BAŞKA TÜRLÜ DELİL ELDE ETME YÖNTEMİ YOK İSE ALINAN SES KAYDI HUKUKİDİR

Haziran 20, 2020 - 10:00

YARGITAY

Ceza Genel Kurulu

2012/5.MD-1270 E.

2013/248 K.

YETKILI OLMADIĞI BIR IŞ IÇIN YARAR SAĞLAMA
HUKUKEN GEÇERLI NITELIKTE DELIL
HABERLEŞME HÜRRIYETI VE ILETIŞIMIN DENETLENMESI
TELEKOMÜNIKASYON YOLUYLA YAPILAN ILETIŞIMIN DENETLENMESI
KIŞININ KENDISINE KARŞI IŞLENMEKTE OLAN BIR SUÇLA ILGILI OLARAK, BIR DAHA KANIT ELDE ETME OLANAĞININ BULUNMADIĞI VE YETKILI MAKAMLARA BAŞVURMA IMKANININ OLMADIĞI ANI GELIŞEN DURUMLARDA KARŞI TARAFLA YAPTIĞI KONUŞMALARI KAYDA ALMASI HALININ HUKUKA UYGUN OLMASI
Nüfuz ticareti

YARGI HİZMETLERİNİN ETKİNLEŞTİRİLMESİ AMACIYLA BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASI VE BASIN YAYIN YOLUYLA İŞLENEN SUÇLARA İLİŞKİN DAVA VE CEZALARIN ERTELENMESİ HAKKINDA KANUN (6352) Madde 89
TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 252
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 138
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 135
CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUN (5320) Madde 18
ÇIKAR AMAÇLI SUÇ ÖRGÜTLERİYLE MÜCADELE KANUNU (MÜLGA) (4422) Madde 2
1982 ANAYASASI (2709) Madde 22
TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 255
TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 37

.......

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5271 sayılı CYY'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirmesi, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, rüşvet istenmek suretiyle sanıklar tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği suçla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulanmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtları hukuka aykırı kabul ederek, hükme esas almayan Yargıtay 5. Ceza Dairesi beraat hükmünün, hukuka uygun olduğu kabul edilen kayıtlarında değerlendirilmesi suretiyle sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden esasa ilişkin diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına" karar verilmiştir.

Bozmaya uyarak hukuka uygun olduğu kabul edilen kayıtlarıda gözönünde bulundurmak suretiyle sanıkların hukuki durumlarını yeniden değerlendiren Yargıtay 5. Ceza Dairesince 07.03.2012 gün ve 5-2 sayı ile; yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçuna teşebbüsten sanık Aydın’ın 5237 sayılı TCK’nun 255/1, 35/2, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca hapis cezasından çevrilme 6000 lira ve doğrudan hükmolunan 1000 lira adli para, sanık Nurettin’in ise aynı kanunun 40 ve 38. maddeleri yollamasıyla 255/1, 35/2, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca hapis cezasından çevrilme 6000 lira ve doğrudan hükmolunan 1000 lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına, 53/5 maddesi gereğince sanık Aydın'ın cezasının infazından sonra işlemek üzere takdiren 150 gün süreyle 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına, sanıkların yeniden suç işlemeyeceği yönünde kanaat oluşmadığından CMK’nun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık Nurettin müdafii ve sanık Aydın tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcılığının "onama" istekli 19.09.2012 gün ve 31069 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Kamer hakkında verilen mahkumiyet hükmüne karşı kanun yoluna başvurulmadığından inceleme, sanıklar Aydın ve Nurettin hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar Aydın ve Nurettin’in atılı suçu işleyip işlemediklerinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Katılanın, yaklaşık değeri 3 trilyon lira olan taşınmazının 600 milyar liraya satıldığı iddiasıyla Şişli 3. İcra Hukuk Mahkemesinin 2004/471 esas sayılı dosyasında 09.07.2004 tarihinde ihalenin feshi davası açtığı, hakimliğini Aydın’ın, zabıt katipliğini ise Kamer’in yaptığı mahkemece 25.04.2006 gün ve 471-239 sayı ile davanın reddine ve katılandan % 10 para cezası alınmasına karar verildiği, katılan tarafından temyiz edilen bu kararın Yargıtay 12. Hukuk Dairesince 18.07.2006 gün ve 13051-15897 sayı ile onandığı, tashihi karar talebi de 24.11.2006 tarihinde reddedilen katılanın 11.01.2007 tarihinde yaptığı yargılamanın yenilenmesi talebininde kabul edilmediği,

