BANKA HESABINDAN RIZA DIŞI TRANSFER NEDENİYLE MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT İSTEMİ

T.C.

İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

43. HUKUK DAİRESİ

2020/35 E.

2020/346 K.

26.11.2020 T.

BANKA HESABINDAN RIZA DIŞI TRANSFER NEDENİYLE MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT İSTEMİ ( Davalı Banka Eft İşleminden Önce Davacının Gsm Numarasından Aranarak Teyit Alındığını İspatlayamadığı Gibi Davacının Bankacılık Sözleşmesi Gereğince Şifre ve Diğer Güvenlik Bilgilerini Paylaşmamak Şeklindeki Yükümlülüğünün İhlal Edildiği Hususu da İspatlanamadığı - Davaya Konu Para Transferlerinin Gerçekleşmesinde Davacıya Atfedilebilecek Müterafik Kusur Bulunmadığından Davalı Banka Davacının Maddi Zararından Sorumlu Olduğu/İstemin Reddinin İsabetsiz Olduğu )

EFT BEDELİNİN TAHSİLİ TALEBİ ( Bankalar Ağırlaştırılmış Sorumluluğun Bir Gereği Olarak Objektif Özen Yükümlülüğü Altında Bulunmakta Olup Buna Karşılık Hafif Kusurlarından Dahi Sorumlu Oldukları - Davaya Konu Para Transferlerinin Gerçekleşmesinde Davacıya Atfedilebilecek Müterafik Kusur Bulunmadığından Davalı Banka Davacının Maddi Zararından Sorumlu Olduğu/İlk Derece Mahkemesi'nin Eft Bedelinin Tahsili İsteminin Reddine İlişkin Kararının Yerinde Görülmediği )

BANKANIN OBJEKTİF ÖZEN YÜKÜMLÜLÜĞÜ ( Davalı Banka Eft İşleminden Önce Davacının Gsm Numarasından Aranarak Teyit Alındığını İspatlayamadığı Gibi Davacının Bankacılık Sözleşmesi Gereğince Şifre ve Diğer Güvenlik Bilgilerini Paylaşmamak Şeklindeki Yükümlülüğünün İhlal Edildiği Hususu da İspatlanamadığı - Bankalar Ağırlaştırılmış Sorumluluğun Bir Gereği Olarak Objektif Özen Yükümlülüğü Altında Bulunmakta Olup Buna Karşılık Hafif Kusurlarından Dahi Sorumlu Oldukları/Davanın Kabulü Gerektiği )

4389/m.10/4

5411/m.61

ÖZET : Dava, davacının davalı banka nezdindeki hesabından bilgisi ve onayı olmaksızın üçüncü kişilere para transferi yapıldığı iddiası ile hesaptan gönderilen ve iade edilmeyen paranın tazmini istemli maddi tazminat ile manevi tazminat davasıdır.

Bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Davalı banka, EFT işleminden önce davacının GSM numarasından aranarak teyit alındığını ispatlayamadığı gibi, davacının bankacılık sözleşmesi gereğince şifre ve diğer güvenlik bilgilerini paylaşmamak şeklindeki yükümlülüğün ihlal edildiği hususu da ispatlanabilmiş değildir. Davaya konu para transferlerinin gerçekleşmesinde davacıya atfedilebilecek müterafik kusur bulunmadığından, davalı banka davacının maddi zararından sorumludur. Bu nedenle ilk derece Mahkemesi'nin EFT bedelinin tahsili isteminin reddine ilişkin kararı yerinde görülmemiştir. Bu nedenle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden karar verilmek suretiyle EFT bedelinin ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 11/07/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline dair davanın kabulüne karar verilmiştir.

