ÇOCUĞUN CİNSEL İSTİSMARI SUÇU - İFADELER ARASI ÇELİŞKİ - EŞKALİN TESPİTİ

Aralık 3, 2021 - 13:57

T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
2020/14-157 E.
2021/260 K.

ÇOCUĞUN CİNSEL İSTİSMARI SUÇU ( Mağdure İle Mağdurenin Kardeşi Tanığın Sanığın Eylemi Gerçekleştiren Kişi Olduğunu Net Olarak Belirttiği - Katılanın Savcılık Beyanında Olaydan Sonra Okul Çıkışına Gitmeye Devam Edip Sanığı 2-3 Kez Daha Okul Etrafında ve Okulun Avlu Kısmında Gezinirken Gördüğünü Sanığın İlköğretim Okulunda Öğrenci Olan Herhangi Bir Çocuğunun da Olmadığını Sanığın Orada Bekleyip Çevrede Şüpheli Şekilde Gezindiğine Şahit Olduğunu ve Sanığın Muhtemelen Gözüne Başka Mağdurlar Kestirmekle Meşgul Olduğunu İfade Ettiği )

İFADELER ARASI ÇELİŞKİ ( Mağdurenin Eylemi Gerçekleştiren Sanığın Renkli Gözlü Olduğunu İfade Ettiği - Daha Sonrasında Mağdurenin Işık Farkı Nedeniyle Sanığın Gözlerinin Mavi ya da Yeşil Olduğu Konusunda Yanılmış Olabileceğini Belirttiği/Mağdurenin Sosyal Hizmet Uzmanınca Düzenlenen Raporda Sanığı İri Mavi Gözlü Olarak Tarif Etmesi Nedeniyle Oluşan Çelişkiyi Mantığa Uygun Bir Şekilde Giderdiği )

EŞKALİN TESPİTİ ( Anlık Olarak Gelişen ve Hızlı Hareket Ederek Eylemi Gerçekleştirdikten Sonra Merdivenlerden İnen Sanığın Fiziki Özelliklerinin Mağdure Tarafından Eksiksiz Bir Şekilde Fark Edilip Tarif Edilmesinin Olağan Hayat Tecrübelerine Göre Mümkün Olmadığı - Mağdure ve Tanığın Sanığa İftira Atmalarını Gerektirir Bir Husumetin Bulunmadığı/Sanığın Kendisi Hakkında İddiada Bulunan Mağdure ve Tanık İle Aralarında Husumet Bulunmadığını Belirttiği ve Tüm Hususlar Değerlendirildiğinde Sanığa Atılı Eylemin Sabit Olduğu)

5237/m.103

ÖZET : Dava, çocuğun cinsel istismarı suçuna ilişkindir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdure ile mağdurenin kardeşi tanığın, sanığın mağdureye karşı eylemi gerçekleştiren kişi olduğunu net bir biçimde belirtmesi, katılanın savcılık beyanında olaydan sonra okul çıkışına gitmeye devam ettiğini, sanığı 2-3 kez daha okul etrafında ve okulun avlu kısmında gezinirken gördüğünü, sanığın ilköğretim okulunda öğrenci olan herhangi bir çocuğunun da olmadığını, sanığın orada bekleyip daha sonra çevrede şüpheli şekilde gezindiğine şahit olduğunu ve sanığın muhtemelen gözüne başka mağdurlar kestirmekle meşgul olduğunu ifade etmesi, mağdurenin ışık farkı nedeniyle sanığın gözlerinin mavi ya da yeşil olduğu konusunda yanılmış olabileceğini belirterek sosyal hizmet uzmanı tarafından düzenlenen sosyal inceleme raporunda sanığı iri mavi gözlü olarak tarif etmesi nedeniyle oluşan çelişkiyi mantığa uygun bir şekilde gidermesi, anlık olarak gelişen ve hızlı hareket ederek eylemi gerçekleştirdikten sonra merdivenlerden inen sanığın fiziki özelliklerini mağdurenin eksiksiz bir şekilde fark etmesinin ve tarif etmesinin olağan hayat tecrübelerine göre mümkün olmaması, mağdure ve tanığın sanığa iftira atmalarını gerektirir bir husumetin bulunmaması, keza sanığın da kendisi hakkında iddiada bulunan mağdure ve tanık ile aralarında husumet bulunmadığını belirtmesi hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanığa atılı eylemin sabit olduğunun ve yerel mahkemenin direnme kararında haklı olduğunun kabulü gerekmiştir.

DAVA : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...'un TCK'nın 103/1, 103/6, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.06.2012 tarihli ve 69-163 Sayılı hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 27.05.2014 tarih ve 1880-6956 sayı ile;

"Mağdurenin soruşturma sırasında alınan beyanlarında sanığın eşkâl bilgilerini verip ardından yapılan teşhiste sanığı teşhis etmiş olmasına karşın, 06.12.2011 tarihli sosyal inceleme raporunun düzenlenmesi sırasında sanığın eşkâl bilgilerini verirken iri mavi gözlü olduğunu belirtmesi ve sanığın ise sosyal inceleme raporunun düzenlenmesi sırasında belirtilen tarife uymadığının anlaşılması karşısında, mağdure usulünce duruşmaya çağrılarak teşhis tutanakları ile sosyal inceleme raporlarında verilen eşkâle ilişkin beyanları arasındaki çelişki giderildikten sonra dosyadaki tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Mağdure hakkında Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından düzenlenen 24.02.2012 tarihli raporda 'mağdurede olaya bağlı olarak BTA Anksiyete Bozukluğu tespit edildiği ve ruh sağlığının bozulduğu' belirtilmiş ve bu rapor esas alınarak sanığın cezası ...nın 103/6. maddesi uyarınca artırılmış ise de; olay nedeniyle mağdurenin beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespiti bakımından adli tıp uygulamalarına göre, olay tarihinin üzerinden 6 ay geçmeden rapor alınmış olduğu da gözetildiğinde anılan raporda mağdurede anksiyete bozukluğu sebebiyle ruh sağlığının bozulduğunun bildirilmiş olması karşısında, raporda tespit edilen rahatsızlığın mağdurenin ruh sağlığının bozulmasına elverişli olup olmayacağı husususunda tereddüte düşüldüğünden, mağdure dava dosyasıyla birlikte İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kuruluna sevk edilerek anılan olay nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda yeniden rapor alındıktan sonra sanık hakkında ...nın 103/6. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile anılan maddelerin uygulanmasına karar verilmesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 03.03.2015 tarih ve 236-88 sayı ile; sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsubuna karar verilmiş, bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince Dairesince 31.03.2016 tarih ve 6080-3141 sayı ile;