Katılanın 02.10.2006 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği dilekçede, Yargıtayca onanmış olan kararı Yargıtay 12. Hukuk Dairesince tashihi karar yoluyla bozdurmak vaadiyle hakim Aydın’ın kendisinden toplam 600 bin Euro rüşvet istediği iddiasıyla şikayetçi olduğu ve ayrıca olayla ilgili olarak kendisi tarafından telefona kaydedilen konuşma kayıtlarını içeren 3 adet CD’yi de savcılığa teslim ettiği,

Katılanın aynı iddialarla 28.03.2007 tarihinde Şişli Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği dilekçe ile de ayrıca Kamer ve Nurettin hakkında da şikayetçi olduğu,

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık Kamer 'in rüşvet almaya teşebbüs suçundan 5237 sayılı TCK'nun 252/1-3 ve 35. maddeleri, sanık Nurettin 'in ise rüşvet almaya teşebbüs suçuna yardımdan aynı kanunun 252/1-3, 35 ve 39. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarının talep edildiği, bu davanın yapılan yargılaması sonunda İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesince 17.04.2008 gün ve 348-109 sayı ile, sanıklar Kamer ve Nurettin'in, yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlamaya teşebbüs suçundan, 5237 sayılı TCK'nun 255/1, 35, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 10 ar ay hapis ve 120 şer Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği, kararın sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesince 22.06.2009 gün ve 461-7888 sayı ile, aynı olay hakkında Aydın hakkında Yargıtay 5. Ceza Dairesinde açılmış ve derdest olan bir davanın bulunduğu gerekçesiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verildiği, bunun üzerine İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesince 28.03.2007 gün ve 282 sayı ile birleştirme kararı verilerek, dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderildiği ve tüm sanıkların yargılamasının birlikte yapıldığı,

Katılan tarafından sunulan 3 adet CD üzerinde inceleme yapan bilirkişi tarafından "CD'lerdeki ses kayıtları, mümkün olduğunca, dil bilgisi kuralları göz ardı edilerek aslına uygun şekilde deşifre edilip metne yazılmıştır. Ancak özellikle telefon konuşmalarında karşı tarafın konuşmaları olmak üzere yer yer konuşmalar duyulmamakta, sesler birbirine karışmakta veya tam anlaşılmamaktadır. Anlaşılmayan yerler metinde .... olarak gösterilmiştir. Deşifre metinde, seslerin kime ait olduğu konusunda sıkıntılar yaşanmış, bazı seslerin kime ait olduğu anlaşılmamış, bu durumda ses erkek/bayan diye ayrılmıştır. Ancak konuşma içinde birbirlerine hitap ederlerken eğer ses sahibinin ismi geçiyorsa, metnin devamında yine erkek/bayan olarak yazılmıştır" açıklamalarına yer verildiği, çözümlemelere bakıldığında konuşmaların büyük ölçüde anlaşılabilir olduğu, seslerin kime ait olduğu konusunda herhangi bir teknik inceleme yaptırılmadığı,

