DELİL TOPLANMASI TALEPLERİNİN KARŞILANMASINA İLİŞKİN AYM KARARLARI

Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve bazı tanıkların dinlenmesi, keşif yapılması, bilirkişi dinlenmesi gibi gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, Mahkemece, mahkûmiyet kararına gerekçe gösterdiği olguların varlığı yönünden sadece müşteki beyanlarını ve iddia makamının gösterdiği delilleri dikkate alması, buna karşılık sanığın aynı olguların aksini ispat için gösterdiği tanıkları dinlememesi ve diğer delilleri toplamaması, dolayısıyla savunmanın müştekiler ve iddia makamı karşısında önemli ölçüde dezavantajlı duruma düşürülmesi silahların eşitliği ilkesini ihlal eder.

İlgili Kararlar;

(Sebahat Tuncel (2), B. No: 2014/1440, 26/2/2015)

(Ahmet Zeki Üçok, B. No: 2013/1966, 25/3/2015)

---

1. BAŞVURUNUN KONUSU
2. Başvurucu, hakkında açılan ceza davasında lehine olan delillerin toplanması taleplerinin reddedildiğini, yasak delillere dayanıldığını ve savunma haklarının kısıtlandığını bu nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde koruma altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu, yeniden yargılama ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
3. BAŞVURU SÜRECİ
4. Başvuru, 20/1/2014 tarihinde İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.
5. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 28/2/2014 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.
6. Bölüm Başkanı tarafından 25/4/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
7. Başvuru konusu olay ve olgular ile başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Adalet Bakanlığının 26/6/2014 tarihli yazısı, 7/7/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, görüşünü 22/7/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Olaylar
2. Başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:
3. Başvurucu, silahlı terör örgütüne üye olmak suçlamasıyla 5/11/2006 tarihinde gözaltına alınmış ve 8/11/2006 tarihinde tutuklanmıştır.
4. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 13/11/2006 tarihli iddianamesiyle başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla cezalandırılması için İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesine ceza davası açılmıştır. İddianameye göre, bir cinayet davasının soruşturması sırasında şüpheli olarak 2006 yılı Temmuz ayında yakalanan İ.Ç. geçmişte örgütle bağlantısının bulunduğunu, 2004 yılı Temmuz ayında terör örgütü PKK’nın Irak’ın Kuzeyinde bulunan kamplarına gittiğini ve burada Türkçe adı Demokratik Kurtuluş Partisi olan Partiya Rızgariya Demokratik’in (PRD) kongresine delege olarak katılan başvurucuyu gördüğünü beyan etmiştir. İddianamede ayrıca başvurucunun 5/6/2011 tarihinde terör örgütü PKK mensuplarınca Demokratik Toplum Partisinin (DTP) Bağcılar Şubesinde yaptığı toplantı sırasında yakalandığı belirtilmiş ve başvurucunun PKK/KONGRA-GEL terör örgütünün üyesi olduğu iddia edilmiştir.
5. Emniyet Genel Müdürlüğünün ilk derece mahkemesine sunduğu bilgi notuna göre iddianamede adı geçen ve PKK kamplarında yapılan PRD kongresi 22/9/2004 ile 29/9/2004 tarihleri arasında yapılmıştır. Bilgi notuna göre söz konusu kongre 98 örgüt mensubunun katılımıyla gerçekleştirilmiş, bu kongrede şehir merkezlerinde Öz Savunma Birlikleri adı altına yeni bir silahlı yapılanmaya gidilmesi ve PRD’nin daha etkin çalışması için Türkiye Çalışma Merkezi (TÇM) adı altında oluşturulan yapının tekrar faaliyete geçirilmesi gibi bazı kararlar alınmıştır. Sözü geçen bilgi notunda TÇM, PRD, Öz Savunma Birlikleri, PKK’nın silahlı kanadı olan HPG hakkında daha ayrıntılı bilgiler yer almakla birlikte başvurucunun iddianamede bahsedilen kongreye katılımı ile ilgili bir bilgi yer almamıştır.
6. Polis kayıtlarına göre başvurucu, 12/6/2004 tarihinde Irak’ın Kuzeyine geçmiş ve 20/8/2004 tarihinde yurda dönüş yapmıştır.
7. Ayrıca iddianamede başvurucunun, 5/6/2011 tarihinde, PKK mensuplarının Bağcılar DTP şubesinde yaptığı toplantı sırasında yakalandığı iddia edilmiş ise de söz konusu toplantının hangi surette terör örgütü mensuplarınca yapılan bir toplantı olduğu yönünde daha fazla bir açıklamaya yer verilmemiştir.
8. İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen dava sırasında başvurucunun terör örgütü mensubu olduğunun ispat edilmesi için savcılık mahkemeye başka deliller de sunmuştur. Bunlardan en önemlisi 1 Nolu Gizli Tanığın 28/2/2009 tarihinde İstanbul Emniyet Müdürlüğü tarafından alınmış olan ifadesidir. Bu ifade iki yılı aşkın bir süreden sonra savcılık tarafından 28/4/2011 tarihinde İlk Derece Mahkemesine ibraz edilmiştir.
9. 1 Nolu Gizli Tanık, başvurucunun, 2000, 2001, 2002 yıllarında Demokratik Halk Partisi (DEHAP) Esenler İlçe Gençlik Kolları Başkanı olduğunu, bu dönemde S.G. isimli yardımcısı ile birlikte dört kişinin terör örgütünün kırsal alandaki silahlı yapılanmasına katılımı için çalıştığını, kendisinin kabul etmediğini ancak diğerlerinin örgüte katıldıklarını iddia etmiştir. Sözü geçen tanık, başvurucunun Esenler İlçe Gençlik Kolları Başkanı olduğu dönemde PKK terör örgütü lehine molotof kokteylli eylemlerin talimatını verdiğini iddia etmiştir.
10. Savcılık son olarak tanık H.N’nin polis merkezinde vermiş olduğu ifadeyi delil olarak sunmuştur. Bu ifadede tanık H.N., 2004 Yılı Haziran ayında Türkçe adı Özgür Kadın Partisi olan Partiya Jina Azad (PJA) isimli terör örgütü yapılanmasının Kandil’de yapılan 5. kongresine katıldığını ve başvurucunun da bu kongrede bulunduğunu ileri sürmüştür. Tanık H.A. İlk derece Mahkemesinde yapılan duruşmada polis nezdinde verdiği beyanları reddetmiştir.
11. Yargılama devam ederken başvurucu 22/7/2007 tarihli milletvekili genel seçimlerinde İstanbul bağımsız milletvekili seçilmiştir. Başvurucunun tahliye talebi üzerine İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi 24/7/2007 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar vermiştir. Başvurucu, 12 Haziran 2011 tarihinde yapılan 24. Dönem Milletvekili Genel Seçiminde yenidenİstanbul bağımsız milletvekili adayı olmuş ve seçilmiştir.
12. İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi 18/9/2012 tarihinde başvurucunun, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve karar kesinleşinceye kadar “yurt dışına çıkmamak” adli kontrol tedbirinin uygulanmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

