AYM'DEN KAMUDA 'NAYLON' AVUKATLIK STAJINA VİZE!

Kamu kurum veya kuruluşlarında veya özel sektörde çalışanlara staj yapma imkanı getiren düzenleme Anayasaya aykırı görülmedi ve oy çokluğu ile iptal talebi reddedildi.

Maddenin 2. fıkrasındaki "İlgili birimlerce stajın yapılması konusunda gerekli kolaylık sağlanır" ifadesi belirsiz olması ve kurumların ilgili mevzuatlarının personele nasıl davranılacağını emredici olarak düzenlediğinden kolaylığın kapsamının net olmaması gerekçeleriyle,

3. ve 4. fıkraları ise belirlilik ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmadığı gerekçesiyle iptal edildi. İptal kararı 9 ay sonra yürürlüğe girecek.

---

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2023/63

Karar Sayısı : 2024/15

Karar Tarihi : 23/1/2024

R.G. Tarih – Sayı : 4/4/2024 - 32510

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 25. İdare Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2/5/2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle değiştirilen 16. maddesine 8/6/2022 tarihli ve 7409 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen ikinci fıkranın Anayasa’nın 2., 5., 36., 42., 49. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: Öğretmen olarak görev yapan davacının staj başvurusunun reddine yönelik işlemin iptali talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 16. maddesi şöyledir:

 “Aranacak şartlar :

Madde 16 – (Değişik: 2/5/2001 - 4667/11 md.)

3 üncü maddenin (a), (b) ve (f) bentlerinde yazılı koşulları taşıyan ve Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavında başarılı olanlardan, stajyer olarak sürekli staj yapmalarına engel işleri ve 5 inci maddede yazılı engelleri bulunmayanlar, staj yapacakları baroya bir dilekçe ile başvururlar.

 (Ek fıkra:8/6/2022-7409/1 md.) Avukatlık stajına fiilen engel olmamak şartıyla herhangi bir işte sigortalı olarak çalışılması avukatlık stajının yapılmasına engel değildir. Adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve savcılar hariç olmak üzere, kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlar da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilir. İlgili birimlerce stajın yapılması konusunda gereken kolaylık sağlanır. Bu fıkraya ilişkin usul ve esaslar Adalet Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikte düzenlenir.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI, İrfan FİDAN, Kenan YAŞAR ve Muhterem İNCE’nin katılımlarıyla 5/3/2023 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

2. Anayasa’nın 152. ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda bu hükümlerin iptalleri için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak anılan maddeler uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması, iptali talep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.

3. Bakılmakta olan davanın konusu, halk eğitim merkezinde öğretmen olarak görev yapan davacının baroya yaptığı staj başvurusunun reddine yönelik işlemin iptali talebine ilişkindir. Bu itibarla itiraz konusu kuralın birinci cümlesi ile ikinci cümlesinde yer alan “Adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve savcılar hariç olmak üzere,...” ibaresinin bakılmakta olan davada uygulanma imkânı bulunmamaktadır.

4. Açıklanan nedenle 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2/5/2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle değiştirilen 16. maddesine 8/6/2022 tarihli ve 7409 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen ikinci fıkranın;

A. Birinci cümlesi ile ikinci cümlesinde yer alan “Adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve savcılar hariç olmak üzere,...” ibaresinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma imkânı bulunmadığından bu cümleye ve ibareye ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

B. Kalan kısmının esasının incelenmesine,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

5. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Murat ÖZDEN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgisi görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Anlam ve Kapsam

6. 1136 sayılı Kanun’un 3. maddesine göre avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olma, Türk hukuk fakültelerinden birinden mezun olma veya yabancı ülke hukuk fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre eksik kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunma, avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış olma, levhasına yazılmak istenen baro bölgesinde ikametgâhı bulunma ve bu Kanun’a göre avukatlığa engel bir hâli olmama şartlarını taşımak gerekir.

