ÇALIŞMA KOŞULLARINDA IŞVERENCE MEYDANA GETIRILEN ESASLI DEĞIŞIKLIK, IŞÇI TARAFINDAN EYLEMLI OLARAK KABUL EDILMIŞ ISE BU KABULE HUKUKEN DEĞER VERILMESI GEREKIR

T.C.

Yargıtay

22. Hukuk Dairesi         

2017/14216 E. 

2018/17021 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davalı işyerinde 16/11/2011 tarihinden itibaren tel erozyon operatörü elemanı olarak çalışmaya başladığını, iş başvurusu yaparken ve işe başlarken, formlarda vardiyalı çalışır kısmına hayır seçeneğini işaretlemesine rağmen işe kabul edilmiş olan müvekkilinin iş akdinde esaslı bir değişiklik anlamına gelen vardiyalı çalışma sisteminde çalıştırılmak istendiğini, bu çalışma şeklini kabul etmek istemediğini, açık bir şekilde ifade ettiğinde keyfi muamelelere maruz kaldığını, hatta normal mesaisine başlamak üzere işyerine geldiğinde işyeri güvenliğince işverenin talimatı üzerinde işyerine girişinin engellendiğini zorla ve usulsüz olarak gece vardiyasında çalışmaya gelmesinin sağlandığını, bu duruma direnince de müvekkili hakkında 12/03/2014, 13/03/2014 ve 14/03/2014 tarihinde tutanaklar tutulduğunu, 15/03/2014 tarihinde fesih bildirimi imzalatıldığını ve müvekkilinin iş akdinin eylemli olarak tek taraflı ve haksız olarak feshedildiğini, müvekkilinin ihbar tazminatına hak kazandığını, müvekkilinin iş akdinin haklı nedenle feshedilmediğinden kıdem tazminatı alacağına hak kazandığını, iş akdinin 15/03/2014 tarihinde haksız nedenlerle feshedildiği … 4. İş Mahkemesi’nin 2014/398 esas sayılı dosyası ile sabit olduğunu, söz konusu dosyada aynı konuda belirsiz alacak davası açıldığını, iş bu dosyada tanıkların dinlendiğini, bilirkişi incelemesi yapıldığını, tüm delillerin toplandığını, dosyanın karar aşamasına geldiğinde, dava konusu edilen alacakların gerçekte belirli alacak olmaları ve belirli alacak davası olarak, talep edilmesi gerekirken, belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu alacaklar yönünden hukuki yarar yokluğunda davanın usulden reddine karar verildiğini, iş bu dosyanın delilleri olup, dava konusu alacakları da kanıtladığını öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağı taleplerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacı tarafın 16/11/2011 tarihinde müvekkil yanında işe başladığını, davacı işe başladığında 08.00-16.00, 16.00-24.00, 24.00-08.00 saatleri arasında 3 vardiya şeklinde, bir vardiyada 7,5 saat çalışıldığını, davacı tarafın buna rağmen çok uzun süre 08.00-16.00 saatleri arasında çalıştığını, fakat ilerleyen zamanlarda müvekkil şirkette işlerin artmasıyla birlikte davacının çalıştığı bölüme yeni işçiler alındığını, ve davalıya bazı zamanlar 16.00-24.00 arasında çalışması talep edildiğini, davacının da bu çalışma şeklini aslında herhangi bir çekince ileri sürmeden kabul ettiğnini ve 16.00-24.00 saatleri arasında toplamda 3 aya yakın bir sürede çalıştığını, yani davacının zımmen vardiyalı çalışmayı kabul ettiğini, ayrıca gece çalışması olan 24.00-08.00 saatleri arasında davacının hiçbir zaman çalıştırılmadığını, davacının aslında işverenin yaptığı zammı beğenmediğini fakat buna bahane olarak vardiyalı çalışmayı işe başlarken reddettiğini ama vardiyalı çalıştırılmak istendiğini ileri sürdüğünü, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının ihbar ve kıdem tazminatı hakkının olmadığını, ayrıca davacının yıllık izin ücret alacağının da olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının, iş akdinin