01.05.2006 ve 30.10.2006 tarihleri arasında, (karşılıklı olarak) Aydın ile Nurettin'in 248 kez, Aydın ile Kamer'in 33 kez, Aydın ile katılanın 2 kez, Kamer ile Nurettin'in 295 kez, Kamer ile katılanın 190 kez, Nurettin ile katılanın ise 46 kez görüştükleri; bazı günler görüşmelerin çok yoğunlaştığı örneğin, 05.09.2006 tarihinde katılan ile Kamer'in 6 kez, 20.08.2006 tarihinde Aydın ile Nurettin'in 13 kez, 17.10.2006 tarihinde ise Nurettin ile Kamer'in 17 kez görüşme yaptıkları, katılan ile sanık Kamer arasındaki görüşmelerin 25.04.2006 tarihinde müştekinin davasının reddedilmesinin hemen ardından 01.05.2006 tarihinde başladığı, devam eden aşamada ise Kamer ile Aydın arasındaki görüşmelerin 05.05.2006 tarihinde başladığı, katılan ile Aydın arasındaki iki görüşmenin 01.07.2006 tarihli olduğu, bunun dışında ise Aydın ile Nurettin arasındaki görüşmelerin 02.07.2006, Kamer ile Nurettin arasındaki görüşmelerin 06.07.2006, müşteki ile Nurettin arasındaki görüşmelerin de 21.08.2006 tarihinde başladığı,

M…… Turizm ve Seyahat Acentası Ltd. Şti’ne ait 29.08.2006 gün ve 696947 sayılı faturadan ve dosyada bulunan elektronik uçak biletlerinden; katılanın kredi kartından, 22.08.2006 tarihinde, Nurettin ve Mehmet adına İstanbul-Milas-İstanbul, Aydın adına ise İstanbul-Milas-Dalaman-İstanbul uçak bileti alındığı ve kişi başına 348 TL ödendiği, Nurettin ve katılanın 25.08.2006 tarihinde saat 22.00 de Milas üzerinden Bodrum’a gidip, 27.08.2006 tarihinde saat 11.55 te aynı havaalanından İstanbul’a döndükleri, Aydın’ın ise 25.08.2006 tarihinde saat 22.00 de Milas üzerinden Marmaris'e gidip, 28.08.2006 tarihinde ise Dalaman’dan İstanbul’a döndüğü,

