ASİLDE ARANAN ŞARTLARI TAŞIYAN KİT SÖZLEŞMESİNE VEKALET ÜCRETİ ÖDENİR Mİ?

... Elektrik Anonim Şirketi ... İl Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve İkmal Müdürlüğü Ambar ve Malzeme Şefliğinde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (II) sayılı Cetvele tabi sözleşmeli personel statüsünde ambar sorumlusu olarak görev yapmakta iken 28/06/2004 tarihinden itibaren nakliye sigorta şefliğini yürütmek üzere vekaleten görevlendirilen halen ambar ve malzeme şefliğini vekaleten yürüten davacı tarafından, vekalet ettiği şeflik görevine ilişkin ücret ve tazminat farklarının ödenmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali için dava açılmıştır.

İlk derece mahkemesince, görevde yükselme sınavında başarılı olamadığından şeflik görevine asaleten atanma şartını taşımadığı, bu nedeniyle vekalet ettiği kadroya ilişkin vekalet ücretinden yararlandırılmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Danıştay ise bu kararı bozmuştur:

Kamu iktisadi teşebbüslerinde görev yapan sözleşmeli personelin görev ve yetkileri, nitelikleri, atanma, ilerleme, yükselme, hak ve yükümlülükleri, mali ve sosyal hakları ile diğer özlük işleri 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de düzenlenmiş olup; anılan Kararnamede, sözleşmeli personele vekalet görevi verilmesine yönelik kurala yer verilmediği gibi, vekalet ücreti ödenmesine ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 58. maddesi uyarınca, sözleşmeli personele ilişkin olarak bu Kanun Hükmünde Kararname'de düzenleme bulunmayan hallerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun uygulanması öngörüldüğünden, sözleşmeli personelin bir görevi vekaleten yürütmek üzere görevlendirilmesi halinde, 657 sayılı Kanun'un vekalete ilişkin kurallarının uygulanması gerektiği kuşkusuzdur.

657 sayılı Kanun'un 86. maddesinde, vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları düzenlenmiş; aynı Kanun'un 174. ve 175. maddelerinde de, vekalet aylığı ödenebilmesi için görevin fiilen yapılmasının ve vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu belirtilmiş olup; buna göre, vekaleten atananlara, bu görevlerin fiilen icra edilmesi ve asilde aranan şartların taşınması kaydıyla, vekalet aylığı ödenmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Ayrıca, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin ek 9. maddesinin birinci fıkrasında, akademik personel, askeri personel, memurlar ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye tabi sözleşmeli personele ek ödeme verileceği belirtilmiş; beşinci fıkrasında da vekaleten atananlara, vekalet ettikleri kadro veya görevler için öngörülen ek ödeme tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında aldıkları ek ödeme tutarından fazla olması halinde, aradaki farkın ödenmesi öngörülmüş; bu ödemenin yapılabilmesi de, temel olarak vekilin asilde aranan şartları taşıması koşuluna bağlanmıştır.

Bu durumda, ...Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi Görevde Yükselme Yönetmeliği uyarınca yapılan değerlendirme sonucunda davacının şeflik görevine atanmak için yaptığı başvurusunun kabul edilerek 26/06/2009 tarihinde yapılacak görevde yükselme sınavına girmeye hak kazanması, dolayısıyla davacının asilde aranan şartları taşıması nedeniyle, vekalet görevinden kaynaklanan mali haklardan yararlandırılması gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde ve davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

T.C.

DANIŞTAY

12. DAİRE

2018/7116 E.

2020/1374 K.

18.02.2020 T.

İSTEMİN KONUSU : İzm...ir 5. İdare Mahkemesinin 30/04/2014 tarih ve E:2013/341, K:2014/693 sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem : ...Elektrik Anonim Şirketi ...İl Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve İkmal Müdürlüğü Ambar ve Malzeme Şefliğinde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (II) sayılı Cetvele tabi sözleşmeli personel statüsünde ambar sorumlusu olarak görev yapmakta iken 28/06/2004 tarihinden itibaren nakliye sigorta şefliğini yürütmek üzere vekaleten görevlendirilen halen ambar ve malzeme şefliğini vekaleten yürüten davacı tarafından, vekalet ettiği şeflik görevine ilişkin ücret ve tazminat farklarının ödenmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile vekalet görevi nedeniyle ödenmeyen 30.000,00-TL. ücretin yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...5. İdare Mahkemesince; davacının nakliye sigorta şefliği görevine vekaleten görevlendirildiği tartışmasız olmakla birlikte, görevde yükselme sınavında başarılı olamadığından şeflik görevine asaleten atanma şartını taşımadığı, bu nedeniyle vekalet ettiği kadroya ilişkin vekalet ücretinden yararlandırılmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, vekalet ücretinin kendisine ödenmesi için asilde aranan bütün şartları taşıdığı, davanın konusu ile aynı konuda açılan davalarda iptal kararları verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idareler tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : Sevgi AYDINER DOLU

