s. 946-949).

53. Tespit davası bakımından hukukî yararın bulunup bulunmadığı değerlendirilirken üç şartın birlikte gerçekleşmesi aranmaktadır:

53.1 Davacının bir hakkı veya hukukî durumu, güncel (hâlihazır) bir tehlike ile tehdit edilmiş olmalıdır. Söz konusu tehdidin genellikle davalıya ait beyanların yahut davranışların sonucu olduğu kabul edilmektedir. Aynı zamanda, davacıya yönelen tehdidin barındırdığı tehlike güncel bir nitelik taşımalıdır.

53.2. Bu tehdit nedeniyle, davacının hukukî durumu tereddüt içinde olmalı ve bu husus davacıya zarar verebilecek nitelikte bulunmalıdır. Daha önce de ifade edildiği gibi, tespit davasına hukukî ilişkilerde yaşanan kaygı, güvensizlik ve endişe durumlarında başvurulmalıdır. Belirtmek gerekir ki, davacının hukukî durumuna ilişkin her türlü tehdit değil; ancak zarara yol açacağına kanaat getirilen bir tehdit sebebiyle tespit davası açılabilir.

53.3. Yalnız kesin hüküm etkisine sahip olup, cebri icraya yetki vermeyen (icraya konulamayan) tespit hükmü, bu tehlikeyi ortadan kaldırmaya elverişli olmalıdır. Tespit davası neticesinde verilen hükümler, kesin hüküm niteliği taşımakla birlikte, davacıya icra yetkisi vermez. Bu sebeple, davacının hukukî belirsizliğini ortadan kaldırmak için tespit hükmünün en uygun ve en elverişli olduğu durumlarda, davacının tespit davası açmasında hukukî yararının bulunduğu sonucuna varılabilir.

54. Buna göre, tespit hükmü davacının içinde bulunduğu hukukî belirsizliği gidermek için bir fayda sağlamadığında ve istenen hukukî koruma için diğer dava türlerinden birinin açılması gerekli olduğunda, hukukî yarar şartının yerine getirildiği söylenemez (Gürsel, İlke: Çalışma Koşullarında Tek Taraflı Esaslı Değişikliğin Yargı Kararıyla Tespiti ve Bunun hukukî Sonuçları, İş Hukukunda Genç Yaklaşımlar III, Koç Üniversitesi Hukuka Genç Yaklaşımlar Konferans Serisi No.7 İş Hukuku, 2018, s. 201, 202).

55. Nitekim davacının eda davası açabileceği hâllerde tespit davası açmak hususunda kural olarak hukukî yararının bulunmadığı kabul edilmektedir. Buradaki temel gerekçe ise, eda davasının tespit ve eda olmak üzere iki bölümden oluşması; eda davası sonucunda verilecek hükmün aynı zamanda bir tespit de içermesi nedeniyle aynı hak/hukukî ilişki için ayrı bir tespit davası açılmasının usul ekonomisine aykırı düşmesidir. Özetle, tespit davası ile istenen, eda davası ile tamamen elde edilebiliyorsa davacının tespit davası açmakta hukukî yararının bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

D. Topluluk Davasında Tespit İstemi

56. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 113. maddesi kapsamında dava açabilecek dernekler ve diğer tüzel kişiler bir hakkın veya hukukî ilişkinin mevcut olup olmadığına ilişkin tespit talebinde bulunabilirler. Aslında burada HMK'nın 106. maddesinde genel olarak düzenlenen tespit davasının topluluk davasında özel olarak düzenlenmiş bir şekli olduğu söylenebilir (Taşpolat Tuğsavul, Melis: Kolektif Hukuki Himaye Çerçevesinde Topluluk Davaları, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Doktora Tezi, İstanbul 2016, s. 208).

57. Bu anlamda olmak üzere bir hakkın ya da hukukî ilişkinin varlığı ya da yokluğunun tespit edilmesinde hukukî yararının mevcut olması hâlinde sendikalar da tespit talebini içeren topluluk davası açabilir.

E. Somut Olayın Değerlendirilmesi

58. Somut uyuşmazlıkta davacı Sendika tarafından, asıl işveren Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği ile alt işveren Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş. arasında 11 sağlık tesisi için imzalanan “veri hazırlama kontrol işletmeni hizmet alımı” işine ilişkin sözleşmelerin muvazaalı olduğunun tespiti için davalı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'na başvuruda bulunulmuş, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu tarafından yapılan inceleme sonucunda aralarındaki ilişkinin muvazaalı olmadığına dair rapor düzenlenmiştir.