"Dosya kapsamına göre, mağdurenin, 30.11.2011 günü meydana gelen olayı ailesine bildirdikten sonra 06.12.2011 tarihinde okuldan çıktığında yolda gördüğü sanığı, babası katılan ...'ya gösterdiği, katılan ...'nın sanığı takip ettiği ancak kaybetttiği, sonrasında katılan ile mağdurenin aynı gün kolluğa müracaat ettikleri, katılan ...'nın, 23.12.2011 tarihinde sanığı tekrar gördüğü ve yakalanmasını sağladığı, mağdurenin soruşturma evresinde sanığı teşhis etmesine rağmen sosyal inceleme raporunda sanıkla örtüşmeyecek şekilde failin iri mavi gözlü olduğunu belirttiği, bozma sonrasında alınan beyanlarında da failin renkli gözlü olduğunu belirttiği, tüm bunlara göre mağdureye karşı gerçekleştirilen çocuğun basit cinsel istismarı suçuna konu eylemin sanık tarafından işlendiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, atılı suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 23.06.2016 tarih ve 164-222 sayı ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnmeye konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.11.2016 tarihli ve 361370 Sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 23.05.2017 tarih ve 12586-2812 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 02.04.2019 tarih ve 865-287 sayı ile 26.06.2012, 03.03.2015 ve 23.06.2016 tarihli gerekçeli kararların Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş ve yapılan tebligat sonrası Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından kararın temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.09.2019 tarihli ve 91668 Sayılı "bozma" istekli ek tebliğnamesiyle ve Yargıtay 14. Ceza Dairesince 27.02.2020 tarihli ve 7034-1605 sayı ile; 5271 Sayılı CMK'nın 237/2. maddesine göre kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağından Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının temyiz istemi reddedilmiş ve dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmiştir.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı eylemin sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdure ...'ün olay tarihinde 13 yaş 4 ay içerisinde bulunduğu ve öğrenci olduğu (Kararın devam eden kısımlarında katılan mağdure ...'ten "mağdure" olarak söz edilecektir.),

06.12.2011 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; katılan ... eşliğinde emniyet amirliğine gelen mağdure ... ve tanık ...'ün; 30.11.2011 tarihinde saat 17.30 sıralarında 20-22 yaşlarında, 170-175 cm boyunda, kirli sakallı, yeşil renkli kapüşonlu mont ve mavi kot pantolon giyen bir erkeğin cinsel tacizine uğradıklarını ifade ederek şikâyetçi oldukları, olayın meydana geldiği yer ile ... İlköğretim Okulu arasındaki mesafenin yaklaşık 75 metre olduğu, söz konusu mesafede ..., ..., ... İletişim ve ... İnşaat isimli iş yerlerinin bulunduğu ancak söz konusu iş yerlerinin kamera sistemlerinin olmadığı ve ilköğretim okulunun kamera sisteminin okul ile ikamet arasını görüntülemediği,

06.12.2011 tarihinde sosyal hizmet uzmanı tarafından düzenlenen sosyal inceleme raporuna göre; mağdureyle yapılan görüşmede; okuldan çıkıp kardeşiyle birlikte eve giderken kirli sakallı, iri mavi gözlü, yeşil montlu, siyah pantolonlu bir adamın kendilerinin yanında yürüdüğünü, sonrasında kendileriyle beraber binaya girdiğini, merdivenleri birlikte çıktıklarını, o esnada sanığın herhangi bir eylemde bulunmadığını, kapı zilini çaldıkları sırada şahsın, kalçasına ve bacaklarına dokunduğunu, olaydan sonra geceleri uyuyamadığını, lavaboya gitmekten korktuğunu söylediği, yapılan gözlemde; mağdurenin algısının normal, fiziksel ve zihinsel yaşının birbirine uygun olduğu, kendisiyle ilgili konularda görüşlerini rahatlıkla ifade edebildiği, ...'la yapılan görüşmede ise; ablası olan mağdure ...'nın söylediklerini doğruladığı, aynı eşkâldeki adamın kendilerini okuldan çıkmalarından itibaren takip ettiğini ve adamın çok hızlı olduğunu belirtiği,

07.12.2011 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen araştırma tutanağına göre; 30.11.2011 tarihinde saat 17.30 sıralarında meydana gelen çocuğun cinsel istismarı olayıyla ilgili olarak yapılan araştırmada; bahse konu olay yeri ve çevresini gösterir herhangi bir kamera kaydının bulunmadığının, mağdure ve bilgi sahibinin vermiş olduğu eşkâl bilgileri doğrultusunda bahse konu olayı gerçekleştiren şüpheli şahıs ya da şahıslara rastlanılmadığının ancak araştırmalara devam edildiğinin bildirildiği,

07.12.2011 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; mağdure ...'e olay yeri inceleme şube müdürlüğünde yaptırılan fotoğraf teşhisinde mağdurenin ... isimli şahsı teşhis ettiği, müdürlüğe davet edilen ...'i gören mağdurenin olayın bu şahıs olmadığını beyan ettiği, ...'in herhangi bir işlem yapılmadan gönderildiği,

23.12.2011 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; saat 17.40 sıralarında mağdure ...'ün babası katılan ...'ün telefonla kolluk görevlilerini arayarak yolda yürüdükleri esnada olayın faili olabileceğini düşündükleri bir şahsı bir iş yerinde gördüklerini, şahsın kırmızı kazaklı, kirli sakallı, uzun boylu ve bıyıksız olduğunu bildirdiği, söz konusu iş yerine saat 18.00 sıralarında intikal edildiği, tarife uygun şahıstan kimliğinin istendiği, şahsın ... olduğunun belirlendiği ve teşhis işlemi yaptırılmak üzere emniyet amirliğine götürüldüğü,

23.12.2011 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; aralarında yaş, boy, ağırlık ve giyim tarzı hususlarında benzerlik bulunan beş şahsın mağdureye teşhis ettirildiği, mağdurenin elinde sayı ile "1" yazılı kağıt bulunan sanık ...'u cinsel istismar olayının faili olarak teşhis ettiğini, faili kesin olarak tanıdığını, diğer şahısları daha önceden görmediğini ve tanımadığını belirttiği, beş şahsın yerlerinin değiştirilerek teşhis işleminin tekrarlandığı, mağdurenin elinde sayı ile "4" yazılı kağıt bulunan sanık ...'u olayın faili olarak teşhis ettiğini, faili kesin olarak tanıdığını ve diğer şahısları daha önceden görmediğini ifade ettiği,