7. Kanun’un 4. maddesinde ise adli, idari ve askerî yargı hakimlik ve savcılıklarında, Anayasa Mahkemesi raportörlüklerinde, Danıştay üyeliklerinde, üniversiteye bağlı fakültelerin hukuk bilimi dersleri dalında profesörlük, doçentlik, yardımcı doçentlik görevlerinde dört yıl, kamu kurum ve kuruluşlarının hukuk müşavirliği görevinde on yıl süre ile hizmet etmiş olanlar ile Türk vatandaşları ve Türk uyruğuna kabul olunanlardan yabancı hukuk fakültelerinden mezun olup da geldikleri yerde dört yıl süreyle mahkemelerin her derecesinde hâkimlik, savcılık veya avukatlık yapmış ve avukatlığı meslek edinmiş bulunanlar yönünden -3. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yazılı olduğu biçimde Türk hukuk fakülteleri programlarına göre eksik kalan derslerden usulüne uygun olarak yapılan sınavlarda başarı göstermiş ve ayrıca Türkçeyi iyi bilir oldukları da bir sınavla anlaşılmış olmak kaydıyla- staj yapma şartının aranmayacağı hüküm altına alınmıştır.

8. Kanun’un 5. maddesine göre avukatlık mesleği ile birleşemeyen bir işle uğraşanların avukatlık mesleğine kabul istemi ret olunur. Avukatlıkla birleşemeyen işler ise 11. maddede sayılmıştır. Buna göre aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hiçbir hizmet ve görev, sigorta prodüktörlüğü, tacirlik ve esnaflık veya mesleğin onuru ile bağdaşması mümkün olmayan her türlü iş avukatlıkla birleşemez.

9. 12. madde uyarınca ise milletvekilliği, il genel meclisi ve belediye meclis üyeliği, hukuk alanında profesör ve doçentlik, özel hukuk tüzel kişilerinin hukuk müşavirliği ve sürekli avukatlığı ile bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık, hakemlik, arabuluculuk, tasfiye memurluğu, yargı mercilerinin veya adli bir dairenin verdiği herhangi bir görev veya hizmet, 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de (KHK) başka iş veya hizmetle uğraşmaları yasaklanmamış bulunmak şartıyla; bu KHK’nın kapsamına giren iktisadi devlet teşekkülleri, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müesseseleri, bağlı ortaklıkları ve iştirakleri ve iktisadi devlet teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşları dışında kalıp sermayesi devlete ve diğer kamu tüzelkişilerine ait bulunan kuruluşların yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği, denetçiliği, anonim, limitet, kooperatif şirketlerin ortaklığı, yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği ve denetçiliği ve komandit şirketlerde komanditer ortaklık, hayri, ilmî ve siyasi kuruluşların yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği ve denetçiliği, gazete ve dergi sahipliği veya bunların yayım müdürlüğü avukatlıkla birleşmeyen işlerden sayılmaz.

10. Kanun’un 15. maddesine göre avukatlık stajı bir yıldır. Stajın ilk altı ayı mahkemelerde ve kalan altı ayı da en az beş yıl kıdemi olan ve staj yaptığı baroya kayıtlı bir avukat yanında yapılır. Stajın hangi mahkeme ve adalet dairelerinde, ne surette yapılacağı yönetmelikte gösterilir.

11. 16. maddede ise avukatlık stajı yapmak isteyenlerde aranacak şartlar düzenlenmiştir. Buna göre 3. maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (f) bentlerinde yazılı şartları taşıyan ve Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavında başarılı olanlardan, stajyer olarak sürekli staj yapmalarına engel işleri ve 5. maddede yazılı engelleri bulunmayanlar, staj yapacakları baroya bir dilekçe ile başvurabilecektir.

12. 16. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde avukatlık stajına fiilen engel olmamak şartıyla herhangi bir işte sigortalı olarak çalışılmasının avukatlık stajının yapılmasına engel olmadığı hükme bağlanmıştır. Anılan fıkranın ikinci cümlesine göre adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve savcılar hariç olmak üzere, kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlar da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilir. Söz konusu cümlenin “…kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlar da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilir.” bölümü itiraz konusu kurallardan ilkini oluşturmaktadır.