feshinden önceki son 3-4 aylık dönemde 16:00-00:00 vardiyasında çalıştığı ancak ücretine tahmin ettiği ölçüde zam yapılmaması üzerine … çalışma düzenine dönerek 08.00-16:00 vardiyasında çalışmak istediğini beyan ettiği; davalı tarafın davacının herhangi bir itirazi kayıt ileri sürmeksizin 3-4 ay boyunca 16:00-00:00 vardiyasında çalışmasının çalışma koşullarındaki değişikliğe verilen eylemli bir onay olduğunu savunduğu ancak 4857 Sayılı İş Kanununun 22. maddesi ve konuya ilişkin Yargıtay Uygulaması birlikte değerlendirildiğinde işçinin çalışma koşullarında yapılan değişikliğe vereceği onayın yazılı olması gerektiğinin vurgulandığı, bu anlamda çalışma koşullarından yazılı olarak açıkça onay vermeyen işçinin, geçici bir süre için işverence yapılan bu değişikliğe uygun olarak çalışmasının tek başına yeterli olmadığı dolayısı ile çalışma koşullarında yapılan değişikliğe ilişkin “eylemli onay” olgusunun yargısal içtihatlarda da kabul görmediği, başlangıçtan beri 08.00-16:00 vardiyasında çalışmakta olan davacının çalışma saatlerinin değiştirilmesinin tüm yaşam temposu, ailevi ve sosyal ilişkilerini etkileyecek nitelikte olduğundan, işverenin yönetim yetkisi kapsamında değerlendirilemeyecek ölçüde esaslı bir değişiklik teşkil ettiği, bu bakımdan her ne kadar somut olayda davacının birkaç aylık dönem için fiilen bir başka vardiyada çalışması söz konusu ise de çalışma koşullarındaki bu değişikliği kabul ettiğine dair yazılı bir onay bulunmadığı gibi halin icabından sırf 16:00-00:00 vardiyasında geçici olarak çalışmasının çalışma koşullarına ilişkin olarak verilmiş kesin ve kalıcı bir onay olarak kabul edilmesini gerektirecek emareye de ulaşılamadığı, işyerine 08:00-16:00 vardiyasında çalışmak üzere gelen ve bu anlamda devamsızlık iradesi taşımayan davacı işçinin çalışma iradesini ortaya koymasına rağmen güvenlik görevlilerince işyerine sokulmaması karşısında iş akdinin davalı işveren tarafından eylemli olarak feshedilmiş sayılması gerekeceği ve bu bağlamda tutulan devamsızlık tutanaklarının da haklı ve geçerli hukuksal ve fiili nedenlere dayanmadığı bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı; davalı işveren tarafından dosyaya yıllık ücretli izin kullanıldığını gösteren bir kayıt sunulmadığı, davacı tarafça ibraz edilen 1 adet form içeriğinden davacının 2014 yılı Şubat Ayında 1 gün izin kullandığı, tarihsiz ibranamede davacıya 3 günlük kullanılmamış yıllık ücretli izin gününe mukabil 230,80 TL ödeneceği yönünde kayıt bulunduğu, davacının ibranameyi kıdem tazminatı vb alacaklara ilişkin hakları saklı kalmak üzere ve ibranamede yer alan ödemenin banka üzerinden yapılması koşulu ile kabul ettiği; Mübrez ibranamede düzenleme tarihi bulunmadığı gözetildiğinde Türk Borçlar Kanununun 420. maddesinde öngörülen 1 aylık süre koşuluna uygun olmadığı bu nedenle davacı işçi yönünden bağlayıcı bir ibra beyanı içermediği, ibranamede bahsi geçen yıllık izin ücreti vb’ nin ödendiğine dair banka kaydı, ödeme makbuzu vs sunulmamış olup, bu durumda ibraname makbuz kabilinden bile olsa hukuki işleve sahip olmadığı, davacının 16.11.2012-16.11.2013 tarihleri arasındaki 1 yıllık döneme hasren talepte bulunduğu dikkate alındığında, 14 gün karşılığı yıllık izin ücreti alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında uyuşmazlık konusu, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22 nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.
Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinde tel erozyon operatörü elemanı olarak 2 yıl 3 ay 29 gün süre ile çalışan davacının çalışma koşullarında meydana gelen esaslı değişikliği kabul edip etmediği bu nedenle işverence yapılan feshin haklı olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.
Davalı tarafça dosyaya ibraz edilen işyeri kayıtları arasında mevcut iş başvuru formunun tetkikinde; davacının, vardiyalı çalışmayı kabul etmediği yönündeki seçeneği işaretlediği, davacının iş başvuru formundaki bu irade açıklamasına rağmen işe alındığı dolayısı ile vardiyalı olarak çalışmayacağı hususunda taraflar arasında mutabakat sağlandığı, davacının bu nedenle işe girdiği tarihten itibaren sürekli 08.00-16.00 vardiyasında çalıştığı ancak tanık anlatımları, mesai çizelgeleri ve dosya içeriğinden iş akdinin işverence feshedilmesinden önceki iki üç aylık dönemde vardiyalı çalıştığı anlaşılmaktadır.
Davacı tanığı Mehmet Sıddık, davacının vardiyalı çalışmayı ücrete zam sürecinin yakın olması ve iş yoğunluğu nedeniyle zımni olarak kabul ettiğini beyan etmiştir. Davalı tanıkları da davacının fesihten önceki iki-üç ay vardiyalı çalışmayı kabul ettiğini ancak işverence yapılan zammı beğenmemesi nedeniyle verilen ücretle vardiyalı çalışmayacağını beyan ettiğini ve vardiyası o hafta için 16.00-24.00 olmasına karşın 08.00-16.00 vardiyasına geldiği, işverence uyarılmasına rağmen 16.00-24.00 vardiyasında çalışmadığından iş akdine işverence son verildiğini beyan etmişlerdir.
Davacı vardiyalı çalıştırılmak sureti ile çalışma koşulları aleyhine esaslı tarzda değiştirilmiş ise de davacı bu nedenle 6 iş günlük süre içinde iş sözleşmesini feshetmemiş, vardiyalı çalıştırılmasına itiraz etmediği gibi tanığının beyanı ile de sabit olduğu üzere vardiyalı çalışmayı sözlü olarak ve fiilen kabul etmiş, iki – üç ay kadar süre ile vardiyalı çalıştıktan sonra işverence yapılan zammı beğenmemesi üzerine … çalışma düzenine dönmek istemiştir.
Şu halde, davacının çalışma koşullarında işverence meydana getirilen esaslı değişikliği eylemli olarak kabul ettiği ve bu kabule hukuken değer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Nitekim Dairemizin yerleşik hale gelen içtihatları da bu doğrultudadır. (Örneğin, Dairemizin 15.06.2015 tarih 2014/11287 esas ve 2015/20545 karar sayılı, 20.04.2012 tarih 2012/3251 esas ve 2012/8223 karar)
Açıklanan nedenler ile davacının vardiyalı çalışma düzeninde çalışması gereken vardiyaya gelmemesi nedeniyle işverence yapılan feshin haklı nedene dayalı olduğu olduğu anlaşıldığından kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulü hatalı olmuştur.
3-Taraflar arasında davacının yıllık ücretli izin alacağının miktarı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dosya içeriğine göre geçersiz kabul edilmesinde isabetsizlik bulunmayan ibranamede bahsi geçen yıllık izin ücreti alacağının ödendiğine dair banka kaydı, ödeme makbuzu vs sunulmadığı gerekçesiyle 14 gün yıllık ücretli izin alacağı hesaplanmış ise de; ibranamede belirtilen miktarın 20.03.2014 tarihinde ödendiğine dair dekontun dosya içerisinde bulunan usulden reddine karar verilen … 4. İş Mahkmesi’nin 2014/398 esas sayılı dava dosyasına sunulduğu anlaşılmak ile davacıya ödendiği anlaşılan 230,80 TL’nin yıllık ücretli izin alacağından mahsubu ile sonucuna göre bir gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 05.07.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.