Sanık Aydın 'a ait kredi kartı hesap ekstresinde uçak biletine ait bir harcamanın bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan Mehmet aşamalarda özetle; Maslak'ta bulunan gayrimenkulleri ile ilgili olarak Şişli Adliyesi'nde birçok işlerinin olduğunu, işlerini görmek için gidip geldikçe sanıklardan Kamer ile tanıştığını, Kamer'in kendisine çok yakınlık gösterdiğini, Maslakta bulunan ve değeri 15-20 trilyon olan gayrimenkulünün üzerine haciz konulduğunu, tebligatın ise 15-20 seneden beri ikametgah olarak kullanmadığı, gelinlerinin kullandığı adrese yapıldığını, gayrimenkulünün satışa çıkarılması üzerine satışın iptali için Şişli İcra merciine müracaatta bulunduğunu, avukatı aracılığı ile Şişli 3. İcra Tetkik Mercii hakimliğine dava açtığını, davaya birçok hakimin girdiğini, en son davaya Hakim Aydın 'ın baktığını, sanık Kamer'in bu mahkemede katip olarak çalıştığını, davanın aleyhine sonuçlandığını, dava aleyhine sonuçlanınca Kamer 'le görüşüp davanın lehine sonuçlanacağını söylediği halde neden böyle olduğunu sorduğunda, hakim D. beyin Aydın beyle fazla teması olduğunu, herhalde ondan dolayı sonucun değişmiş olabileceğini söylediğini, kararı temyiz ettiğini, bu arada bir gün arkadaşları ile birlikte Ramada Otelinde bulundukları sırada Kamer 'in telefonla aradığını ve daha sonra yanlarına geldiğini, daha sonra kendisine bir telefon geldiğini, bir misafirin olduğunu ve gelmek istediğini söyleyince kabul ettiğini, daha sonra Nurettin 'in de yanlarına geldiğini, turizmci olduğunu söyleyerek Nurettin ile tanıştırdığını, sonra ayrıldıklarını, ertesi gün Kamer in Nurettin ile birlikte arayarak hakim Aydın 'ın görüşmek istediğini belirttiğini, kabul edince ertesi gün Ramada Otelinde buluştuklarını, birlikte yemek yediklerini, ayrılırken hakimin kendisini daireye çağırdığını, ertesi gün daireye gittiğinde hakimin yanlış karar verdiğini ve bunu düzeltebileceğini, Yargıtayda ceza hakimi olarak çalıştığını, bir çok tanıdığının bulunduğunu, kararı Yargıtay'da düzelttirebileceğini, Ankara'da bulunan arsalarının tapularını istediğini, bunları getirdiğini, Ankara'da yer almak istediği için tapuları istediğini, Bodrum'da oteli olduğunu söyleyince buraya gitmeyi teklif ettiğini, Bodrum'a gitmek için kendisine, hakim Aydın ve Nurettin 'e uçak bileti aldığını ve kendilerine verdiğini, ancak hakim beyin biletini Marmaris olarak değiştirdiğini ve oraya gittiğini,Nurettin ile Bodrum'a gittiklerini, burada otelini ve arsalarını gezdiklerini, Nurettin 'in oteli spor kulübü yapmayı teklif ettiğini ve sürekli olarak hakim Aydın'a telefonla malumat verdiğini, daha sonra İstanbul’a döndüklerini, sanıkların üçü birlikte yemek yemeyi teklif etmeleri üzerine bir otelin restoranında buluştuklarını, daha sonra hakim Aydın 'ın davanın halledilmesi için 600 bin Euro istediğini, bu durumu Kamer 'e anlattığında bu işin düzelmesi için bu parayı vermesi gerektiğini ve zengin olduğunu söylediğini, Nurettin ile görüştüğünde Aydın beyin bu işi yapacağını belirttiğini, bu konuşmaları telefona kaydettiğini, arkadaşlarının parayı vermemesini, kendisini kandırıp parasını alacaklarını söylemeleri üzerine tedbirli olduğunu ve tüm konuşmaları kaydettiğini, parayı vermediğini ve şikayetçi olduğunu belirtmiştir.

Sanık Kamer özetle; olay tarihinde Şişli Adliyesinde zabıt katibi olduğunu, ihtiyacı nedeniyle turizm firması olan ve hakim Aydın beyin arkadaşı olan Nurettin 'in firmasında mesai sonraları çalıştığını, katılanı adliyede davaları olması nedeniyle tanıdığını, Bodrum'da otel işleri nedeniyle Nurettin 'i katılan ile tanıştırdığını, birlikte yatırım amaçlı iş yapacakları nedeniyle tanışıp görüştüklerini, katılanın adliyede bir takım işleri olduğunu, katılanın Aydın 'in mahkemesinde görülmekte olan bir davayı kaybettiğini, hakim beyin bu işi temyiz aşamasında Yargıtay'da halledebileceğini kendisine söylediğini belirttiğini, ancak buna inanmadığını, karşılığında bir şey istediğinden bahsetmediğini, davasını daha önce hakim beyin kabul ettiği sonra değiştirdiği yönünde bir şey söylemediğini, birlikte yemek yediklerini, ancak suçlamaları kabul etmediğini belirtmiş,