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabul edilerek İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

...Elektrik Anonim Şirketi ...İl Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve İkmal Müdürlüğü Ambar ve Malzeme Şefliğinde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (II) sayılı Cetvele tabi sözleşmeli personel statüsünde ambar sorumlusu olarak görev yapmakta iken 28/06/2004 tarihinden itibaren nakliye sigorta şefliğini yürütmek üzere vekaleten görevlendirilen halen ambar ve malzeme şefliğini vekaleten yürüten davacı tarafından, vekalet ettiği şeflik görevine ilişkin ücret ve tazminat farklarının ödenmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile vekalet görevi nedeniyle ödenmeyen 30.000,00-TL. ücretin yasal faizi ile birlikte ödenmesi karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

Kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları personelinin hizmete alınmalarını, görev ve yetkilerini, niteliklerini, atanma, ilerleme, yükselme, hak ve yükümlülükleriyle diğer özlük haklarını düzenleyen 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinde kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklarında hizmetlerin memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle yürütüleceği belirtilmiş olup; kural olarak memurlar (I sayılı Cetvele tabi olanlar) hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, sözleşmeli personel (II sayılı Cetvele tabi olanlar) hakkında 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve işçiler hakkında da İş Kanunu uygulanmaktadır.

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin "aylık ve ücretler" başlıklı 25. maddesinin (c) fıkrasında, sözleşmeli personele sözleşme ücreti ödenmesi öngörülmüş ve sözleşme ücretinin de; temel ücret, başarı ücreti ve kıdem ücreti toplamından oluşacağı kurala bağlanmıştır.

Ayrıca, ''fazla çalışma ve diğer ödemeler'' başlıklı 30. maddesinin 1. fıkrasında, fazla çalışma ücreti, yabancı dil için ilave ödeme yapılacağı belirtilmiş olup; 2. fıkrasında ise sözleşmeli personele bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen ödemeler dışında herhangi bir ödeme yapılmayacağı kuralına yer veriliştir.

Diğer taraftan, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli I sayılı Cetvele tabi personele (memurlara) ve II sayılı Cetvele tabi (sözleşmeli) personele ait görevlerin, sözleşmeli personel tarafından vekaleten yürütülmesine yönelik anılan Kanun Hükmünde Kararnamede bir kurala yer verilmediği gibi; sözleşmeli personelin anılan görevleri vekaleten yürütmek üzere görevlendirilmesi halinde, bu personele vekalet aylığı ödeneceği yolunda da bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Bununla birlikte, "Uygulamanın İzlenmesi" başlıklı 58. maddesinde, sözleşmeli personele ilişkin olarak bu Kanun Hükmünde Kararnamede düzenleme bulunmayan hallerde, Devlet Personel Başkanlığının görüşü alınmak kaydıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ilgili kurallarının uygulanması öngörülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları" başlıklı 86. maddesinin 1. fıkrasında; "Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.", 2. fıkrasında; "Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır.", 4. fıkrasında; "Aynı kurumdan (.) ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir.", 6. fıkrasında; "Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir." kuralına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un 174. maddesinde; "vekalet aylıklarının ödenebilmesi için görevin fiilen yapılması şarttır." ve 175. maddesinin 1. fıkrasında; "Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir. Bulundukları yerden başka bir yerdeki bir göreve vekalet suretiyle atananlara, Harcırah Kanununun geçici görevle başka yere gönderilenlere ilişkin hükümleri uygulanır." ve 2. fıkrasında da; "Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur." kuralı yer almıştır.

Ayrıca, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin, 11/10/2011 tarih ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle eklenen, ek 9. maddesinin 1. fıkrasında; "Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre almakta olan personele, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personele, subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile uzman jandarma ve uzman erbaşlara, mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarı dikkate alınmak suretiyle aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan personel arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılır." ve 5. fıkrasında da; "Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz." kuralına yer verilmiştir.

17/05/1987 tarih ve 19463 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 99 sayılı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği'nin 2. maddesinde; "Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir." ve 3. maddesinde de; "657 sayılı Kanunun vekalet ücreti ödenmesine ilişkin 175 inci maddesine göre, tedvir dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılması mümkün bulunmamaktadır." açıklamasına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Kamu iktisadi teşebbüslerinde görev yapan sözleşmeli personelin görev ve yetkileri, nitelikleri, atanma, ilerleme, yükselme, hak ve yükümlülükleri, mali ve sosyal hakları ile diğer özlük işleri 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de düzenlenmiş olup; anılan Kararnamede, sözleşmeli personele vekalet görevi verilmesine yönelik kurala yer verilmediği gibi, vekalet ücreti ödenmesine ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 58. maddesi uyarınca, sözleşmeli personele ilişkin olarak bu Kanun Hükmünde Kararname'de düzenleme bulunmayan hallerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun uygulanması öngörüldüğünden, sözleşmeli personelin bir görevi vekaleten yürütmek üzere görevlendirilmesi halinde, 657 sayılı Kanun'un vekalete ilişkin kurallarının uygulanması gerektiği kuşkusuzdur.