13. Fıkranın itiraz konusu üçüncü cümlesinde ilgili birimlerce stajın yapılması konusunda gereken kolaylığın sağlanacağı, itiraz konusu dördüncü cümlede ise bu fıkraya ilişkin usul ve esasların Adalet Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikte düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

14. 21. maddeye göre avukatlık stajı, ilgilinin başvurusu üzerine 20. madde gereğince ilgili baro yönetim kurulunca alınan karara istinaden listeye yazılmayla başlar.

15. 23. maddede stajın kesintisiz olarak yapılacağı, stajyerin haklı nedenlere dayanarak devam etmediği günlerin, engelin kalkmasından sonraki bir ay içinde başvurduğu takdirde, mahkeme stajı sırasında Adalet Komisyonu, avukat yanındaki staj sırasında ise baro yönetim kurulu kararı ile tamamlattırılacağı, stajın yapıldığı yere göre adalet komisyonu başkanı ve baro başkanının haklı bir engelin bulunması hâlinde yanında staj yaptığı avukatın da görüşünü alarak stajyere otuz günü aşmamak üzere izin verebileceği, stajyerin, avukatla birlikte duruşmalara girmek, avukatın mahkemeler ve idari makamlardaki işlerini yapmak, dava dosyaları ve yazışmaları düzenlemek, baroca düzenlenen eğitim çalışmalarına katılmak, baro yönetim kurulunca verilen ve yönetmelikte gösterilecek diğer ödevleri yerine getirmek ile yükümlü olduğu, stajyerlerin, meslek kurallarına ve yönetmeliklerde belirlenen esaslara uymak zorunda oldukları belirtilmiştir.

B. İtirazın Gerekçesi

16. Başvuru kararında özetle; itiraz konusu kurallarda yer alan “…kolaylık sağlanır.” ibaresi ile gereken kolaylığın ne şekilde ve hangi kişi ve kurumlar tarafından sağlanacağının belirsiz olduğu, dolayısıyla kuralın belirlilik ilkesine aykırı olduğu, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların fiilî olarak staj yapmamalarının avukatlık mesleğinin niteliğini daha da düşüreceği ve avukatlık mesleğini icra etmek isteyenler arasında haksız rekabete yol açabileceği, bu durumun devletin kişilerin ve toplumun refahını sağlama göreviyle bağdaşmadığı, avukatlık mesleğinin yargılama faaliyeti kapsamında iddia ve savunma hakkı bakımından önemli bir görev olduğu, maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi ve adil yargılama yapılabilmesi için avukatların nitelikli ve işinin ehli olması gerektiği, bu takdirde savunma hakkının, hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkının gerçek anlamda sağlanabileceği, bunun yönteminin ise avukatlık stajının donanımlı ve fiilî bir şekilde yapılması olduğu, avukatlık stajının şeklen yapılması hâlinde amaçlanan niteliğin ve mesleki gelişimin sağlanamayacağı, kimsenin eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamayacağı, öğretmenlere avukatlık stajı yapma imkânının tanınması nedeniyle öğretmenlerin derslere girmeyebileceği, bu durumun öğrencileri gelişimsel ve akademik açıdan olumsuz etkileyeceği, kuralların avukatlık stajını fiilî olarak yapan ve herhangi bir geliri veya işi olmayan hukuk fakültesi mezunu ile şeklen yapan ve kamuda görev yapan veya özel sektörde sigortalı olarak çalışan hukuk fakültesi mezunu vatandaşlar arasında ayırıma neden olabileceği, bu durumun eşitlik ilkesiyle de bağdaşmadığı, bu suretle çalışma barışının bozulabileceği ve avukat sayısındaki artış nedeniyle işsizliğin gündeme gelebileceği belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 5., 36., 42., 49. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

1. Kanun’un 16. Maddesinin İkinci Fıkrasının İkinci Cümlesinin “...kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlar da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilir.” Bölümünün İncelenmesi

17. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

18. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri belirlilik ilkesidir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarına göre anılan ilke, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olmasını gerektirmektedir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154).

19. Kuralla kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanların görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilmesi öngörülmektedir.