59. Davacı Sendika, İş Kanunu'nun 2. maddesinde belirtilen şartlar mevcut olmadığı için asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkinin geçersiz olduğu, üyesi olan alt işveren işçilerinin asıl işveren işçisi sayılması gerektiği ve buna göre muvazaanın bulunmadığına dair müfettiş raporunun iptali ile aradaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespitini talep etmiştir.

60. Öncelikle belirtmek gerekir ki, asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespit edilmesi durumunda, İş Kanununda belirtildiği üzere alt işveren işçileri, iş ilişkisinin başlangıcından itibaren asıl işveren işçisi sayılacak, buna göre de işçilerin gerçek işvereni belirlenmiş olacaktır.

61. Bundan başka işçilerin, muvazaalı şekilde alt işveren işçisi gösterilmek suretiyle mali ve sosyal haklarının kısıtlanması amacı da söz konusu olabilir. Böyle bir amaç bulunmasa dahi muvazaalı asıl işveren-alt alt işveren ilişkisi nedeniyle işçilerin mali ve sosyal haklarının, asıl işveren işçilerine göre daha düşük düzeyde kalması da mümkündür.

62. Diğer taraftan asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkide muvazaanın varlığı, alt işveren işçilerinin, asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakkını da gündeme getirebilecektir.

63. Bilindiği üzere geçerli bir alt işveren ilişkisinde alt işveren işçileri farklı bir işkolunda faaliyet gösteren asıl işin yapıldığı işyerinde örgütlü sendikaya üye olmamaktadır. Muvazaanın tespiti hâlinde ise sendika söz konusu işçileri de üye yapma imkânına kavuşur (Özkaraca, Ercüment: Toplu İş İlişkileri, Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuk Kararlarının Değerlendirilmesi 2014, 2. Baskı, İstanbul 2017, s. 252).

64. Ayrıca, asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespiti hâlinde alt işveren işçileri asıl işveren işçisi sayılacaklarından tabî oldukları işkolunun da değişmesi söz konusu olabilecek ve bu suretle sendikanın örgütlenme faaliyetinin kapsamı da genişleyecektir.

65. Yine, muvazaanın tespiti sonucu işçilerin çalıştıkları işkolunun değişmesi, sonraki işkolu istatistiğini, bir işkolundaki sendikaların baraj aşma durumlarını dahi etkileyebilecek sonuçlar doğurabilir (Özkaraca, s. 252).

66. Somut olayda da, davacı Sendika, üyesi olan işçilerin çalıştıkları işyerlerinde asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşmelerin muvazaalı olduğu yönünde eldeki dava ile üyelerinin haklarının tespitine, üyeleri hakkındaki hukuka aykırı durumun giderilmesine ve üyelerinin gelecekteki haklarının ihlâl edilmesinin önüne geçilmesine yönelik olarak bir topluluk davası açmıştır.

67. Yukarıda açıklanan maddi ve hukukî olgulara göre, her ne kadar muvazaanın bulunmadığına dair tespit raporuna karşı itiraza yönelik yasal bir düzenleme mevcut değil ise de, kuruluş amacı üyelerinin hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek olan davacı Sendikanın, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespitine yönelik dava açmasında hukuken korunmaya değer güncel bir yararının bulunduğu kabul edilmelidir.

68. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, İş Kanununda muvazaanın tespit edilmemesi durumunda itiraz yolunun düzenlenmediği, bu aşamada davacı Sendikanın muvazaanın olmadığına dair rapora itiraz hakkının ve eldeki davayı açmakta hukukî yararının bulunmadığı, bu nedenle direnme kararında gösterilen gerekçeler ile kararın onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

69. Diğer taraftan, direnme kararının başlık kısmında dava tarihi “29.07.2016” olduğu hâlde “11.12.2017” olarak yazılmış ise de bu husus mahallinde her zaman düzeltilebilecek maddi hata olarak değerlendirilmiş ve işin esasına etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

70. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

71. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HMK'nın 371. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 373/1. maddesi gereğince dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 28.09.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.