DAVA : Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

KARAR : TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ...'nın davalı bankanın Bankalar Caddesi Şubesi'nin müşterisi olduğunu, hesabının bulunduğunu,29 Haziran 2016 tarihinde müvekkilin hesabından bilgisi, rızası ve talimatı dışında EFT işlemleri gerçekleştirildiğini, ... Bankası'ndan mail adresine gönderilen EFT yapıldığına dair bilgi mailini görür görmez hesabını incelediğini, anlayınca bu bankayı aradığını, ancak banka görevlisinin işlemlere başlandığını, durdurulmasının mümkün olmadığını belirterek işlemlere devam ettiği, yalnız bir kısım işlemleri durdurabildiğini, Hesaptan ...'ta ... isimli bir hesaba toplam 46.000-TL EFT işlemi yapıldığını, bunun 20.000-TL'sini hesap sahibinin çektiği kalan 26.000-TL'sinin vekil edenin yetişmesi üzerine çekemediğini, hesap üzerine bloke konulduğunu ve Noter ihtarından sonra kalan kısmın müvekkile iade edildiğini, ... bankasında ... isimli hesaba 38.000-TL EFT yapıldığını, hesaptaki paranın tamamının çekildiğini, bu paranın çekilemediğini, üzerine bloke konulduğunu, Noter ihtarından sonra bloke konulan kısmın müvekkiline ödendiğini, bankanın ihmalinin çok büyük olduğunu, davacının aranmadığını, 9 günlük R. Bayramı tatili öncesi işyerinde ve işinin başında olması gerekirken işlerinden geri kaldığını, maddi olduğu kadar manevi olarak da yıpranmasına neden olduğunu, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2012/11-550 E. 2012/820 K. sayılı kararına göre, internet baknacılığı faaliyeti yürüten bankaların, bankadaki paranın internet ortamında üçüncü kişilerce usulsüz olarak havale edilmesi durumunda mudinin parasını mevzuat çerçevesinde iade etmekle yükümlü olduklarını, bankanın usulsüz işlemin gerçekleşmesinde mevduat sahibinin müterafik kusurunun bulunduğunu ispat etmesi halinde tazminatta indirim isteyebileceğini, müvekkilin ne internet bankacılığı yoluyla bu işlemleri yaptığı ne bankadan cep telefonuna bir mesaj geldiği ne de iddia edildiği gibi banka yetkilisinin vekil edeni aramadığı öne sürülmekte ve çekilen 58.000-TL'nin yasal faizden aşağı olmayacak şekilde işlem tarihi olan 29/06/2016 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile 10.000-TL manevi tazminatın, 249-TL noter masrafının ihtarnamenin tebellüğ tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline dair karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: davaya konu edilen EFT işlemlerinin internet bankacılığı kullanılarak gerçekleştirildiğini, bu EFT işlemleri hususunda müvekkil bankanın yerine getirilmesi gereken tüm operasyonel ve güvenli işlem adım ve yükümlülüklerini eksiksizce yerine getirdiğini, EFT talimatı verilmesi üzerinde davacı yanın müvekkil banka sistemlerinde kayıtlı güncel telefon numarasından davacı yan ile erişimi sağlayarak EFT işlemleri hususunda teyit aldığını, davacı yanın telefon onayından sonra, gerçekleştirilen EFT işlemleriyle internet dolandırıcılığına maruz olduğunu müvekkil bankaya bildirmesi akabinde EFT gönderimlerinin yapıldığı karşı bankalara ivedilikle bilgi verilerek hesaptaki bedellerin blokeye alınmasının sağlandığını, zararı arttırıcı değil mağduriyeti azaltmayı amaçlayan tutumlar sergilendiğini, davacı yanın ihmal ve kusurundan kaynaklandığının belirtildiğini, davacı yanın güvenlik şifresini ve diğer güvenlik bilgilerini ve kart şifrelerini gizli tutmak, işbu şifre ve diğer güvenlik bilgilerini yazılı olarak saklamamak ve vekili dahi olsa bir başka kimseye ve müvekkil bankaya yetkilileriyle dahi paylaşmamak yükümlülüğü altına girdiğini, sözleşmede ayrıca, davacı yanın işbu yükümlülüklere uymaması durumunda oluşabilecek zararlardan, kayıplardan müvekkil bankanın sorumlu olmayacağı somut olayda müvekkil bankanın kusurlu olduğunu ortaya koyacak hiçbir delil bulunmadığını, davacı müşterinin saat 16:20 civarında şubeye gelip bilgisi