20. Kamu kurum ve kuruluşlarına ait kadro ve pozisyonların ihdası, iptali ve kullanılmasına dair esas ve usuller 10/7/2018 tarihli ve (2) numaralı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde (CBK) düzenlenmiştir. Anılan CBK kapsamına giren kurum ve kuruluşların 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi memur kadroları CBK’ya ekli (I) Sayılı Cetvel’de, hâkimlik ve savcılık mesleklerinde bulunanlara ve bu mesleklerden sayılan görevlere ait kadrolar (II) Sayılı Cetvel’de, öğretim elemanı kadroları (III) Sayılı Cetvel’de, sözleşmeli personel pozisyonları (IV) Sayılı Cetvel’de ve işçi kadroları (V) Sayılı Cetvel’de sayılmıştır. Bununla birlikte itiraz konusu kuralın tüm kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanları kapsaması nedeniyle CBK’nın 3. maddesi gereğince CBK kapsamı dışında tutulan kadro ve pozisyonlarda görev yapanlar hakkında da kuralın uygulanacağı, yalnızca 1136 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde açıkça istisna tutulmuş olması nedeniyle adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve savcılar açısından kuralların geçerli olmayacağı açıktır.

21. Kuralda hangi kamu personelinin avukatlık stajı yapabileceğinin herhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık ve net olarak düzenlendiği gözetildiğinde kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.

22. Anayasa’nın 2. maddesiyle güvence altına alınan hukuk devleti ilkesi gereğince kanunların kamu yararı amacını gerçekleştirmek amacıyla yapılması gerekir. Anayasa Mahkemesince kamu yararı konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa’nın çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasa’da bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi kamu yararı; bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına olarak kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin olarak saptanması hâlinde söz konusu kanun hükmü Anayasa’nın 2. maddesine aykırı düşer. Açıklanan istisnai hâl dışında bir kanun hükmünün gereksinimlere uygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz (AYM, E.2018/138, K.2019/94, 24/12/2019, § 7).

23. Kuralın adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve savcılar hariç olmak üzere kamu kurum ve kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarında görev yapan tüm kamu görevlilerini kapsadığı gözetildiğinde yalnızca belirli kişilerin yararına bir düzenleme olduğu söylenemez. Kural kamu görevlilerinin görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilmelerini sağlamayı amaçlamaktadır. Bu suretle kamu görevlilerinin mesleki kariyerleri açısından ilerlemeleri ve bu kapsamda -ilgili mevzuat gereğince aranan diğer şartları taşımaları hâlinde- avukat ve hukuk müşaviri gibi kadrolara atanabilmeleri mümkün olabilecektir. Söz konusu kamu personeli diğer avukat stajyerleri gibi 1136 sayılı Kanun ile Türkiye Barolar Birliği ve barolarca belirlenen avukatlık stajına ilişkin yükümlülüklerin tümüne de uymak zorundadır. Bu hususta kural kamu görevlilerine diğer avukat stajyerlerine göre bir ayrıcalık tanımamaktadır. Bu yönüyle kuralın kamu yararı dışında başka bir amaç güttüğü söylenemez.

24. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Kenan YAŞAR bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 128. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 2. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 128. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 5., 36., 42. ve 49. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

2. Kanun’un 16. Maddesinin İkinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesinin İncelenmesi

25. Kural ile ilgili birimlerin avukatlık stajının yapılması konusunda gereken kolaylığı sağlayacağı hüküm altına alınmıştır.

26. 657 sayılı Kanun’un 99. maddesine göre memurların haftalık çalışma süresi genel olarak kırk saattir. Bu süre cumartesi ve pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir. Ancak bu Kanun’a, özel kanunlara, CBK’lara veya bunlara dayanılarak çıkarılacak yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri belirlenebilir.