11.01.2012 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; Mumcu Caddesi ile Saray Bosna Caddesi, ... İş Merkezi arasındaki güzergahta bulunan mobese kayıtlarında 30.11.2011 tarihi 17.00-18.00 saatleri arasında herhangi bir görüntü kaydına rastlanılmadığı,

30.01.2012 tarihinde kolluk görevlileri ve mağdurenin annesi tarafından imzalanan tutanağa göre; olayın geçtiği iddia edilen apartmanda bulunan kişilerin olaya ilişkin bilgi ve görgülerinin olup olmadığına ilişkin yapılan araştırmada, apartmana gidildiği, apartmanın 3 katlı olduğu, her katında bir daire bulunduğu, apartmanın birinci katının ziline basıldığında kimsenin kapıyı açmadığı, ikinci katın ziline basıldığında kapıyı açan kimsenin olmadığı, üçüncü kata çıkıldığında mağdurenin annesinin kapıyı açtığı, apartman içerisinde benzer olayların yaşanması hâlinde polise haber vermelerinin istenildiği,

24.02.2012 ve 30.04.2012 tarihlerinde düzenlenen Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Kurul raporuna göre; 30.11.2011 tarihinde meydana geldiği iddia olunan eylem nedeniyle mağdureyle yapılan görüşmede; akşam okul çıkışı kız kardeşiyle birlikte binaya girdiklerinin, bu esnada sanığın, arkalarından apartmana girdiğinin, evin kapısının önünde sanığın, kalçalarına ve bacaklarına dokunarak istismarda bulunduğunun öğrenildiği, mağdurenin annesiyle yapılan görüşmede; olaydan sonra mağdurenin moral bozukluğu, uykusuzluk, kabus görme, olayı sık sık hatırlama, sinirlilik, derslerine konsantre olamama, derslerinde başarı düşüklüğü, lavaboya yalnız gidememe, apartmana yalnız çıkamama, dışarı yalnız çıkmaktan çekinme, durgunlaşma, olayı konuşmaktan kaçınma ve benzer olayları duyunca sinirlenme şeklinde şikâyetlerinin olduğunu, zamanla söz konusu şikâyetlerin bir kısmında gerileme yaşanmakla birlikte hâlen günlük yaşamını etkileyecek derecede devam ettiğini belirttiği, mağdurenin pskiyatrik muayenesinde; genel görünüm ve davranışın yaşında gösterdiği, sosyoekonomik durumu ile uyumlu bir giyiminin olduğu, hijyeninin normal, dil ve konuşma becerisinin doğal olduğu, duygulanımının anksiyöz, duygu durumunun depresif, yöneliminin tam, dikkatin azalmış, bellek ve algılama, yargılama, soyut düşünme ve gerçeği değerlendirme durumunun normal olduğu, olaya bağlı olarak BTA anksiyete bozukluğunun geliştiği, sonuç olarak; meydana geldiği iddia olunan cinsel istismar eylemi nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun mütalaa edildiği,

17.05.2012 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; sanık hakkında yapılan sosyal mali durum araştırmasında; sanığın bekâr olup esnaflık yaptığı, aylık gelirinin ortalama 2.000 TL olduğu, ailesiyle birlikte kalıp kira ödemediği, ortaokul mezunu olduğu, K. Elektrik isimli iş yerine yüzde elli hisseyle ortaklığının bulunduğu,

... Dershanesi Müdürünün imzasıyla Erzurum Cumhuriyet Savcılığına hitaben yazılan tarihsiz yazıda; dershanenin öğrencilerinden ...'un 30.11.2011 tarihinde 16.30-18.00 saatleri arasında derslere katıldığının belirtildiği,

26.11.2014 tarihinde 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca mağdure hakkında düzenlenen raporda; mağdurenin 05.11.2014 tarihinde yapılan muayenesine ilişkin kayıtta; olay sırasında 13 yaş 4 aylık olduğunu, ilk zamanlar okula gitmek istemediğini, tek başına dışarı çıkamadığını, ilk zamanlar uyuyamadığını, hâlâ irkildiğini, onun dışında etkinin azaldığını söylediği, katılan ...'le yapılan görüşmede; mağdurenin sürekli görmediği insanlardan huylandığını, sokakta yürürken tedirgin olduğunu, ilk zamanlar çok endişeli göründüğünü söylediği, yapılan değerlendirmede; mağdurede zorlayıcı ve rahatsız edici anıların bulunduğu, hipervijilans semptomlarının mevcut olduğu, klinik olarak normal düzeyde zekâ seviyesine sahip olduğu, kısmi remisyonda travma sonrası stres bozukluğu tespit edildiğinin belirtildiği, sonuç olarak; mağdurede tespit edilen psikiyatrik tablonun ruh sağlığını etkilediği ancak ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığının mütalaa edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure 06.12.2011 tarihinde Kollukta; 30.11.2011 tarihinde saat 17.30 sıralarında kardeşi tanık ...'la birlikte okuldan çıkıp eve gittiklerini, apartmana girdiklerini, merdivenlerden çıkarken 20-22 yaşlarında, 170-175 cm boylarında, kilolu, kirli sakallı, bıyıksız, üzerinde yeşil renkli ve kapüşonlu bir mont bulunan kot pantolonlu bir şahsın arkalarından koşarak geldiğini, poposunu iki eliyle sıktığını, canının çok acıdığını ve bağırmaya başladığını, kendisi bağırınca kardeşi ...'un koşarak yukarı çıktığını, şahsın, poposunu sıkmayı bırakıp kaçtığını, kendisinin çok korktuğunu, bağırması üzerine annesinin kapıya çıktığını, ağlayarak eve girip olayı anlattıklarını, babasının eve geldiğini, 06.12.2011 tarihine kadar kendisi, babası ve kardeşinin şahsı aradıklarını, babasının kendilerini uzaktan takip ettiğini, 06.12.2011 tarihinde saat 17.30 sıralarında okuldan çıktıklarını, market önünde şahsı gördüğünü, kendilerini takip eden babalarına sanığı gösterdiklerini, babasının kendilerine eve gitmelerini söylediğini, 15-20 dakika sonra ise eve geldiğini, polis merkezine giderek şikâyetçi olduğunu,