dışında EFT'lerin yapıldığını, ofisteki bilgisayarına virüs bulaştığını ve GSM numarasının farklı bir numaraya yönlendirildiğini bildirmesi üzerine EFT işleminin 36.000-TL'sinin blokeye alınarak kurtarıldığını, öne sürerek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu ilk derece Mahkemesince dava hakkında " Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen evraklar, tarafların belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; somut olayda, müşteri (davacı) kişisel bilgilerinin kullanıcı bilgisayarı ile banka sistemi arasında üçüncü kişilerin eline geçmemesi için bankaların sisteminde tüm dünyada kullanılan 128 bit'lik SSL şifreleme tekniğinin kullanılması, bu nedenle şifrelenerek giden kişisel bilgilerin iletişim ortamında ele geçirilip çözülmüş olması ihtimalinin bulunmaması, dava konusu EFT işlemleriyle ilgili tek kullanımlık şifrelerin davacı ...'nın ... no.lu cep telefonuna gönderilmiş olması, davacıya ait cep telefonu hattının olay gününde ... no.lu telefon hattına yönlendirilmiş olması, yönlendirme işleminin cihaz üzerinden yapılmış olması, bankanın bu yönlendirmede herhangi bir güvenlik zafiyetinin bulunmaması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde; dava konusu EFT işlemleri nedeniyle davalı bankanın sorumluluğuna gidilemeyeceğinin tespit edildiği anlaşılmakla, denetlemeye ve hükme dayanak etmeye elverişli bilirkişi raporuna göre davanın reddine," karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davalı tarafın cevap dilekçesinde, "EFT talimatı verilmesi üzerine davacı yanın müvekkili banka sistemlerinde kayıtlı güncel telefon numarasından davacı yan ile erişim sağlanarak EFT işlemleri hususunda teyit aldıklarını " belirttiğini, böyle bir teyit olmadığını, telefon yönlendirmesi hususunda ... A.Ş. ye 2 müzekkere yazılmış olup savcılık soruşturmasından gelen müzekkereye verilen 29.06.2017 tarihli cevapta aynı saatte görüşme ve yönlendirme bulunmadığı, huzurdaki davaya verilen 14.04.2017 tarihli cevabi yazıda ise, davacıya ait telefonun olay gününde ... numaralı telefona yönlendirildiğini, yönlendirmenin bizzat bu hat üzerinden yapıldığını, yönlendirme yapılan numaranın nosunun da ... adli kişi adına kayıtlı olduğunu bildirdiğini, bir GSM nosunun başka noya yönlendirilmesinde mesaj gitmeyeceğini, müvekkilinin telefonundan başka bir numaraya yönlendirme olmadığını, Mahkemece ... ve banka kayıtları üzerinde inceleme yapılmadan ve çelişki giderilmeden hüküm verilmesinin bozma sebebi olduğunu, davalı bankanın şifreyi hangi saat dakika da müvekkilinin numarasına gönderdiğini de ispat edemediğini, bilirkişi heyeti tarafından ...'den gelen 2 cevaba göre ikili değerlendirme yapılmayıp davalı aleyhine olan cevaba göre tek bir değerlendirme yapılmasının kabul edilebilir olmadığını, dava dışı ...'in, ileride kendisine rücu edilmesin amacıyla, huzurdaki tazminat davasında müvekkili aleyhine müvekkilini kusurlu göstererek ileride bankanın kendisine rücu etmesi şartlarını ortadan kaldıracak bir cevap gönderdiğini, bilirkişi raporunda hesap sahibi vatandaşlar yönünden riskler tek tek anlatılmış ancak netice olarak banka ve GSM şirketini korumaya yönelik objektif olmaktan uzak değerlendirme ve tespitlerle sıradan bir vatandaş olan müvekkilinin sorumluluğuna gidildiğini, Mahkeme kararının da eksikliklere dayalı ve çelişkili rapora göre verildiğini beyan ederek Mahkeme kararının istinaf yoluyla incelenerek bozulmasına, eksik delillerin toplanmasına, mevcut deliller yeterli görüldüğü takdirde delil durumu itibariyle karara itirazımızın kabulüyle davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE: Dava, davacının davalı banka nezdindeki hesabından bilgisi ve onayı olmaksızın üçüncü kişilere para transferi yapıldığı iddiası ile hesaptan gönderilen ve iade edilmeyen paranın tazmini istemli maddi tazminat ile manevi tazminat davasıdır.

İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, davacının davalı banka nezdindeki hesabından bilgisi ve onayı olmaksızın üçüncü kişilere yapıla para transferi nedeniyle davalı bankanın tazmin sorumluluğu bulunup bulunmadığı, davacının müterafik kusuru bulunup bulunmadığı ve manevi tazminat şartlarının oluşup oluşmadığı noktasındadır. Davacı ...'nın, davalı bankanın Bankalar Caddesi Şubesi nezdinde bulunan ... no.lu mevduat hesabından toplam 96.000TL 29/06/2016 tarihinde internet bankacılığı aracılığıyla 12.000,00 TL'lik işlem davacının ... Bankası hesabına olmak üzere başka bankalarda bulunan üçüncü kişi hesaplarına EFT yoluyla aktarılmış, aktarılan paralardan 38.000 TL'si bilahare davacının hesabına iade edilmekle birlikte, 58.000TL'si ise iade edilmeyerek aktarma yapılan hesaplardan ... ve ... adlı kişiler tarafından çekilmiştir.

Dava, mevduat hesabındaki paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkin olup, bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede aynı veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür(4491 Sayılı Kanun ile değişik 4389 Sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu'nun 61. maddesi). Bu tanımlamaya göre mevduat sözleşmesi ödünç sözleşmesi ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. BK'nın 306. ve 307. maddeleri uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa'nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef'i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir(Yargıtay 11. HD'nin 25/11/2019 Tarih, 2019/719 Esas ve 2019/7466 Karar)

Davalı banka cevap dilekçesinde, 38.000,00 TL'lik EFT işleminden önce davacının GSM numarasından aranarak teyit alındığını, ayrıca davaclı bankanın işlemin yapıldığı sırada davacının telefonunun başka bir numaraya yönlendirildiğini fark etmesinin mümkün olmadığını beyan etmiştir. Ayrıca davalı banka tarafından sunulan 29/06/2016 tarihine ilişkin "oturum ve işlem log"' larına davaya konu EFT işlemlerinin yapıldığı IP no'sunun ve tarayıcı programının aynı gün yapılan ve kendi içinde aynı olan IP adresinden ve tarayıcıdan farklı olduğu anlaşılmıktadır. ... A.Ş. Tarafından verilen cevapta davacı ...'nın ... no.lu cep telefonu hattının olay gününde ... no.lu telefon hattına yönlendirilmiş olduğu bildirilmiştir.

Dava dışı üçüncü kişilerce davacının cep telefonuna uzaktan erişim ile SMS yönlendirmesi yapılarak, bankalar tarafından gönderilen ve içerisinde onay şifresi bulunan dinamik şifre SMS'lerini kendi telefonlarına yönlendirmek suretiyle yaptıkları para transfer işlemlerinden, internet bankacılığını müşterilerine özendiren davalı bankanın kendisine emanet edilen mevduatı koruma özel yükümlülüğü gereğince; internet bankacılığı işlemlerinde kimlik doğrulaması yaparak işlemini gerçekleştiren kişinin hesap sahibi/müşteri olup olmadığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edilmesi, gelişen dolandırıcılık yöntemlerine karşı, bunları önleyici gerekli altyapının sağlayarak güvenlik önlemlerini alınması mevduatın korunabilmesi için bir zorunluluktur. Bankalar, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı ve katılım fonlarını sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlardır. Bankalar sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar. Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir.