“…

Sanık hakkında düzenlenen iddianamede, sanığın 2004 yılı Temmuz - Ağustos aylarında Kuzey Irak'ta bulunan Kandil Dağındaki örgüt kamplarında düzenlenen PRD isimli yapılanmanın 2. kongresine Türkiye delegesi olarak örgüt kıyafeti ile katıldığı iddiası ile kamu davası açılmış olup, yargılama sırasında Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sanık hakkında anılan örgüte eleman kazandırdığı, örgüt adına Esenler ilçesinde bir kısım eylemlerin talimatlarını verdiği ve PJA kongresine katıldığı iddialarını içerir tanık ve gizli tanık beyanları gönderilmiştir.

 Sanık ve müdafileri yargılamanın başından itibaren, sanığın Kuzey Irak bölgesine Dohuk Belediyesi ile bağlantılı olarak yasal çalışmalara katılmak amacı ile gittiği, aleyhe beyan veren tanığın cinayet suçundan yargılanması nedeni ile ifadesine itibar edilemeyeceği ve dosyaya yargılama aşamasında gelen tanık ve gizli tanık beyanlarının Emniyet güçleri tarafından delil uydurma çabası olduğunu savunmuşlardır. Sanık savunmasında belirtildiği ve sanığın yurt dışına giriş ve çıkış kayıtlarından anlaşıldığı üzere sanık, 12.06.2004 tarihinde Habur Gümrük Kapısından çıkış yapmış ve 20.08.2004 tarihinde aynı kapıdan yurda giriş yapmıştır.