Savcılıkta; Kollukta daha önce verdiği ifadesinin doğru olduğunu, kendisinin ilköğretim okulu 8. sınıf, kardeşinin ise 4. sınıf öğrencisi olduğunu, olay günü saat 17.30 sıralarında okuldan çıktıklarını, kardeşiyle birlikte apartmanın demir kapısından içeri girdiklerini, kardeşinin kendisinden birkaç adım ileride olduğunu, 2. katın merdivenlerini çıktığında birden apartmanın kapısının hızla açıldığını duyduğunu, merdivenden gelen ayak seslerini duyunca dönüp baktığını, önceki ifadesinde tarif ettiği şahsın hızla koşarak kendisine doğru geldiğini gördüğünü ve önüne dönerek merdiveni çıkmaya devam ettiğini, o esnada şahsın, poposunu iki eliyle sıktığını, başka hiçbir şey söylemeden dönüp kaçmaya başladığını, kendisinin çığlık attığını, şahsa doğru baktığında merdivenlerden dönerken üzerindeki kapüşonunun biraz açıldığını ve şahsın yüzünü görebildiğini, emniyette kendisine fotoğraflar gösterilen fotoğraflardan, sanığa benzeyen bir şahsı teşhis ettiğini ancak şahsın kendisine canlı olarak gösterilmesi üzerine eylemi gerçekleştiren kişinin fotoğraftan teşhis ettiği kişi olmadığını anladığını, o tarihten sonra babasının her gün okulun önüne geldiğini, okul çıkışlarında babasını görmezden geldiklerini, bir gün yine okuldan çıktıklarında eylemi gerçekleştiren şahsın yanlarından geçtiğini, hemen kendilerini takip eden babasına şahsı gösterdiğini ve durumu emniyete bildirdiklerini, canlı teşhis yaptırıldığını, şahsı kesinlikle teşhis ettiğini, kalçalarını sıkan şahsın kesinlikle teşhis ettiği kişi olduğunu,

Birinci bozma sonrası Mahkemede; sanığı önceden tanımadığını, daha önceki beyanlarının doğru olduğunu, kendisinin gösterdiği ve teşhis ettiği kişinin eylemi gerçekleştiren şahıs olduğunu, merdivenin köşesinde eylemi gerçekleştiren kişiyi yan tarafından gördüğünü, bu kişinin şapkasının önüne doğru eğik olduğunu, uzun boylu, yapılı birisi olduğunu, sıska olmadığını, gözlerinin renginin mavi ya da yeşil olabileceğini, renkli gözlü olduğunu hatırladığını, önceki beyanı ve teşhisindeki çelişkinin sebebinin sorulması üzerine; şahsın şapkasının alnına doğru indiğini, yüzünün kapalı olduğunu, inerken hafif açılınca yüzünü gördüğünü, gözlerinin renkli olduğunu da o zaman anladığını, belki ışık farkından dolayı mavi ya da yeşil olduğu konusunda yanılmış olabileceğini, duruşmalarda hazır bulunduğunda duruşmaya gelen sanığın eylemi gerçekleştiren kişi olduğunu gördüğünü, Kollukta da teşhis ettiği kişinin o olduğunu, sanık müdafisi tarafından sorulması üzerine; olayı daha önce poliste gayet net olarak açıkladığını, aynı olayın tekrar tekrar anlattırılmasının canını sıktığını ancak olay tarihinde 3. kattaki evine gitmek üzere apartmanın dış kapısını açtığını, merdivene yaklaştığında arkasından kapının hızla açıldığını gördüğünü, merdivenleri çıktığında evin kapısına 3 basamak kala arkasından gelen kişinin kalça bölgesine dokunduğunu ve sonra geri döndüğünü, hızla uzaklaşırken merdivenin köşesini döndüğü sırada şapkası hafif açılınca sanığın yüzünü gördüğünü, sanığı önceden tanımadığını, verdiği eşkâl bilgisine göre sanığı bulduklarını, robot resim çizildiğini, karakolda gösterildiğinde teşhis ettiğini,

Katılan ... 14.12.2011 tarihinde Kollukta; 30.11.2011 tarihinde saat 17.30 sıralarında eşinin kendisini telefonla arayıp kızları olan mağdure ... ve tanık ...'un apartman merdivenlerinde bir erkek tarafından taciz edildiğini söylediğini, konuyu öğrendikten sonra kızlarıyla giderek şikâyetçi olduğunu,

23.12.2011 tarihinde Kollukta; 30.11.2011 tarihinde saat 17.30 sıralarında ikamet ettikleri apartmanın içinde kızı olan mağdurenin poposunu bir şahsın sıkıp kaçtığını öğrenmesi üzerine hemen eve gittiğini, mağdurenin olayın şoku nedeniyle panik içerisinde ve korkmuş bir hâlde olduğunu, ağladığını, mağdureyi sakinleştirdikten sonra olayı anlatmasını ve şahsın eşkâl bilgilerini vermesini istediğini, mağdureden şahsın eşkâl bilgilerini öğrendikten sonra oturdukları binanın ve mağdurenin okuduğu okulun çevresinde araştırma yaptığını, mağdure okula gidip gelirken her gün onu uzaktan takip etmeye başladığını, 06.12.2011 tarihinde saat 17.30 sıralarında mağdure ... ve tanık ...'un okuldan çıktıklarını, onları yine uzaktan takip ettiğini, verem dispanserinin yakınlarında kızlarının kendisine sanığı gösterdiklerini, kızlarını eve gönderip sanığı takip etmeye başladığını, bir süre sonra sanığın izini kaybettiğini, ardından kızlarını yanına alarak şikâyetçi olduğunu, 23.12.2011 tarihinde saat 17.30 sıralarında mağdure ... ile yürürken ...'nın daha önce verem dispanseri yakınlarında kendisine göstermiş olduğu şahsı görüp kolluk görevlilerini aradığını, sanık ...'un mağdureye cinsel istismarda bulunan kişi olduğunu, şikâyetçi olduğunu,

Savcılıkta; mağdurenin Savcılıkta beyanının alınmasından sonra sorulması üzerine; okul çıkışlarında kızlarının kendisini görmezden gelerek yanından geçtiklerini, kendisinin şüpheli şahsı aradığını, 5-6 gün sonra kızının kendisine, yanından geçen bir şahsın poposunu sıkan şahıs olduğunu söylediğini, o gün şahsı takip ettiğini ancak yeterince emin olamadığı için emniyete haber vermediğini, sonraki günlerde de okul çıkışına gitmeye devam ettiğini, şahsı iki üç kez daha okul etrafında gezinirken gördüğünü, kızının da şahsı gördüğünü, bu takiplerinin birkaçında polisin de yanında olduğunu, şüphesi üzerine şahsı yakaladıklarını, kendisine sanığı gösterip "Bu mu?" diyerek sorduklarını, o gün kızı yanında olmadığı için emin olamadığını söylediğini, bunun üzerine şahsın ifadesi alınmadan serbest bırakıldığını, birkaç gün sonra aynı şahsı yine okulun etrafında gördüğünü, mağdurenin de aynı şahıs olduğunu söylemesi üzerine durumu polise bildirdiklerini, mağdurenin sanığı emniyette teşhis ettiğini, sanığın ilköğretim okulunda okuyan herhangi bir çocuğunun da olmadığını, sanığı iki üç kez okul çıkış saatlerinde okulun avlu kısmının dışında gördüğünü, orada bekleyip daha sonra çevrede şüpheli şekilde gezindiğine şahit olduğunu, sanığın muhtemelen gözüne başka mağdurlar kestirmekle meşgul olduğunu,