Sanık Nurettin özetle; şirket sahibi olduğunu ve turizm işiyle uğraştığını, turizm işi için yatırım amaçlı olarak katılan ile birlikte Bodrum'a gittiğini, katılanın otel yapımı için öngördüğü yatırım yapacakları yere gidip araziyi gördüklerini, arazi üzerinde otelin kurulmuş bazı ünitelerinin olduğunu,eksik olan tesisler için eksperin gelip ne kadar masraf olacağını belirlediğini, 600.000 Euronun tesisler için öngörülen fiyat olduğunu, iki gün sonra İstanbul'a döndüklerini, sonradan katılanın kendisini oyalaması nedeniyle kandırıldığı kanısına vardığını, icra dosyası ile hiçbir ilgisinin olmadığını,bu konuyla ilgili olarak kimseyle görüşmediğini, hakim Aydın ile bir araya geldiklerini, icra tetkik mercii dosyasının hiç gündeme gelmediğini, yalnız Aydın Bey'in emekli olduğunda otelle ilgilenebileceğini, ben de çalışırım dediğini, zaman zaman hakim beyle bir araya geldiğini, Kamer 'in bazen şirketine gelip part time olarak çalıştığını, icra tetkik mercii dosyası ile ilgili bir şey söylemediği gibi, bu konuda aralarında hiçbir zaman konuşmada geçmediğini, Bodrum'a gittiklerinde yalnız kendisinin ve katılanın olduğunu, hakim Aydın 'ın kendileriyle gelmediğini, hiçbir şekilde uçak bileti alıp verme olayının olmadığını, suçlamaları kabul etmediğini söylemiş,

Sanık Aydın özetle; suçlamaları kabul etmediğini, katılanın aleyhinde verilen kararı kanuni yollardan lehine verilmesini temin edemeyince alışık olduğu hileli yöntemlere başvurarak, hakimi şaibeli bir kişi gibi göstererek, borcunu ödememek amacıyla yargılamanın iadesi yoluna başvurabilmek için böyle bir iftira attığını,katılanın bu şekilde bir çok kişinin canını yaktığını, katılanın İstanbul Adliyelerinde çok sayıda suç dosyası ve ihaleye fesat karıştırma dosyalarının olduğunu, katılanın kendisinin baktığı Şişli 3. İcra Mahkemesinin 2004/471 esas sayılı dosyasında açmış olduğu ihalenin feshi davasını kaybetmesi ve bu kararın da Yargıtay tarafından onanması sonucu, davayı yeniden gördürmek için bu şekilde davrandığını, katılanın asıl amacını gizleyerek, turizm işi yapan arkadaşı Nurettin ile 2006 yılı Ağustos ayında bir vesile ile tanıştığını,Bodrum'daki oteline yaşlı olması nedeniyle bakamadığını söyleyince Nurettin ile birlikte bakmaya gittiklerini, Nurettin 'in oteli beğendiğini, sporcuları konaklatmak için uygun olduğuna karar verdiklerini, ancak Nurettin'in otelin kullanılabilir hale gelmesi için en az 600.000 Euro masrafı olduğunu katılana söylediğini,katılanın parayı temin edeceğini ancak onarım işleriyle uğraşamayacağını söyleyince, Nurettin 'in bu işle seve seve ilgilenmeyi kabul ettiğini, ancak katılanın her nedense daha sonra bu anlaşmadan vazgeçtiğini, kaldı ki katılanın dosyadaki toplam borcunun 300.000 Euro olduğunu, bunun için 600.000 Euro istenmesinin mantık dışı olduğunu, rüşvet isteyecek olsaydı katılanın davasını reddetmeyip, kabul edeceğini,gerçek bir rüşvet anlaşması olsaymış katılanın kendisini suçüstü yakalatabileceğini,dolayısıyla böyle bir durumun olmadığını, katılanın sunduğu CD içeriğini inceleyen bilirkişinin, ses kayıtlarının katılan tarafından çok sayıda tekrarlar yapılarak kopyalandığı, nerede, ne zaman, kimin kimle ne amaçla konuştuğunun belli olmadığı tesbitini yaptığı, katılanın sunduğu CD'leri kanuni delil olmadığını, uçak seyahatini kendi parası ile yaptığını, kredi kartı ekstresinden bu durumun anlaşılabileceğini savunmuştur.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama" başlıklı 255. maddesi; "Görevine girmeyen ve yetkili olmadığı bir işi yapabileceği veya yaptırabileceği kanaatini uyandırarak yarar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır" şeklinde iken, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 89. maddesiyle "Nüfuz ticareti" başlığıyla;