 Sanık ile ilgili olarak;

 - Tanık İ.Ç.’nin soruşturma aşamasından itibaren yargılama aşamasında ve kendisinin yargılandığı 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2006/210 esas sayılı dosyasında aynı içerikte ve istikrarlı olarak ve hatta örgütten ifade vermemesi konusunda tehdit de aldığını belirterek, 2004 yılı Temmuz ayı sonlarında PRD konferansına katılmak için Türkiye'den gelen tamamı örgüt mensuplarının giydiği kıyafetlerden giymiş ve kampta silahlı eğitim alan delegeler arasında sanık Sebahat Tuncel'in de bulunduğuna yönelik beyan ve teşhisi ve bu beyanı destekleyen anılan tarihlerde 98 mensubun katılımı ile PRD nin 2. olağan kongresinin gerçekleştirildiğine dair Emniyet Genel Müdürlüğün'den gelen bilgi notu,

 Tanığın, sanık ile bağlantısı olmayan bir adli cinayet suçundan yargılanmasının tek başına beyanını itibarsız kılmayacağı ve tanık ile sanık arasında gerçeğe aykırı beyan verilmesini gerektirir bir durum olduğuna dair bir belge yada bilginin mevcut bulunmaması,

12. 06.2004 - 20.08.2004 tarihleri arasında Kuzey Irak bölgesinde bulunduğu sabit olan sanığın, yasal alanda Dohuk Belediyesi ile irtibatlı olarak çalışma yapmış olduğu kabul edilse bile, bu durumun bölgedeki sosyal ve siyasi yapı ile güvenlik durumu da dikkate alındığında anılan kongreye katılmasına engel olmayacağı ve bu konuda dinlenilen ve dinlenilecek tanık beyanlarının, sanığın tüm faaliyetlerini 24 saat boyunca gözlemlemeleri olanaksız bulunduğundan sonucu değiştirmeyeceği,

 - 1 No.lu gizli tanığın soruşturma ve yargılama aşamasında aynı içerikte ve istikrarlı olarak Azad kod isimli şahsın, Mehmet kod isimli İ.D.’nin ve A.Z. isimli şahsın iki çocuğunu sanığın örgütün kırsal alanına gönderdiğine ve kendisini de örgütün kırsal alanına göndermek istediğine ve Sebahat Tuncel'in burada yardımcısı ile birilikte gençleri kandırarak örgütün kırsal alanına eleman aktarımı sağladığına, sanık Sebahat Tuncel'in 2001 - 2002 yıllarında Esenler DEHAP ilçe gençlik kolları başkanı olarak görev yaptığı dönemde PKK terör örgütü lehine yapılan molotof kokteylli korsan gösteri eylemlerinin talimatını verdiğine, sanığın 2003 yılında Esenler Çarşıda yapılan eylemin talimatını verdiğine ve sanığın 1998-1999 tarihleri arasında Kandil Dağında örgüt mensuplarının giydiği kıyafetle elinde kaleşnikof silahla çekilmiş fotoğrafını gördüğüne dair beyan ve teşhisi,

 01/07/2003 tarihinde istinat duvarlarına ve okul duvarlarına yasa dışı yazılama yapıldığına, 15/08/2003 tarihinde Esenler ilçesi Havaalanı Mahallesinde yasa dışı pankart asıldığına, 06/06/2003 tarihinde Esenler ilçesi Kazım Karabekir Mahallesinde 8-10 kişilik bir grubun yola molotof atarak yasa dışı slogan attıklarına, 23/08/2003 tarihinde Fatih Mahallesinde terör örgütü ele başısı lehine yasa dışı pankart asılmış olduğuna, 16/08/2003 tarihinde Esenler Kazım Karabekir Mahallesinde el yapımı bomba bulunan yasa dışı pankart asılmış olduğuna, 15/08/2003 tarihinde bir iş yerinin kundaklandığına ve 12/08/2003 tarihinde Esenler İlçesi Kazım Karabekir Mahallesinde yasa dışı pankart asılması ve molotof atılması eyleminin gerçekleştiğine dair, tanık beyanını destekleyen ve anılan örgüt lehine yapılan bir kısım eylemleri gösteren Emniyet Müdürlüğün'den gelen yazı cevabı,