27. Anılan Kanun’un 100. maddesine göre günlük çalışmanın başlama ve bitme saatleri ile öğle dinlenme süresi, bölgelerin ve hizmetin özelliklerine göre merkezde Cumhurbaşkanınca, illerde valiler tarafından tespit olunur. Bununla birlikte memurların yürüttükleri hizmetin özelliklerine göre, bu madde uyarınca tespit edilen çalışma saat ve süreleri ile görev yerlerine bağlı olmaksızın çalışabilmeleri mümkündür. Bu hususa ilişkin usul ve esaslar, Cumhurbaşkanınca belirlenir.

28. Kanun’un 102. ve 103. maddelerinde memurların yıllık izni, 104. maddesinde mazeret izni, 105. maddesinde hastalık ve refakat izni, 108. maddesinde aylıksız izin düzenlenmiştir.

29. 4. maddenin birinci fıkrasının (B) bendine göre de bu Kanun’a göre çalıştırılacak sözleşmeli personele kullandırılacak izinler Cumhurbaşkanınca belirlenir. Bu bağlamda 28/6/1978 tarihli ve 16330 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın 9. maddesinde sözleşmeli personelin yıllık izni ve diğer izinleri düzenlenmiştir.

30. 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair KHK’nın 20. maddesine göre de anılan KHK kapsamındaki sözleşmeli personelin, haftalık çalışma süresi kırk saattir. İş ve işyerinin çalışma şartları dikkate alınarak tatil ve çalışma günleri, günlük çalışmanın başlama ve bitme saatleri ile günün yirmi dört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerdeki çalışma şekillerinin tespitine, teşebbüs veya bağlı ortaklıkların yönetim kurulları yetkilidir.

31. KHK’nın 21. maddesinde bu personelin yıllık izinleri düzenlenmiş, 23. maddesinde sözleşmeli personelin mazeret, refakat, hastalık izinleri ile ücretli veya ücretsiz izinleri hakkında kadroları ekli (1) Sayılı Cetvel’de gösterilen personelin tabi olduğu hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla yıllık izin dışındaki izinler yönünden sözleşmeli personel hakkında 657 sayılı Kanun hükümleri uygulanacaktır.

32. Kamu kurum ve kuruluşlarının işçi pozisyonlarında görev yapan personele ise 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanmaktadır.

33. Kamu personeline, avukatlık stajı yapması için gereken kolaylığın sağlanması hususunda ilgili birimlerin -personel mevzuatı da dahil olmak üzere- tabi olduğu mevzuata uygun davranması gerektiği açıktır. Bu kapsamda gerek kamu personeli gerek ilgili birimler gerekse bu konuda ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü bakımından ilgili kanuni düzenlemeler çerçevesinde stajın yapılması hususunda kamu personeline ne şekilde bir kolaylık sağlanabileceğinin herhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık, net ve öngörülebilir şekilde düzenlemesi gerekmektedir. Ancak kural anılan mevzuat çerçevesinde avukatlık stajı yapacak personele ilgili birimlerce nasıl bir kolaylık sağlayacağına ilişkin, ilgili birimlere yol gösterici nitelikte bir düzenleme içermemektedir. Bu durum avukatlık stajının yapılması sırasında sağlanacak kolaylıklarda ilgili birimlerin farklı ve keyfî uygulamalarına da neden olabilecek niteliktedir. Dolayısıyla kuralın belirlilik ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

34. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 128. maddesi yönünden incelenmemiştir.

Kurallın Anayasa’nın 5., 36., 42. ve 49. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

3. Kanun’un 16. Maddesinin İkinci Fıkrasının Dördüncü Cümlesinin İncelenmesi

35. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 7., 123. ve 124. maddeleri yönünden incelenmiştir.

36. Anayasa'nın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) ait olması ve bu yetkinin devredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Bu hükme yer veren Anayasa'nın 7. maddesinin gerekçesinde yasama yetkisinin parlamentoya ait olması “demokrasi rejimini benimseyen siyasi rejimlerde kaçınılmaz bir durum” olarak nitelendirilmiştir. Ayrıca, gerekçede “Millet adına kanun koyma yetkisini yasama meclisi yerine getirir. Bu yetki devredilemez. Ancak, Anayasanın 99 ve 129 uncu maddeleri hükümleri saklıdır” denilmek suretiyle bu ilkenin anlamı ve istisnaları belirtilmiştir. Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, yasama yetkisinin devredilemezliği, esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasa'nın 7. maddesi ile yasaklanan, kanun yapma yetkisinin devredilmesidir (AYM, E.2011/42, K.2013/60, 9/5/2013; E.2021/73, K.2022/51, 21/4/2022, § 15; E.2022/54, K.2022/99, 8/9/2022, § 25).