Mahkemede; önceki beyanının okunup sorulması üzerine; aynen tekrar ettiğini, sanığı daha önceden tanımadığını, mağdurenin göstermesi üzerine ilk kez gördüğünü ve polislerin sanığı yakaladığını, sanığın cezalandırılmasını istediğini,

İkinci bozmadan sonra Mahkemede; olayı gerçekleştiren kişinin kesinlikle sanık olduğunu, mağdurenin sanığı teşhis ettiğini, bir aya yakın süreyle takipte bulunduğunu, sanığı gören mağdurenin "Baba bu." demesi üzerine sanığı takip edip adresini belirlediğini ve emniyete haber verdiğini, olayı gerçekleştirenin sanık olduğu hususunda şüphe duymadığını, davadan sonra sanığın yakınlarının gelerek kendileriyle barışmaya çalıştığını, sanığın bir hata yaptığını söyleyip özür dilediklerini, iş yerine sanığın akrabalarının 2-3 kez geldiğini,

Katılan ... Mahkemede; mağdurenin annesi olduğunu, olayı görmediğini,

İkinci bozmadan sonra Mahkemede; eşinin beyanlarına katıldığını, mağdurenin sanığı gördüğünde ürperdiğini ve irkildiğini, başkasına karşı ise bu şekilde davranmadığını,

Tanık ... Kollukta; kız kardeşi mağdure ... ile 30.11.2011 tarihinde saat 17.30 sıralarında okuldan çıkarak eve gittiklerini, kendisinin önde mağdurenin arkada olduğunu, ardından mağdurenin bağırdığını duyduğunu, baktığında 20-22 yaşlarında 170-175 cm boylarında, kilolu, kirli sakallı, bıyıksız, üzerinde yeşil renkli ve kapüşonlu bir mont ve kot pantolon olan bir şahsın mağdureye saldırdığını gördüğünü, söz konusu kişinin koşarak apartmandan çıktığını, kendisinin çok korktuğunu, mağdureyle birlikte ağlayarak eve gittiklerini, olanları annelerine anlattıklarını, annesinin telefonla araması üzerine babasının eve geldiğini, 06.12.2011 tarihine kadar söz konusu şahsı görme ihtimaline binaen etraflarına dikkat ettiklerini, babalarının ise kendilerini uzaktan takip ettiğini, 06.12.2011 tarihinde saat 17.30 sıralarında okuldan çıktıklarını, sanığı verem dispanserinin olduğu sokakta bulunan marketin önünde gördüklerini, kendilerini takip eden babalarına telefonla durumu haber verdiklerini, babalarının şahsı takip etmeye başladığını, kendilerine ise eve gitmelerini söylediğini, yaklaşık 15-20 dakika sonra babalarının eve geldiğini, kendilerini alarak polis merkezine götürdüğünü,

Mahkemede; mağdurenin kardeşi olduğunu, olay tarihinde apartmana girerek birbirlerini takiben yürüdüklerini, bir anda mağdurenin bağırma sesini duyduğunu, arkasına döndüğünde genç bir erkeğin koşarak apartmandan çıktığını gördüğünü, kapıdan çıkmadan önce mağdureyi sıkıştıran kişinin yüzünü de gördüğünü, tanığa huzurda bulunan sanığın gösterilmesi üzerine; merdivende mağdureyi sıkıştıran ve yüzünü gördüğü kişinin huzurdaki sanık olduğunu, kesin olarak teşhis ettiğini, tanıdığını, teşhisinin doğru olduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; susma hakkını kullandığını,

Savcılıkta; atılı suçu işlemediğini, söz konusu apartmanı bilmediğini, apartmana girmediğini, mağdureyi tanımadığını, mağdurenin kendisine iftira atması için bir sebep olmadığını ancak neden kendisini suçladığını bilmediğini, esnaflık yaptığını, K. Elektrik isimli bir iş yeri olduğunu, 30.11.2011 tarihinde saat 17:40 sıralarında yüzde doksan ihtimalle iş yerinde bulunduğunu, kesin olarak hatırlamadığını, Cumhuriyet savcısı ile yüz yüze gelip kendisini görmesini ve dinlemesini istemesi nedeniyle emniyette ifade vermediğini, aksi takdirde Cumhuriyet savcısının kendisini görmeyip evrak üzerinden dosyayı inceleyerek gereğini yapabileceği düşüncesiyle ifade vermeyi düşünmediğini,

Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; sadece iş yerinin ve evinin Mumcu Caddesinde bulunması sebebiyle olayla bağlantısı olduğunu, onun dışında ne şahısları tanıdığını ne de adreslerini bildiğini, olaydan sonra şahısları görmediğini, aralarında herhangi bir şey yaşanmadığını, olay saatinde dükkânında bulunduğunu, kendisinin 24, mağdurenin ise 13 yaşında olduğunu, mahkemenin karşısında bulunmaktan utandığını, olayın failinin yeşil mont, mavi pantolon, kırmızı kazak giymiş olması ve kendisinin de yakalandığında üzerinde kırmızı kazak olması nedeniyle çocukların kendisini teşhis etmiş olabileceğini, olaydan 20 gün sonra çocukların kendisini teşhis ettiğini, kendisinin 20 gün önce gördüğü bir kişiyi 20 gün sonra farklı görebileceğini,

Mahkemede; suçlamayı kabul etmediğini, mağdureyi tanımadığını, yalnızca esnaf olması nedeniyle şahsen katılan ...'yı tanıdığını, sorulan olayın suçlusunun kendisinin olmadığını, öyle bir olay yaşamadığını, işinde ve gücünde olan ve suçu işlediği takdirde bunu mutlaka ikrar edecek yapıda biri olduğunu, kendisini temize çıkarmak için ortaya koyabileceği bir savunmanın da olmadığını,