 - Tanık H.N.’ın Emniyet Müdürlüğü'nde ve nöbetçi hakimlikte aynı mahiyette olan sanığın Kandil'de Haziran 2004 tarihinde yapılan PJA'nın 5. Kadın Kongresine örgütün talimatı doğrultusunda örgütün giymiş olduğu tek tip elbise ile PJA delegesi olarak katıldığına dair beyan ve teşhisi, (PJA, Kürtçe "Partiya Jina Azad" isimli örgüt yapılanması olup, Türkçe ismi "Özgür Kadın Partisi"dir, anılan yapılanmanın 5. olağan kongresi 17 Haziran - 02 Temmuz 2004 tarihleri arasında Kuzey Irak Bölgesinde Kandil Dağındaki örgüt kamplarında gerçekleştirilmiştir. Anılan yapılanmanın amacı terör örgütü içerisinde kadın sayısının artması, başta intihar saldırıları ve sızma girişimleri olmak üzere kadınların eylemlerde daha etkili bir şekilde kullanılması, erkek egemenliğinden kurtulmak ve kadın ordulaşmasının yaratılması olup, 26-30 Ekim 1986 tarihinde PKK terör örgütünün 3. kongresinde alınan karar ile ayrı bir yapılanma olarak kurulmuş, 2000 yılında alınan karar ile PJA ismini almıştır. ) Tanığın talimatla alınan beyanının farklı olmasının tüm örgütlü suçların yargılamasında doğal olduğu ve soruşturma aşamasında müdafi huzurunda usulüne uygun olarak alınan beyanlara itibar edilmemesini gerektirir dosya kapmasına yansıyan bilgi ve belge bulunmaması,

 - Savunma tanıkları A.D. ve S. G.'nın beyanlarının soyut nitelikte bulunması ve yukarıda açıklandığı gibi sanığın Dohuk Belediyesi ile irtibatlı olarak Kuzey Irak Bölgesinde bulunmasının, sanığın tüm faaliyetlerini bu amaca özgülediği anlamını taşımayacağı,

 - Son olarak tanık İ.Ç. ve H.N.'ın beyanlarının birbirleri ile zaman ve mekan açısında uyumlu bulunması ve bu iki tanığın ve gizli tanığın beyanlarının içerik olarak aynı mahiyette ve çelişkisiz bulunması,

 Dikkate alınarak; Sanık Sebahat Tuncel'in PKK terör örgütüne eleman kazandırmaya yönelik olarak faaliyetlerde bulunduğu, bu bağlamda yukarıda adı geçen dört kişiyi anılan terör örgütünün dağ kadrosuna katılımını sağladığı ve gizli tanığı da bu konuda yönlendirmeye çalıştığı, 2003 yılında PKK terör örgütü lehine yapılacak olan bir kısım yasa dışı şiddet içeren eylemlerin talimatını verdiği, 12.06.2004 - 20.08.2004 tarihleri arasında Kuzey Irak Bölgesinde bulunduğu, PKK terör örgütünün bir yapılanması olan PJA'nın 17 Haziran-2 Temmuz 2004 de Kandil Dağındaki örgüt kamplarında yapılan (5. Kadın Kongresi) Kongresine tek tip örgüt kıyafeti ile katıldığı, bu kongreden daha sonra ki PRD’nin ( Partiya Rızgariya Demokratik- Demokratik Kurtuluş Partisi) Kandil Dağındaki örgüt kamplarında yapılan 2. olağan kongresine Türkiye delegesi olarak katılmak amacıyla tek tip örgüt kıyafeti giyerek kampta bulunmaya devam ettiği, ancak kongre tarihinden önce kamptan ayrıdığının anlaşıldığı, PRD’nin ülkemizdeki sivil itaatsizlik olarak adlandırılan eylemleri aktif bir şekilde organize eden ve örgütün dağ kadrosuna elaman aktarımı sağlayan PKK terör örgütünün alt bir kuruluşu olduğu, PJA nın ise PKK terör örgütüne kadın eleman kazandırmayı ve kadınları eylemlerde daha fazla kullanmayı amaçlayan PKK terör örgütünün alt yapılanması olduğu ve sonuç olarak sanığın bu faaliyetleri ile PKK terör örgütünün ve alt yapılanmalarının etkin bir üyesi olduğu, iddia, tanık İ.Ç ve 1. no.lu gizli tanığın soruşturma aşamasından itibaren istikrar arz eden beyanları, tanık H.N.'ın müdafi huzurunda alınan soruşturma aşamasındaki ifade içerikleri, tanık beyanlarını doğrulayan İl Emniyet Müdürlüğü'nden gelen eylemlere ilişkin belgeler ve Emniyet Genel Müdürlüğü'nden gelen bilgi notu ve tüm dosya kapsamından anlaşılmış olup, sanığın örgüt üyeliğindeki etkin konumu, eylemlerindeki çeşitlilik ve yoğunluk dikkate alınarak ceza alt sınırından uzaklaşılarak isnat olunan suçtan cezalandırılmasına dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.”

