BABALIK DAVASINDA İHTARA RAGMEN BABA GELMEZ VEYA GELİR DE KAN ÖRNEKLERİNİ VERMEZ İSE BU İNCELEMELERİN ‘ZOR KULLANARAK YAPILMASINA KARAR VERİLMELİDİR.

2017/1927 E.

2018/1471 K.

18.10.2018 T.

YARGITAY KARARI MAHKEMESİ:Aile Mahkemesi

Taraflar arasındaki “babalığın (soybağının)  hükmen tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 6. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 11.04.2013 tarihli ve 2010/666 E., 2013/421 K. sayılı karar davalı … vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 07.04.2014 tarihli ve 2013/19771 E., 2014/6271 K. sayılı kararı ile:

“…Davacı dava dilekçesinde, annesi ….’in davalı … ile olan evlilik dışı ilişkisinden doğduğunu belirterek babasının davalı … olduğunun tespitine karar verilmesini istemiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Türk Medeni Kanununun 284. maddesinde;

“Soybağına ilişkin davalarda, aşağıdaki kurallar saklı kalmak kaydıyla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uygulanır: 1. Hakim maddi olguları resen araştırır ve kanıtları serbestçe takdir eder. 2. Taraflar ve üçüncü kişiler, soybağının belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermekle yükümlüdürler. Davalı, hakimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermezse, hakim, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, onun aleyhine doğmuş sayabilir.” 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 292. maddesinde ise; “(1) Uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak, ayrıca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, herkes, soybağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadır. Haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde, hâkim incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verir. (2) Üçüncü kişi tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğunu ileri sürerek bu yükümlülükten kaçınamaz.” hükümleri getirilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden;

Davacının, annesi ….’in davalı … ile olan evlilik dışı ilişkisinden doğduğunu belirterek babasının davalı … olduğunun tespitine karar verilmesini istediği, mahkemece yeterli araştırma yapmadan davalının ihtara uymaması nedeniyle DNA testi yaptırılamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. Dava, Türk Medeni Kanununun 301. ve devamı maddelerinde düzenlenen babalığın tespiti istemine ilişkindir.

Bu talep çerçevesinde mahkemece tarafların iddia ve savunmaları da dikkate alınarak babalık iddiası ile ilgili olarak DNA testi yaptırmak üzere davalı …’e meşruhatlı davetiye çıkarılarak DNA testi için gerekli kan örneklerini vermesi, aksi taktirde zor kullanılarak bu incelemenin yaptırılacağı hususu ihtar edilmeli, ihtara rağmen davalı gelmez veya gelir de kan örneklerini vermez ise bu incelemelerin zor kullanılarak yapılmasına karar verilip DNA testi yaptırılıp alınacak rapor doğrultusunda bir karar verilmesi gerekirken yukarıda gösterilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde eksik incelemeyle davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir…”gerekçesiyle şimdilik diğer yönleri incelenmeksizin bozularak dosya yerine geriçevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı, annesi ile davalının evlilik dışı birlikteliklerinden 1987 yılında dünyaya geldiğini, ancak annesinin nüfusunda kayıtlı olduğunu ileri sürerek, davalının babası olduğunun tespiti ile nüfusta baba hanesine kaydının yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin davayı kabul etmediğini beyan ederek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının reşit olduktan sonra davalı tarafından nüfusuna kaydedileceği yönünde oyalandığı ve bu nedenle babalık davasını hemen açmadığı ileri sürülmüş ise de 30.11.1987 doğumlu olan davacının reşit olduğu tarihten itibaren davanın açıldığı tarihe kadarki süre nazara alındığında Türk Medeni Kanunu’nun 303/2. maddesindeki hak düşürücü sürenin geçirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekilince temyiz edilmiş, Yargıtay 2. Hukuk Dairesince,”… Davacı, 31.11.1990 doğumlu iken, Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 4.11.1993 tarihli, 1993/704-725 sayılı kararı ile doğum tarihi 30.11.1987 olarak tashih edilmiştir.