İkinci bozmadan sonra Mahkemede; bir insanın söz konusu eylemi yapması için akıl hastası olmasının gerektiğini, 2011 yılında söz konusu iddianın ortaya atıldığını, 2016 yılında hâlen devam ettiğini, mağdureye söz konusu eylemi gerçekleştirecek yapıda bir kişi olsa 2011-2016 yılları arasında yine benzer bir eylem gerçekleştirmesinin gerektiğini, ağabeylerinin katılanlarla görüşmeye işin uzamaması amacıyla gittiklerini, bir önceki duruşmada avukatının kendisine şikâyetçi tarafın şikâyetini geri almak istediğini söylediğini ancak kendisinin kabul etmediğini, sadece Allah'a güvendiğini, hapishaneye girmedikten sonra da arkasında Allah'ın olduğunu düşündüğünü, olayı gerçekleştirmediği için söyleyecek başka bir şeyinin olmadığını, mağdurenin beyanına itibar edilmesi hâlinde mağdurenin beyanında bir şeyin bulunmadığını, mağdurenin tarif ettiği fiziksel özelliklerin kendisiyle uyumlu olmadığını, hatta olay yeri yakınlarındaki kamera kayıtlarını kendisinin dosyaya sunduğunu,

Savunmuştur.

Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK'nun 103. maddesinde;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a-) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b-) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun'un 59. maddesiyle;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a-) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b-) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a-) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b-) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c-) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d-) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e-) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur", biçiminde değişikliğe uğramış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 Sayılı Kanun'un 13. maddesiyle de;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

b-) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a-) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b-) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c-) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d-) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e-) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde son hâlini almıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

30.11.2011 tarihinde saat 17.30 sıralarında mağdure ile tanık ...'un okuldan çıkarak evlerine doğru yürüdükleri, apartmana girdikleri, mağdurenin aşamalarda; 20-22 yaşlarında, 170-175 cm boylarında, kilolu, kirli sakallı, bıyıksız, üzerinde yeşil renkli ve kapüşonlu bir mont bulunan, kot pantolonlu sanığın, arkasından koşarak geldiğini, poposunu iki eliyle sıktığını, bağırması üzerine sanığın oradan kaçtığını iddia ettiği, sanığın ise sadece iş yerinin ve evinin Mumcu Caddesinde bulunması sebebiyle olayla bağlantısı olduğunu, onun dışında ne şahısları tanıdığını ne de adreslerini bildiğini, aralarında herhangi bir şey yaşanmadığını, olay saatinde dükkânında olduğunu, olayın failinin yeşil mont, mavi pantolon, kırmızı kazak giymiş olması ve kendisinin de yakalandığında üzerinde kırmızı kazak bulunması nedeniyle çocukların kendisini teşhis etmiş olabileceklerini, olaydan 20 gün sonra teşhis işleminin yapıldığını, eylemi gerçekleştiren kişinin kendisi olmadığını savunduğu olayda;

Mağdurenin kolluk görevlilerince gösterilen fotoğraflar üzerinden teşhis ettiği kişiyi birebir gördüğünde eylemi gerçekleştiren şahsın fotoğraftan teşhis ettiği kişi olmadığını derhal söylemesi, olaydan sonra bir süre okul çıkış saatlerinde kendilerini uzaktan takip eden babasına tekrar gördüğü sanığı işaret etmesi ve bunun üzerine yakalanan sanığı usulüne uygun olarak yaptırılan teşhis işleminde kesin olarak teşhis ettiğini belirtmesi, tanık ...'un da duruşma sırasında hazır bulunan sanığın mağdureye karşı eylemi gerçekleştiren kişi olduğunu net bir biçimde belirtmesi, katılan ...'nın Savcılık beyanında olaydan sonra okul çıkışına gitmeye devam ettiğini, sanığı 2-3 kez daha okul etrafında ve okulun avlu kısmında gezinirken gördüğünü, sanığın ilköğretim okulunda öğrenci olan herhangi bir çocuğunun da olmadığını, sanığın orada bekleyip daha sonra çevrede şüpheli şekilde gezindiğine şahit olduğunu ve sanığın muhtemelen gözüne başka mağdurlar kestirmekle meşgul olduğunu ifade etmesi, bozma sonrası yapılan yargılamada beyanı alınan mağdurenin huzurda bulunan sanığı kendisine yönelik eylemi gerçekleştiren kişi olarak teşhis etmesi ve ışık farkı nedeniyle sanığın gözlerinin mavi ya da yeşil olduğu konusunda yanılmış olabileceğini belirterek 06.12.2011 tarihinde sosyal hizmet uzmanı tarafından düzenlenen sosyal inceleme raporunda sanığı iri mavi gözlü olarak tarif etmesi nedeniyle oluşan çelişkiyi mantığa uygun bir şekilde gidermesi, anlık olarak gelişen ve hızlı hareket ederek eylemi gerçekleştirdikten sonra merdivenlerden inen sanığın fiziki özelliklerini mağdurenin eksiksiz bir şekilde fark etmesinin ve tarif etmesinin olağan hayat tecrübelerine göre mümkün olmaması, mağdure ve tanık ...'un sanığa iftira atmalarını gerektirir bir husumetin bulunmaması, keza sanığın da kendisi hakkında iddiada bulunan mağdure ve tanık ... ile aralarında husumet bulunmadığını belirtmesi hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanığa atılı eylemin sabit olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın mağdureye yönelik eylemi sabit olduğundan isabetli olduğuna, dosyanın uygulamanın denetlenmesi için Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Sanık ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan; yapılan yargılama sonucunda verilen mahkumiyet kararının bozulmasından sonra yerel mahkemece tekrar verilen direnme kararının ONANMASINA ilişkin kararda, eylemin sübutu erip ermediği hususunda Yargıtay Yüksek Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle sanığa isnat edilen eylemin sübuta erip ermediğinin toplanan deliller ışığında yeniden irdelenerek yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak belirlenmesi gerekmektedir.