(1) Kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle, haksız bir işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya bir başkasına menfaat temin eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Kişinin kamu görevlisi olması halinde, verilecek hapis cezası yarı oranında artırılır. İşinin gördürülmesi karşılığında veya gördürüleceği beklentisiyle menfaat sağlayan kişi ise, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Menfaat temini konusunda anlaşmaya varılması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.

(3) Birinci fıkrada belirtilen amaç doğrultusunda menfaat talebinde bulunulması ve fakat bunun kabul edilmemesi ya da menfaat teklif veya vaadinde bulunulması ve fakat bunun kabul edilmemesi hallerinde, birinci fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında indirilir.

(4) Nüfuz ticareti suçuna aracılık eden kişi, müşterek fail olarak, birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır.

(5) Nüfuz ticareti ilişkisinde dolaylı olarak kendisine menfaat sağlanan üçüncü gerçek kişi veya tüzel kişinin menfaati kabul eden yetkilileri, müşterek fail olarak, birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır.

(6) İşin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunmanın müstakil bir suç oluşturduğu hallerde kişiler ayrıca bu suç nedeniyle cezalandırılır.

(7) Bu madde hükümleri, 252 nci maddenin dokuzuncu fıkrasında sayılan kişiler üzerinde nüfuz ticareti yapılması halinde de uygulanır. Bu kişiler hakkında, Türkiye'de bulunmaları halinde, vatandaş veya yabancı olduklarına bakılmaksızın, resen soruşturma ve kovuşturma yapılır" biçiminde değiştirilmiştir.

Maddenin ilk halinde suç, ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen bir suç olduğundan fail yönüyle özgü suç olarak kabul edilmişken, 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle her gerçek kişinin suçun faili olacağı kabul edilmiş, failin kamu görevlisi olması, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurunu oluşturacağı hüküm altına alınmıştır.

6352 sayılı Kanun ile maddede yapılan değişiklikle suç rüşvet suçu gibi bir karşılaşma suçuna dönüştürülmüş, işinin gördürülmesi karşılığında veya gördürüleceği beklentisiyle menfaat sağlayan kişi de suçun faili olarak kabul edilmiştir.