Bir yıllık süre geçtikten sonra gecikmeyi haklı kılan sebepler varsa, sebebin ortadan kalkmasından başlayarak bir ay içinde dava açılabilir (TMK.md.303/4). O hâlde, davacının gösterdiği delillerin toplanması, davanın anaya ihbar edilmesi (TMK.md.301), ana katıldığı taktirde göstermesi hâlinde onun delillerinin de toplanması, davacının nüfusa tescilinin dayanağı belgenin, tescil resmî bir belgeye istinat ediyorsa, bu belgeyle birlikte merciinden istenerek dosya içine alınması, doğum tarihinin tashihine ilişkin dava dosyasının da mahkemesinden istenip dosyaya alınıp incelenmesi ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek davanın süresinde açılıp açılmadığının belirlenmesi ve hasıl olacak sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Açıklanan hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru bulunmamıştır…” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyulmuş ve yapılan yargılama sonucunda, dinlenen tanık beyanlarına göre davalı ile davacının annesinin uzun süre birlikte yaşadıkları, davacının da bu birliktelikten dünyaya geldiği, davacıyı tanıyacağını ve nüfusa kaydettireceğini söyleyerek davalının davacı ve annesini oyaladığı, bu nedenle davacının reşit olduktan hemen sonra dava açmadığının anlaşıldığı, bu durumun anlaşılmasından sonra ise tarafların DNA incelemesi yapılmak üzere Adli Tıp Kurumuna sevkine karar verildiği, ancak usulüne uygun çağrılmasına ve tebligat çıkarılmasına rağmen davalının mahkemeye müracaat etmediği ve test yaptırmaktan kaçındığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz edilmiş, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçeyle bozulmuştur.

Mahkemece, bozma kararında yasal düzenlemelere aykırı ve eksik inceleme ile karar verildiği belirtilmiş ise de DNA testi yapılmak üzere davalı adına çıkarılan meşruhatlı davetiyenin tebliğine rağmen davalının gelmediği, 02.05.2012 ve 24.07.2012 tarihlerinde ihzaren celbine karar verildiği, davalının davetiye ve ihzarlara rağmen gelmemesi ve incelemeye rıza göstermemesi nedeniyle Türk Medeni Kanunu’nun 284/2. maddesi uyarınca incelemeden beklenen sonucun davalı aleyhine doğmuş olduğu sayılarak davanın kabulüne karar verildiği gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, adına çıkarılan meşruhatlı davetiye ve ihzar müzekkerelerine karşın DNA testi yaptırmak üzere müracaat etmeyen davalı hakkında Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 284/2. maddesi gereğince incelemeden beklenen sonucun onun aleyhine doğduğunun kabul edilip edilemeyeceği, edilemeyeceğinin kabulü hâlinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 292. maddesi gereğince soybağının tespiti amacıyla davalıya DNA testi yaptırmak üzere meşruhatlı davetiye çıkarılarak gerekli kan veya doku örneğini vermesi, aksi taktirde zor kullanılarak bu incelemenin yaptırılacağı hususunun ihtar edilmesi, gelmediği veya gelip de kan veya doku örneği vermediği takdirde incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verilip DNA testi yapılmak suretiyle alınacak rapora göre bir karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında hak düşürücü sürenin davanın tüm aşamalarında resen gözetilmesi gerektiği dikkate alınarak, davalı vekilinin hak düşürücü süreye ilişkin temyiz itirazları öncelikle incelenmiştir.

Hemen belirtmek gerekir ki “Babalık hükmü” TMK’nın 301-304. maddeleri arasında düzenlemiş ve “Dava hakkı” başlıklı 301. maddenin birinci fıkrasında; çocuk ile baba arasındaki soybağının mahkemece belirlenmesini ana ve çocuğun isteyebileceği hüküm altına alınmıştır.

Davada uygulanacak hak düşürücü süreler ise TMK’nın 303. maddesinde düzenlenmiş olup, madde metni;

“Babalık davası, çocuğun doğumundan önce veya sonra açılabilir. Ananın dava hakkı, doğumdan başlayarak bir yıl geçmekle düşer.

Çocuğa doğumdan sonra kayyım atanmışsa, çocuk hakkında bir yıllık süre, atamanın kayyıma tebliği tarihinde, hiç kayyım atanmamışsa çocuğun ergin olduğu tarihte işlemeye başlar.

Çocuk ile başka bir erkek arasında soybağı ilişkisi varsa, bir yıllık süre bu ilişkinin ortadan kalktığı tarihte işlemeye başlar.