Sanığın bütün aşamalarda yüklenen suçu işlemediğini iddia edip ileri sürmüş olması, 30.11.2011 günü meydana gelen olayı ailesine bildiren mağdurenin, 06.12.2011 tarihinde okuldan çıktığında yolda gördüğü sanığı, babası olan katılan ...”e göstermesi üzerine adı geçen katılan tarafından bir süre takip edilen ancak o gün yakalanamayan sanığın olayın üzerinden 23 gün geçtikten sonra 23.12.2011 tarihinde tekrar katılanın yardımıyla yakalanmış olması, soruşturma evresinde daha önceden tanımadığı sanığı teşhis eden mağdurenin sosyal inceleme raporunda failin iri mavi gözlü olduğunu, bozma sonrasında alınan beyanlarında ise renkli gözlü olduğunu belirtmiş olmasına karşın, sanığın gözlerinin renkli olmadığının tespit edilmiş olması, sanığın ayırt edici başka bir fiziksel özelliğini belirtmeyen mağdure tarafından yapılan teşhis işleminde yanılma ihtimalinin mevcut olması karşısında; sanık hakkında şüpheden arındırılmış kesin kanıtların elde olunamadığı gibi bu aşamadan sonra elde edilecek herhangi bir delilinde bulunmadığı dikkate alınarak; “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin öğreti ve yargı kararlarında nasıl karşılık bulduğu irdelenerek somut olayımızda eylemin sübuta erip ermediğinin belirlenmesi gerekmektedir.

Ceza muhakemesi, geçmişte yaşandığı iddia edilen bir olayın gerçekten meydana gelip gelmediğini, meydana gelmiş ise ne şekilde ve kim tarafından meydana getirildiğini ortaya çıkarmak ve bu olayın hukuk normları karşısındaki durumunu tespit etmek amacıyla yapılmaktadır. Bu amacı gerçekleştirmeye yönelik yürütülen temel faaliyete de ispat denilmektedir. Maddi olay bakımından ispatın ölçütü, hakimin/mahkemenin şüpheyi yenerek vicdani kanaate ulaşmasıdır. Eğer bu şüphe yenilmezse ve dolayısıyla vicdani kanaate ulaşılmazsa, ihtimale, tahmine veya varsayıma dayanarak karar vermek mümkün olmadığından, şüpheden sanık yararlanır (in dubio pro reo) ilkesi devreye girmektedir.

Günümüz ceza muhakemesinde geçerli olan ispat sistemi, vicdani delil sistemidir. Temel özelliği, her şeyin delil kabul edilmesi ve delillerin de serbestçe değerlendirilmesi olan vicdani delil sistemi; mahkumiyet için tam bir inanış, başka bir deyişle suçluluk konusunda vicdani kanaat aradığından, esasen şüpheye dayalı cezalandırmayı yasaklamakta ve şüpheden sanık yararlanır ilkesine uygulama alanı yaratmaktadır

Anayasanın 38/4. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddelerinde düzenlenmiş bulunan -suçsuzluk (masumiyet) karinesi-, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçsuz sayılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu karine uyarınca, suçsuz olduğunu varsayılan kişinin suçlu kabul edilmesi için kesin hükümle mahkum olması, mahkumiyet için de fiilin ispatlanması, yani şüphenin bertaraf edilmesi gerektiğinden, şüpheden sanık yararlanır ilkesi suçsuzluk karinesinin bir uzantısı ve ona koşut bir ilke olarak karşımıza çıkmaktadır.

Suçsuzluğu olasılık içinde bulunan bir kimsenin adli hataya uğratılmasını önleme esasına dayanan şüpheden sanık yararlanır ilkesi, tarihsel ve evrensel bir ilke olarak günümüz ceza muhakemesi hukukunun değişmezleri ve vazgeçilmezleri arasındadır. Uygulama alanı gittikçe genişleme eğilimindedir ve yargısal kararlarda da daha sık vurgulanır olmuştur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 tarih, 2010/8-134 esas- 2010/217 karar sayılı içtihadında; ‘Şüpheden sanık yararlanır ilkesi' özet olarak aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.

Latince ‘in dubio pro reo' olarak ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantısı olan ‘şüpheden sanık yararlanır ilkesi' ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir.

Anayasanın 38/4. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddelerinde düzenlenmiş bulunan suçsuzluk karinesi, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçsuz sayılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu karine uyarınca, suçsuz olduğu varsayılan kişinin suçlu kabul edilmesi için kesin hükümle mahkum olması, mahkumiyet için de fiilin ispatlanması, yani şüphenin bertaraf edilmesi gerektiğinden, şüpheden sanık yararlanır ilkesi suçsuzluk karinesinin bir uzantısı olarak karşımıza çıkmaktadır.

Prof. Dr. H. Hakeri; Şüpheden Sanığın İstifade Etmesi İlkesini; ‘Mahkeme, Muhakeme Hukuku açısından kullanılmasına izin verilen bütün delilleri dinlediği halde, maddi mesele hakkındaki şüphesini yenemezse, suç fiilini sanığın lehine olacak şekilde karara bağlar. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2 maddesindeki ‘suçsuzluk karinesi', şüpheden sanığın faydalanmasını gerektirir' şeklinde özetledikten sonra; Şüpheden sanık yararlanır kuralının anlamını şu şekilde açıklamıştır.

Şüpheden sanık yararlanır' ilkesi, ceza yargılaması hukukunda geçerli olan ve mevzuatımızda yazılı olarak hükme bağlanma-mış bulunan bir ispat kuralıdır. Buna göre, bir suç işlediği iddiasıyla yargılanan kimse hakkında mahkûmiyet kararının verilebilmesi için, o kimsenin o suçu işlediğinin yüzde yüz oranında kesin olması, ispatlanmış bulunması gerekir. Bu noktadaki yüzde birlik şüphe dahi, sanığın beraat etmesine yol açar.

Böylece masum bir kimsenin cezalandırılmasındansa, suçlu bir kimsenin serbest bırakılması daha üstün tutulmaktadır. Nitekim jüri sisteminin bulunduğu Amerika Birleşik Devletleri'nde jürinin tek görevi, sanığın suçu işleyip işlemediği konusunda, yani ispat hususunda karar vermektir. Jüri 11 üyeden oluşmaktadır ve bir kimsenin suçu işlediğine karar verilebilmesi için 11 üyeden, 11'inin de sanığın suçu işlediğine kanaat getirmesi gerekir. 10 üye sanığın suçu işlediği; ancak bir üye işlemediği yönünde oy kullandığı takdirde, sanığın beraatına karar verilir. Bu örnek, şüphenin yüzde yüz oranında yenilme-mesi dolayısıyla, sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini göstermektedir.

Yargıtayın da benzer olaylardaki pek çok kararlarında bu ilkeye gerekli önemi verdiği açıkça görülmektedir. Çeşitli kararlarda bu husus şöyle ifade edilmiştir:

Ceza yargılamalarında amaç, gerçeğin hiçbir şüpheye yer bırakılmaksızın ortaya çıkarılmasıdır; şüphenin bulunması halinde, mahkûmiyet kararı verilmesi ceza yargılaması hukukunun genel ilkelerine aykırıdır; şüpheden sanığın yararlanacağı evrensel bir ceza yargılaması hukuku ilkesidir ve varsayımlara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz.

Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 24/10/2011 tarih, 2008/15060 E-2011/44361 K sayılı ilamında;

Sanığın aşamalarda yüklenen suçu kabul etmemesi, sanıklardan ...'in soruşturma aşamasında sanıktan hiç bahsetmediği halde, kovuşturma aşamasında suça konu eşyaları sanık ... tarafından getirilen araç ile götürüldüğü yönündeki beyanı arasında kısmi çelişkinin bulunması ve yüklenen suçu işlemediğini beyan eden sanığın savunmasının aksine hakkında beraat kararı verilen ...'in atfı cürüm niteliğindeki beyanı ile tüm dosya içeriği karşısında; sanığın yüklenen suçu işlediğine dair suç isnadı dışında mahkumiyetine yeterli, kesin kanıtlar bulunmadığı gözetilmeden, beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verildiğinden bahisle yerel mahkeme taarfından verilen mahkumiyet kararının BOZULMASINA, karar verilmiştir.

30/09/2010 tarih, 2006/11735 E-2010/15175 K sayılı ilamında

Sanık ...'nın, yüklenen hırsızlık suçunu işlediğini gösterir, diğer sanık ...'ın aşamalardaki soyut suç atması dışında, savunmasının aksini ispatlayan, her türlü kuşkudan uzak, hükümlülüğüne yeterli, kesin ve inandırıcı hukuka uygun kanıt bulunmadığı gözetilerek, beraatına karar verilmesi gerektiği düşünülmeden, yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hükümlülüğüne karar verildiinden bahisle yerel mahkeme tarafından verilen mahkumiyet kararının BOZULMASINA, karar verilmiştir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 22.05.1996 tarih, 1996/3748 esas-1996/4759 karar sayılı içtihadında;

Mahkeme kararının dayandığı tüm verilerin, bu verilere ait mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddianın savunma ve varsa tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması, Anayasanın 141. ve CYUY'nın 32, 260 ve 308/7. maddeleri uyarınca sanıkları, mağdurları, Cumhuriyet Savcısını ve de herkesi inandıracak ve Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması gerekir.

Şüpheden sanık yararlanır ilkesi; özenle yapılmış bir hazırlık soruşturmasına, her türlü araştırma soruşturma sonucu toplanmış ve değerlendirilmiş bütün delillere rağmen sanığın suçluluğu veya aleyhe durum konusunda var olan makul şüphenin giderilmemesi halinde uygulanmalıdır. Bu durumun aksi, bu kez de mağdur tarafın, adaletin ve toplumun zarar görmesine sebep olacaktır. Uygulama alanı çok geniş ve hukukumuzda da vazgeçilmez bir yere sahip olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi doğru uygulandığı ve doğru anlaşıldığı takdirde adalet sistemine ve hukuka hizmet edebilir.

Ceza muhakemesinin en temel ilkelerinden birisi olan “şüpheden sanık yararlanır” kuralı gereğince; somut olayımızda sanığın, mağdureye karşı cinsel istismar ya da sarkıntılık suçunu işlediğine dair savunmasının aksini ispatlayacak şüpheden arındırılmış kesin kanıtların elde olunamadığı gibi gerek mağdure tarafından olayın failinin soruşturma aşamasında mavi gözlü, daha sonraki aşamada ise renkli gözlü olduğunun belirtilmesine karşın, sanığın renkli gözlü olmadığı tespit edilmiştir.. İspatlanması son derece zor suçlardan olan cinsel istismar suçunda tarafların birbirlerini tanımaması ve buna bağlı olarak iftira etmesi için hiç bir neden bulunmamasına karşın; çok kısa süreliğine sanığı gören mağdurenin teşhis işleminde yanılma ihtimali mevcuttur. Somut olayımızda mağdurenin olaydan sonra sokakta gördüğü sanığı babasına göstererek babası tarafından takip edilerek yakalanması sağlandıktan sonra kendisi tarafından gösterilen kişiyi farklı kişiler arasında teşhis etmesi son derece doğal olmasına karşın, tek delil konumundaki teşhis işlemindeki yanılma ihtimalini ortadan kaldırmadığı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira sanık görevliler tarafından yakalanarak farklı kişiler arasından mağdureye gösterilerek teşhis işlemi yapılmamış olup, bizzat mağdurenin gösterdiği kişi görevliler tarafından yakalandıktan sonra teşhis işleminin yapıldığı dosya içeriğinden anlaşılmıştır. Mağdurenin sokakta gördüğü sanığı babasına gösterirken ihtimal dahilinde olan yanılgının daha sonra karakolda yüz yüze yaptırılan teşhis işlemine de yansıyacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Bu durumda mahkumiyet hükmüne esas alınan tek delil konumundaki teşhis işleminin en küçük bir tereddüde yer vermemesi gerekmektedir. Oysa göz rengi gibi son derece ayrıntılı fiziksel özelliğin sanık ile uyuşmadığı çok net bir şekilde tespit edilmiştir. Başkaca önemli bir fiziksel özelliğin belirtilmemiş olması nedeniyle teşhis işleminde ki yanılma ihtimali tamamen yok edilememiştir. . Eylemin sübutu konusunda en küçük bir şüpheyi dahi sanık lehine yorumlayan yerleşik uygulamaların, hükme esas alınan teşhis işlemindeki yanılma payını dikkate almayarak basit de olsa çok ağır sonuçları bünyesinde barındıran cinsel istismar suçundan verilen mahkumiyet kararına kayıtsız kalması beklenemez. Bu duruma çağdaş herhangi bir hukuk sisteminin izin vermesi de düşünülemez. Böyle bir uygulamanın, ceza muhakemesi hukukun en temel ilkelerini çok derinden sarsacağı gibi yukarıda örnek olarak açıklanan yerleşik uygulamalara da aykırı olacağı ve böyle bir aykırılığın ceza hukukunun temel ilkelerinden olan kanun önünde eşitlik ilkesini zedeleyeceği açıktır.

Bütün ihtimalleri değerlendirmek zorunda olan mahkeme tarafından sanığın savunmasının aksini ispatlayacak şekilde cinsel istismarda bulunduğuna dair şüpheden arındırılmış kesin kanıtların bulunamaması karşısında; toplanan delillere ve yerleşik uygulamalara göre sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle direnme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken, itirazın bu yönüyle reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun kararına yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-) Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 23.06.2016 tarihli ve 164-222 Sayılı kararıyla bozmaya karşı direnmesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2-) Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.06.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.