17. Başvurucu, İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin nihai kararını temyiz etmiş; Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 24/12/2013 tarihli ilamı ile ilk derece mahkemesinin kararı onanmıştır. Onama Kararı başvurucu tarafından 24/12/2013 tarihinde öğrenilmiştir.
18. Başvurucu, 20/1/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
19. Başvurucu 28/11/2012 tarihinde, milletvekili olduğu halde hakkında “yurtdışına çıkamamak” şeklinde adli kontrol tedbirinin uygulanması nedeniyle adil yargılanma ve siyasal katılım hakkı ile ifade hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürerek Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.
20. Anayasa Mahkemesinin 20/2/2014 tarih ve B. No: 2012/1051 sayılı kararı ile başvurucunun, seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla ilgili olarak Anayasa’nın 67. maddesinin birinci fıkrasının ihlal edilmediğine, diğer şikayetler hakkında başvuruların kabul edilemezliğine karar verilmiştir.
21. İlgili Hukuk
22. Anayasa’nın “Yasama dokunulmazlığı” başlıklı 83. maddesi şöyledir:

“Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.

Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam, durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.

Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.

Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasî parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.”

22. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması” başlıklı 14. maddesi şöyledir:

 “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.”

23. 26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Silâhlıörgüt” başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“Madde 314- (1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.”

24. 12/4/1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun “Terör amacı ile işlenen suçlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi şöyledir:

“Aşağıdaki suçlar 1 inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu sayılır:

Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319 uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.

…”

25. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun “Cezaların artırılması” başlıklı 5. maddesi şöyledir:

“3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

Suçun, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması dolayısıyla ilgili maddesinde cezasının artırılması öngörülmüşse; sadece bu madde hükmüne göre cezada artırım yapılır. Ancak, yapılacak artırım, cezanın üçte ikisinden az olamaz.

Bu madde hükümleri çocuklar hakkında uygulanmaz.”

26. 4/12/2014 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tanığa ilk önce sorulacak hususlar ve tanığın korunması” kenar başlıklı 58. maddesi şöyledir:

“(1) Tanığa, ilk önce adı, soyadı, yaşı, işi ve yerleşim yeri, işyerinin veya geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numaraları sorulur. Gerekirse tanıklığına ne dereceye kadar güvenilebileceği hakkında hâkimi aydınlatacak durumlara, özellikle şüpheli, sanık veya mağdur ile ilişkilerine dair sorular yöneltilir.

(2) Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.

(3) Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa; hâkim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır.

(4) Tanıklık görevinin yapılmasından sonra, kişinin kimliğinin saklı tutulması veya güvenliğinin sağlanması hususunda alınacak önlemler, ilgili kanunda düzenlenir.

(5) İkinci, üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri, ancak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak uygulanabilir.

27. 5271 sayılı Kanun’un “Sanığın savunma delillerinin toplanması istemi” kenar başlıklı 177. maddesi şöyledir:

“(1) Sanık, tanık veya bilirkişinin davetini veya savunma delillerinin toplanmasını istediğinde, bunların ilişkin olduğu olayları göstermek suretiyle bu husustaki dilekçesini duruşma gününden en az beş gün önce mahkeme başkanına veya hâkime verir.

(2) Bu dilekçe üzerine verilecek karar, kendisine derhâl bildirilir.

(3) Sanığın kabul edilen istemleri, Cumhuriyet savcısına da bildirilir.”

28. 5271 sayılı Kanun’un “Doğrudan soru yöneltme” kenar başlıklı 201. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir.”

29. 5271 sayılı Kanun’un “Duruşmada okunması zorunlu belge ve tutanaklar” kenar başlıklı 209. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada okunur.”

30. 5271 sayılı Kanun’un “Delilleri takdir yetkisi” kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:

“(1)Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”

1. İNCELEME VE GEREKÇE
2. Mahkemenin 26/2/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 20/1/2014 tarih ve 2014/1440 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:
3. Başvurucunun İddiaları
4. Başvurucu,
5. Hakkında verilen mahkûmiyet kararının ideolojik ve politik bir karar olduğunu bu sebeple Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesinin, kesinleşmiş bir karar bulunmadan yurtdışına çıkış yasağı konulmuş olmasının Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan masumiyet karinesinin, kendisi milletvekili seçildikten sonra yargılamanın durdurulması yönündeki taleplerinin reddedilerek yargılamaya devam edilmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığını düzenleyen Anayasa’nın 83. maddesinin ve siyasal katılım hakkını güvence altına alan Anayasa’nın 67. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
6. Mahkûmiyet kararının esas itibariyle üç tanık beyanına dayandığını ve her üç tanığın beyanlarının da mahkûmiyete esas alınamayacağını ileri sürmüştür.