Bir yıllık süre geçtikten sonra gecikmeyi haklı kılan sebepler varsa, sebebin ortadan kalkmasından başlayarak bir ay içinde dava açılabilir.” hükmünü içermekte iken, çocuk yönünden hak düşürücü sürenin düzenlendiği ikinci fıkra, Anayasa Mahkemesi’nin 27.10.2011 tarihli ve 2010/71 E. ve 2011/143 K. sayılı kararı ile iptal edilmiş ve iptal kararı Resmî Gazete’de yayımlandığı 07.02.2012 tarihinden başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmiştir.

Dördüncü fıkra da Anayasa Mahkemesi’nin 15.03.2012 tarihli ve 2011/116 E., 2012/39 K. sayılı kararı ile “çocuk” yönünden iptal edilmiş ve karar Resmî Gazete’de yayımlandığı 21.07.2012 tarihinden başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmiştir.

Görüleceği üzere dava açıldıktan sonra maddede çocuk yönünden hak düşürücü süreyi düzenleyen fıkralar Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiştir.

Böyle olunca, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının eldeki davaya uygulanıp uygulanamayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Anayasa’nın 153. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmî Gazete’de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır.

Diğer taraftan, 6100 sayılı HMK’nın 33. maddesinde “(1) Hâkim, Türk hukukunu resen uygular.” şeklinde ifadesini bulan yasal ilke gözetildiğinde; eldeki dava sonuçlanıp kesinleşmeden bu davaya uygulanabilecek yasa metni Anayasa Mahkemesi’nce iptal edildiğinden, iptal kararı sonucu oluşan bu durumun kesin hüküm hâlini almamış derdest dosyalar yönünden uygulanması zorunluluğu ortadadır.

Bir başka yönüyle Anayasa Mahkemesi iptal kararları usuli kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler.

Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 21.03.2012 gün ve 2012/20-12 E., 2012/232 K.; 28.09.2012 gün ve 2012/20-457 E., 2012/633 K.; 30.01.2013 gün ve 2012/1-683 E., 2013/165 K.; 02.03.2016 gün ve 2014/17-415 E., 2016/222 K.; 16.05.2018 gün ve 2017/20-1121 E., 2018/1104 K. sayılı kararlarında da aynı hususlar vurgulanmıştır.

Hâl böyle olunca, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı sonucu oluşan yeni yasal durumun eldeki maddi anlamda kesinleşmemiş ve derdest olan davaya da uygulanması zorunlu olup, bu duruma göre davalı vekilinin hak düşürücü süreye ilişkin temyiz itirazları yerinde olmadığından reddi ile uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçilmiştir.

Bilindiği üzere soybağı, 743 sayılı Medeni Kanun’daki nesep sözcüğünün yerine 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu tarafından hukuk diline kazandırılan bir terim olup, biri geniş diğeri dar olmak üzere iki farklı anlamda kullanılmaktadır.

Geniş anlamda soybağı, bir kimse ile onun ecdadı, üstsoyu arasındaki biyolojik ve doğal bağlantıyı ifade eder. Dar anlamda soybağı ise sadece çocuklar ile ana ve babaları arasındaki bağlantıyı ifade eder. Türk Medeni Kanunu’nun “Aile Hukuku” başlıklı ikinci kitabında düzenlenmiş olan soybağı da bu dar anlamdaki soybağıdır.

TMK’nın soybağı hükümlerini düzenleyen 282. maddesinde, çocuk ile ana arasındaki soybağının doğumla, çocuk ile baba arasındaki soybağının ise ana ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulacağı belirtilmiştir.

Ayrıca bu maddeye göre, soybağı evlat edinme yoluyla da kurulabilir. Çocuk ile babası arasında, anne ile evlenme, tanıma ve evlat edinme yoluyla soybağı ilişkisi kurulmasında babanın rızası bulunmaktadır. Babanın rızasının bulunmadığı durumlarda ise çocuk ile babası arasında soybağının kurulabilmesi için hâkim kararı gereklidir. Çocukla babası arasında soybağının kurulması için açılan bu davaya babalık davası denilmekte olup, az yukarıda değinildiği üzere babalık davası ile ilgili hükümler TMK’nın 301-304. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Eldeki davada da soybağının hâkim hükmüyle kurulması talep edilmiştir.

Çocuk ile baba arasındaki soybağı bir temel hak olduğu gibi kamu düzeni ile de ilgilidir.