O hâlde, bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumludurlar(Yargıtay HGK'nın 16/06/2020 Tarih, 2017/19-3092 Esas ve 2020/400 Karar sayılı ilamı). Davalı banka, 38.000,00 TL'lik EFT işleminden önce davacının GSM numarasından aranarak teyit alındığını ispatlayamadığı gibi, davacının bankacılık sözleşmesi gereğince şifre ve diğer güvenlik bilgilerini paylaşmamak şeklindeki yükümlülüğün ihlal edildiği hususu da ispatlanabilmiş değildir. Davaya konu para transferlerinin gerçekleşmesinde davacıya atfedilebilecek müterafik kusur bulunmadığından, davalı banka davacının maddi zararından sorumludur. Bu nedenle ilk derece Mahkemesi'nin EFT bedelinin tahsili isteminin reddine ilişkin kararı yerinde görülmemiştir. Manevi tazminat istemi yönünden ise, manevi tazminata karar verilebilmesi için 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 24. maddesi hükmünde genel olarak açıklanan kişilik haklarına bir saldırı bulunması, hukuka aykırı fiil sonucunda kişilik haklarının zarar görmüş olması zorunludur.Davacının kişilik haklarının ihlal edildiği ispatlanamadığından ilk derece mahkemesince, manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.

HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; Mahkemece EFT bedelinin tahsiline ilişkin davanın reddine karar verilmesi isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle EFT bedelinin ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 11/07/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline dair davanın kabulüne karar verilmiştir.

SONUÇ : Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin İstinaf talebinin KABULÜ İLE; istinafa konu mahkeme kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

1-Davanın EFT bedeline ilişkin alacak istemi yönünden KABULÜNE, manevi tazminat istemi yönünden REDDİNE,

2-EFT bedeli 58.000 TL'nin 11.07.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Başlangıçta peşin olarak yatırılan 1.165,53 TL harcın, alınması gerekli olan 3.961.98 TL harçtan mahsubu ile bakiye 2.796,45 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

4- Davacı tarafın yargılama sırasında yapmış olduğu başvuru harcı 29,2 TL, posta ve tebligat gideri 127 TL, bilirkişi ücreti 2100 TL, olmak üzere toplam 2256,2 TL yargılama masrafının, davacı yan davasında kısmen haklı çıktığından dava konusunun toplam değerinin kabulle sonuçlanan kısma oranı sonucu bulunan 1924,41 TL yargılama masrafından, davalı tarafından yargılama sırasında yapılan posta ve tebligat gideri 15 TL yargılama masrafından kabul-ret oranına göre davacıya isabet eden 2,21 TL 'nin, mahsubu ile kalan 1922,2 TL , peşin harç 1165,53 TL ve noter ihtarname gideri 249,00 TL eklenerek sonuç olarak 3.336,73 TL'nin davalı 'dan alınarak davacı tarafa verilmesine, dava konusunun toplam değerinin redle sonuçlanan kısma oranı sonucu bulunan 331,79 TL yargılama masrafının davacı yan üzerinde bırakılmasına,

5- Davalı 'ın yapmış olduğu yargılama masrafından kalan 12,79 TL'nin davalı 'nin kendi üzerinde bırakılmasına,

6-Davacı yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunana A.A.Ü.T. Uyarınca 8.340,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7-Manevi tazminat davası yönünden davalı yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunana A.A.Ü.T. Uyarınca 3.400,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

8-Karar kesinleştiğinde, HMK Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi uyarınca artan gider avansının davacı tarafa; davalı tarafından yatırılan ve artan delil avansının kendisine iadesine,

9- İstinaf incelemesi yönünden harç ve yargılama masrafları;

a-Davacı vekilince yatırılan 1.165,53 TL istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine,

b-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan istinaf başvuru harcı 98,10 TL, posta ve tebligat gideri 104,50 TL olmak üzere toplam 202,60 TL yargılama masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362(1)-a maddesi uyarınca KESİN olarak oybirliğiyle karar verildi.