657 sayılı Kanun'un 86. maddesinde, vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları düzenlenmiş; aynı Kanun'un 174. ve 175. maddelerinde de, vekalet aylığı ödenebilmesi için görevin fiilen yapılmasının ve vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu belirtilmiş olup; buna göre, vekaleten atananlara, bu görevlerin fiilen icra edilmesi ve asilde aranan şartların taşınması kaydıyla, vekalet aylığı ödenmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Ayrıca, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin ek 9. maddesinin birinci fıkrasında, akademik personel, askeri personel, memurlar ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye tabi sözleşmeli personele ek ödeme verileceği belirtilmiş; beşinci fıkrasında da vekaleten atananlara, vekalet ettikleri kadro veya görevler için öngörülen ek ödeme tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında aldıkları ek ödeme tutarından fazla olması halinde, aradaki farkın ödenmesi öngörülmüş; bu ödemenin yapılabilmesi de, temel olarak vekilin asilde aranan şartları taşıması koşuluna bağlanmıştır.

Bu durumda, ... Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi Görevde Yükselme Yönetmeliği uyarınca yapılan değerlendirme sonucunda davacının şeflik görevine atanmak için yaptığı başvurusunun kabul edilerek 26/06/2009 tarihinde yapılacak görevde yükselme sınavına girmeye hak kazanması, dolayısıyla davacının asilde aranan şartları taşıması nedeniyle, vekalet görevinden kaynaklanan mali haklardan yararlandırılması gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde ve davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1.2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ...5. İdare Mahkemesinin 30/04/2014 tarih ve E:2013/341, K:2014/693 sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,

4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 18.02.2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) - KARŞI OY :

Dava, Ged....iz Elektrik Anonim Şirketi ...İl Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve İkmal Müdürlüğü Ambar ve Malzeme Şefliğinde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (II) sayılı Cetvele tabi sözleşmeli personel statüsünde ambar sorumlusu olarak görev yapmakta iken 28/06/2004 tarihinden itibaren nakliye sigorta şefliğini yürütmek üzere vekaleten görevlendirilen halen ambar ve malzeme şefliğini vekaleten yürüten olarak davacı tarafından, vekalet ettiği şeflik görevine ilişkin ücret ve tazminat farklarının ödenmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile vekalet görevi nedeniyle ödenmeyen 30.000,00-TL. ücretin yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesinde, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları personelinin hizmete alınmalarını, görev ve yetkilerini, niteliklerini, atanma, ilerleme, yükselme, hak ve yükümlülükleriyle diğer özlük haklarını düzenlediği belirtilmiş, istihdam şekillerini belirleyen 3. maddesinin (b) bendinde, teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda, Devlet tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin karlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev unvanı itibariyle kuruluşun karlılık ve verimliliğini doğrudan doğruya etkileyebilecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş asli ve sürekli görevlerin genel idare esaslarına göre yürütüleceği, teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerin; genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli (I) sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürüleceği, bunlar hakkında bu Kanun Hükmünde Kararnamede yer alan hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış, (c) bendinde ise, (b) bendi dışında kalan sözleşmeli personel, teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esasları dışında yürüttükleri hizmetlerinde bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hukuki esaslar çerçevesinde akdedilecek bir sözleşme ile çalıştırılan ve işçi statüsünde olmayan personel olarak tanımlanmış, aynı bentte bunların bu Kanun Hükmünde Kararnamede sözleşmeli personel olarak geçeceği belirtilmiştir.

Aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin aylık ve ücretleri düzenleyen 25. maddesinin (a) bendinde, ekli (I) sayılı cetvelde kadro, unvan ve dereceleri gösterilen personelin aylık ve özlük hakları bakımından 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olduğu, (c) bendinde, ekli (I) sayılı cetvelin dışında kalan sözleşmeli personele ödenecek sözleşme ücretinin; temel ücret ile başarı ve kıdem ücretleri toplamından oluşacağı, fazla çalışma ve diğer ödemelerin düzenlendiği 30. maddesinde ise, sözleşmeli personele bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen ödemeler dışında herhangi bir ödeme yapılmayacağı hükme bağlanmıştır.

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamındaki (II) sayılı cetvele tabi sözleşmeli personelin ücretlerinin imzalanan sözleşme hükümlerinde belirtildiği, maaş dışındaki fazla çalışma ve diğer ödemelerin ise aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin 30. maddesinde düzenlendiği, vekalet aylığına ilişkin sözleşmede ve Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bir düzenleme olmadığı gibi, aksine sözleşme ve Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinde belirtilen ödemeler dışında herhangi bir ödeme yapılamayacağının açıkça düzenlendiği görülmektedir.

Bu nedenle; davacının temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen açıklama ile onanması gerektiği oyu ile bozma yolundaki çoğunluk kararına katılmıyorum.