Bu nedenle hâkim, soybağına ilişkin davalarda doğru sonucun elde edilmesi için tüm maddi olguları resen araştırmalı, bilimsel çalışmaların ulaştığı bütün olanaklardan yararlanmalıdır.

Belirtmek gerekir ki tüm canlılarda genetik kodu içeren DNA konusunda yapılan araştırma ve incelemeler de çağımızın en önemli bilimsel gelişmelerinden biri olarak kabul edilmektedir. Gen teknolojisinde yaşanan bu gelişmeler hukuku da kaçınılmaz bir şekilde etkilemiş ve bu teknoloji sayesinde uyuşmazlık konusu olan bazı maddi vakıalarıngüvenilir şekilde aydınlatılması olanaklı hâle gelmiştir.

Nitekim somut olayda da mahkemece davacı tanıkları dinlenmiş, davacının annesi ile davalı arasında evlilik dışı bir birlikteliğin yaşandığı ve davacının bu birliktelikten dünyaya gelmiş olabileceği yönünde güçlü bir kanaat oluştuktan sonra bilimsel bir veri ile maddi sonuca ulaşmak amacıyla DNA testi yaptırılmasına karar verilmiştir. Ne var ki davalı, çıkarılan tebligat ve ihzar müzekkerelerine karşın test yaptırmak için müracaat etmemiştir. Bu nedenle babalık davası sırasında DNA testi için biyolojik bulgu vermekten kaçınan taraftan zorla numune alınıp alınamayacağı hususuna değinmek gerekmektedir.

Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinin ikinci fıkrasında,”Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmü öngörülmüştür. Bu hüküm uyarınca tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı istisnai hâller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı açıktır.

Kanunlarda babalık davalarına ilişkin olarak istisnai bir düzenlemenin bulunup bulunmadığına bakıldığında ise 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren TMK’nın 284. maddesinde soybağının kurulmasına ilişkin davalardaki “Yargılama usulü” düzenlenmiş ve;

“Soybağına ilişkin davalarda, aşağıdaki kurallar saklı kalmak kaydıyla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uygulanır:

1.Hâkim maddi olguları resen araştırır ve kanıtları serbestçe takdir eder.

2.Taraflar ve üçüncü kişiler, soybağının belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermekle yükümlüdürler. Davalı, hakimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermezse, hakim, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, onun aleyhine doğmuş sayabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Diğer taraftan 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda “Soybağının tespiti için yapılacak inceleme” başlığı altında ayrı bir düzenleme yapılmış ve 292. maddede;

“1.Uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak, ayrıca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, herkes, soybağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadır. Haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde, hâkim incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verir.

2.Üçüncü kişi tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğunu ileri sürerek bu yükümlülükten kaçınamaz.” biçiminde emredici ve özel bir düzenleme yapılmıştır.

Madde gerekçesinde de;

“…uyuşmazlığın çözümü bakımından, davanın tarafları yanında üçüncü kişiler de, zorunluluk hâlinde, bilimsel verilere uygun olmak, sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak koşuluyla, vücutlarından kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadırlar. İşin önemi dikkate alınarak böyle bir zorunluluk öngörülmüş ve üçüncü kişilerin tanıklıktan çekinme haklarını ileri sürerek bu yükümlülükten kaçınma yolu da kapatılmıştır.” denilerek, bu nitelikteki davalarda soybağının tespiti için vücuttan kan veya doku alınmasına katlanma zorunluluğu açık bir şekilde düzenlenmiştir.

Yerel mahkemece, test yaptırmaktan kaçınan davalı hakkında TMK’nın 284/2. maddesi uyarınca incelemeden beklenen sonucun onun aleyhine doğmuş olduğu kabul edilerek karar verildiği belirtilmiş ise de az yukarıda açıklandığı üzere TMK’ya göre sonraki kanun durumunda olan HMK’nda soybağının tespiti için yapılacak inceleme hakkında özel bir düzenleme yapılmış ve bu tür davalarda işin önemine binaen kan veya doku alınmasına katlanma zorunluluğu getirilmiştir.

Hâl böyle olunca, kamu düzenine ilişkin olan babalık iddiası hakkında doğru sonucun elde edilebilmesi için sonraki kanun olan ve özel düzenleme içeren HMK’nın 292. maddesi hükmünün uygulanması ve alınacak rapor doğrultusunda bir karar verilmesi gerekmektedir.

O hâlde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ:

Davalı … vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu açık olmak üzere 18.10.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.