37. Türevsel nitelikteki düzenleyici işlemler bakımından yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir kanun kuralı ile sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın yürütmenin düzenlemesine bırakılması, Anayasa'nın belirtilen maddesine aykırılık oluşturur. Bununla birlikte yasama organının temel ilkeleri ve çerçeveyi kanunla belirlendikten sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz (AYM, E.2011/42, K.2013/60, 9/5/2013; E.2019/36, K.2021/15, 4/3/2021, § 57; E.2022/54, K.2022/99, 8/9/2022, § 26).

38. Anayasa’nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda kanunda genel ifadelerle düzenleme yapılarak ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmenin türevsel nitelikteki düzenleyici işlemlerine bırakılması mümkündür. Anayasa’da münhasıran kanunla düzenleme yapılması öngörülmeyen konularda yasamanın asliliği ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri haricinde geçerli olan yürütmenin türevselliği ilkeleri gereği idari işlemlerin kanuna dayanması zorunluluğu vardır. Ancak bu durumda kanunda belirlenmesi gereken çerçeve, Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü durumdakinden çok daha geniş olabilecektir (AYM, E.2018/91, K.2020/10, 19/2/2020, § 110; E.2019/36, K.2021/15, 4/3/2021, § 56; E.2022/54, K.2022/99, 8/9/2022, § 27).

39. Dava konusu kuralla 1136 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin usul ve esasların Adalet Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikte düzenleneceği öngörülmüştür. Anılan fıkrada ise avukatlık stajına fiilen engel olmamak şartıyla herhangi bir işte sigortalı olarak çalışılmasının avukatlık stajının yapılmasına engel olmadığı, adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayları ile hâkim ve savcılar hariç olmak üzere, kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanların da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabileceği ve ilgili birimlerce stajın yapılması konusunda gereken kolaylığın sağlanacağı hükme bağlanmıştır.

40. Kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlara görevleri sırasında avukatlık stajının yapılması konusunda ilgili birimlerce ne şekilde kolaylık sağlanacağının belirlenmediği, bu konuya ilişkin genel ilke ve çerçevenin çizilmediği gözetildiğinde kuralla idareye tanınan sınırsız düzenleme yetkisinin yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesiyle bağdaşmadığı anlaşılmıştır.

41. Öte yandan Anayasa’nın 123. maddesinin birinci fıkrasında idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Anılan maddede yer alan idarenin bütünlüğü ilkesi hiyerarşi ve vesayet olmak üzere iki tür yetki ile sağlanmaktadır. Bir kurumun kendi iç ilişkisi bakımından söz konusu olan ve aynı zamanda o kurumun görevlileri arasındaki astlık-üstlük durumunu ifade eden hiyerarşi ilişkisi yönetme yetkisinden doğmaktadır (AYM, E.2020/72, K.2022/160, 13/12/2022, § 129; E.2020/59, K.2023/53, 22/3/2023, § 10).

42. Hiyerarşi, hem merkezî yönetim içinde yer alan örgütler ve bunlara bağlı birimler arasındaki hem de yerinden yönetim kuruluşlarının kendi içindeki bütünleşmeyi sağlayan araçtır. İdari vesayet ise merkezî yönetim ile yerinden yönetim kuruluşları arasındaki bütünleşmeyi sağlayan araçtır (AYM, E.2018/15, K.2018/78, 5/7/2018, § 7; AYM, E.2022/142, K.2023/32, 16/2/2023, § 20). Bu bağlamda hiyerarşiyi idari vesayetten ayıran en önemli özelliklerden birisi, hiyerarşinin tek bir tüzel kişiliğin kendi içindeki, vesayetin ise iki ayrı tüzel kişilik arasındaki hukuki ilişki olmasıdır.