Başlangıçta maddedeki suç yönüyle teşebbüs hükümlerinin uygulanması kabul edilmişken, 6352 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle maddenin ikinci fıkrasında, menfaat temini konusunda anlaşmaya varılması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunacağı kararlaştırılmıştır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Aşamalarda değişmeyen, tutarlı ve samimi katılan anlatımları, katılan ile sanıklar arasında yapılmış olan konuşma içeriklerine ilişkin dosya içerisinde bulunan çözümlemeler, katılan tarafından alınmış olan üç adet uçak bileti ile sanıkların birbirleriyle ve katılanla sık sık telefon görüşmesi yaptıklarına ilişkin iletişimin tespitı raporları gözönüne alındığında; katılanın davasının görüldüğü mahkemede katip olan ve katılanı adliyedeki başka davaları nedeniyle tanıyan sanık Kamer'in, davasının reddedilmesi üzerine katılanın neden davanın bu şekilde sonuçlandığını sorması sonrasında, mesai haricinde yanında çalıştığı, turizm işiyle uğraşan ve aynı zamanda sanık hakim Aydın 'in de arkadaşı olan sanık Nurettin ile katılanı tanıştırması, bir araya geldiklerinde katılanın ekonomik durumunu öğrenmeleri, temyiz istemi reddedilmiş olan katılan üzerinde davaya bakan hakimin tashihi karar aşamasında dosyayı Yargıtay'da katılan lehine bozdurulabileceği kanaati oluşturmaları, daha sonra da katılanı davaya bakan sanık hakim Aydın ile tanıştırıp, hep birlikte dosyanın tashihi karar aşamasında Yargıtay'da lehine bozdurulabileceği kanaati oluşturmak suretiyle katılandan menfaat temininin kararlaştırılması, bu amaçla sanık hakimin katılandan bu işin çözümü için 600.000 Euro talep etmesi, ancak sanık hakimin paranın diğer sanıkların bilgisi olmaksızın kendisine verilmesini talep etmesinin, dosya içerisinde bulunan katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği ve Ceza Genel Kurulunca hukuka uygun olduğu kabul edilen yaklaşık 60 sayfalık çözümleme kayıtlarından anlaşılması, diğer sanıkların da paranın mutlaka yanlarında sanık hakime verilmesini istemeleri nedeniyle kendisini kandıracakları düşüncesine kapılan katılanın parayı vermeyip sanıklar hakkında şikayetçi olması şeklinde gerçekleştiği anlaşılan olayda, 5237 sayılı TCK'nun 6/1-c maddesi uyarınca kamu görevlisi olan sanık Aydın 'ın eyleminin, görevine girmeyen veya yetkili olmadığı bir işi yapabileceği veya yaptırabileceği kanaati uyandırarak yarar sağlama suçunu oluşturduğunun kabulünde, sanık Nurettin'in ise; bağlılık kuralının düzenlendiği aynı kanunun 40/2. maddesi uyarınca eylemden azmettiren sıfatıyla suça iştirakten sorumlu tutulmasında ve katılanın kendisinden istenilen parayı sanıklara vermemesi nedeniyle de eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü ile uygulama yapılmasında suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan kanuni düzenleme gözetildiğinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, Yargıtay tarafından karara bağlanan bir dosyaya kanuni olmayan yöntemlerle müdahale edilme çabalarının "haksız bir işin gördürülmesi" kapsamında kaldığı gözönüne alındığında, maddenin ilk halinde temel hapis cezasının alt sınırı bir yıl iken, 6352 sayılı Kanunun 89. maddesi ile yapılan değişiklikle iki yıla çıkarılması, adli para cezasının üst sınırının 730 günden 5000 güne yükseltilmesi, failin kamu görevlisi olması halinde cezanın yarı oranında artırılacağı düzenlemesinin kabul edilmesi, önceki düzenlemede teşeşbüs hükümlerinin uygulanması mümkün iken, 6352 sayılı Kanunla yapılan değişik ile menfaat temini konusunda anlaşmaya varılması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunacağının hüküm altına alınması nedenleriyle yeni kanuni değişikliğin aleyhe olduğu, bu itibarla, sonradan yürürlüğe giren kanuni değişikliğin sanıklar lehine hükümler içermediği ve Özel Daire hükmünün isabetli olduğu anlaşıldığından, sanıkların temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A.Kınacı; "Aynı davayla ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 21.06.2011 tarihli 2010/187- 2011/131 sayılı bozma kararına yazdığım karşı oy gerekçemde belirttiğim nedenlerle;

a)Katılanın, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş bir karar bulunmadığı halde, sanıklarla birlikte olduğu ortamdaki konuşmaları ve sanıklarla yaptığı telefon görüşmelerini 5 ayı aşkın süreyle kayda alması 'hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil' niteliğinde olup, bu kayıtların hükme esas alınması mümkün değildir.

b) Sözü edilen kayıtlara dayanılarak verilen mahkûmiyet hükümleri yasaya aykırıdır.

c)Sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin bozulması gerektiği görüşündeyim.

Sonuç olarak; hükümlerin onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle,

Diğer bir Genel Kurul Üyesi de, benzer görüşlerle karşı oy kulanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 07.03.2012 gün ve 5-2 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.05.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.