43. Makam silsilesi şeklinde tanımlanabilecek olan hiyerarşi kelimesi, idare hukuku bakımından en genel anlamıyla idare içinde yer alan görevliler arasındaki tabiiyet ilişkisini, başka bir ifadeyle ast-üst ilişkini ifade etmektedir. Öğretide de kabul edildiği üzere hiyerarşi içinde alt kademede yer alan görevlilerin yükümlülüklerini, amir konumunda olan görevlilerin emir ve talimatı altında yerine getireceği açıktır. Bu yönüyle hiyerarşi, astlar ile üst kademedeki amirler arasındaki emir ve talimat ilişkini de içermektedir (AYM, E.2018/123, K.2022/138, 9/11/2022, §§ 354, 355).

44. Ayrıca, Anayasa’nın “Cumhurbaşkanı yardımcıları, Cumhurbaşkanına vekâlet ve bakanlar” kenar başlıklı 106. maddesinin beşinci fıkrasının ilk cümlesine göre gerek Cumhurbaşkanı yardımcıları gerekse bakanların her biri doğrudan Cumhurbaşkanına karşı sorumludur. Devlet tüzel kişiliği içinde bakanlar ve bakanlıklar arasında hiyerarşi veya astlık-üstlük ilişkisi söz konusu değildir. Başka bir anlatımla bir bakan ve bakanlığın, diğer bakan ve bakanlıkların herhangi biri üzerinde hiyerarşi yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla bakan ve bakanlıkların birbirleri üzerinde emir ve talimat verme, denetleme gibi yetkileri bulunmamaktadır (AYM, E.2021/28, K.2024/11, 18/1/2024, § 134).

45. Anayasa’nın 124. maddesinde de Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği düzenlenmiştir. Anayasa’nın anılan maddesinde kamu kurum ve kuruluşlarına verilen yönetmelik çıkarma yetkisinin hiyerarşi ve idari vesayet yetkisine ilişkin anayasal ilkeler gözetilerek, yönetmelik çıkaracak kamu kurum ve kuruluşunun hiyerarşik yönden kendi astı konumunda bulunan birimlerde hüküm ve sonuç doğuracak şekilde kullanılması gerektiği açıktır. Dolayısıyla kamu kurum ve kuruluşlarına, hiyerarşi ve idari vesayet yetkilerini aşacak biçimde yönetmelik çıkarma yetkisi verilmesi Anayasa’ya uygun olmaz.

46. Dava konusu kural, kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanların görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilme imkânına ilişkin usul ve esasların Adalet Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenmesini öngörmektedir. Kuralla, Adalet Bakanlığına tanınan yetki sadece Adalet Bakanlığı hiyerarşisine dahil olan birimler yönünden değil Türk idari teşkilatına dahil tüm birimler yönünden bağlayıcı nitelik taşıyan düzenleme ihdas edilmesini kapsamaktadır. Adalet Bakanlığının kendi hiyerarşisi altında bulunmayan birimleri de bağlayıcı nitelikte yönetmelik çıkarma yetkisiyle donatılması Anayasa’nın 123. ve 124. maddelerine aykırıdır.

47. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 7., 123. ve 124. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 2. ve 128. maddelerine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 7. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. ve 128. maddeleri yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 5., 36., 42. ve 49. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

IV. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

48. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.” denilmekte, 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmak suretiyle Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerde Resmî Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir.

49. 1136 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü ve dördüncü cümlelerinin iptal edilmeleri nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince iptal hükümlerinin kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

V. HÜKÜM

19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2/5/2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle değiştirilen 16. maddesine 8/6/2022 tarihli ve 7409 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen ikinci fıkranın;

A. İkinci cümlesinin “...kamu kurum ve kuruluşlarının kadro veya pozisyonlarında görev yapanlar da görevleri sırasında avukatlık stajı yapabilir.” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ile Kenan YAŞAR’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Üçüncü ve dördüncü cümlelerinin Anayasa’ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE, iptal hükümlerinin Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

23/1/2024 tarihinde karar verildi.