Başvurucu, tanıklardan İ.Ç.’ın bir tanıkta bulunması gerekli niteliklere sahip olmadığını, bu kişi hakkında adam öldürme, suç tasnii ve cinsel istismar iddiasıyla soruşturmalar ve kamu davaları açıldığını, bu soruşturma ve davaların araştırılması taleplerinin derece mahkemesince gerekçesiz olarak reddedildiğini belirtmiştir. Başvurucu, söz konusu tanığın kardeşinin terör örgütüne katılarak ölmesi neticesinde kardeşinin intikamını almaya çalıştığını, tanığın bu yöndeki saikinin ortaya çıkartılması için bu tanıkla ilgili ulusal bir televizyon kanalında yapılan programın da getirtilerek izlenmesi taleplerinin reddedildiğini ileri sürmüştür. Ayrıca tanığın beyanında geçen ve başvurucunun ilişkili olduğunu ileri sürdüğü PRD isimli örgütün başvurucunun anlatımlarındaki tarihlerde olup olmadığının İçişleri Bakanlığından sorulma taleplerinin reddedildiğini ileri sürmüştür.

Başvurucu, kendisi aleyhine ifade veren ikinci kişi olan 1 nolu gizli tanığın dinlenmesinde adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde bir dizi usul hatası yapıldığını ileri sürmüştür. Başvurucu, gizli tanığın beyanlarında geçen bazı maddi olay ve olguların doğruluğunun kendisinin talebine rağmen mahkemece araştırılmadığı gibi kendisinin ortaya koyduğu delillerin de dikkate alınmadığını ileri sürmüştür. 1 nolu gizli tanığın beyanlarında geçen ve başvurucunun araştırılmadığını ileri sürdüğü hususlar şunlardır: Başvurucu, 2003 yılında DEHAP Esenler İlçe Başkanı olduğu iddiasının gerçek dışı olduğunu, bu hususun İstanbul Emniyet Müdürlüğü partiler masasından sorulması taleplerinin reddedildiğini beyan etmiştir. Başvurucu, PKK terör örgütünün dağ kadrolarına gönderilmek üzere birlikte çalıştıkları kişiyi tanımadığını, kaldı ki bu kişinin o tarihlerde cezaevinde olduğunu öğrendiğini, bu kişinin hangi tarihlerde cezaevinde kaldığının Cumhuriyet Savcılığından sorulması taleplerinin reddedildiğini belirtmiştir. Başvurucu, Gökkuşağı isimli derneğin yöneticisi olduğu ve faaliyetlerini bu dernek çatısı altında yürüttüğü iddiasının gerçek dışı olduğunu kendisinin bu dernekle bir ilgisinin olup olmadığının Emniyet Müdürlüğü Dernekler Masasından sorulması taleplerinin reddedildiğini belirtmiştir. HADEP Esenler gençlik kolu başkanı olduğu iddialarının gerçek dışı olduğunu ve bu husususun Emniyet Müdürlüğü Partiler Masasından sorulması taleplerinin reddedildiğini ve Mahkemece bu beyanların doğruluğunun başka türlü de araştırılmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu mahkûmiyet kararının önemli ölçüde dayandığı 1 nolu gizli tanığın beyanlarının kolluk güçlerince alındıktan iki yıl sonra ve dosyanın ilerleyen aşamalarında getirildiğini, bu kişinin duruşma sırasında ifadesi alınırken hazırlık ifadesinin usule aykırı olarak okunması ile yetinildiğini ve bu tanığa soru soramadıklarını ileri sürmüştür.

Başvurucu, aleyhine ifade veren H.N’ın mahkeme heyeti önündeki ifadelerinin değil hazırlıkta yönlendirme altında alınan ifadelerinin esas alındığını ileri sürmüştür. Başvurucu, H.N’ın “bipolar bozukluk manik epizod” teşhisi ile Adli Sağlık Kurulu raporu bulunduğunu, sonraki beyanlarında kollukta alınan beyanlarını hatırlamadığını, bu beyanların alınması sırasında şuurunun yerinde olmadığını söylediğini, bu tanığın kolluk beyanlarının da güvenilir olmadığını ileri sürmüştür.

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılandığı İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/9/2012 tarihli kararının gerekçesinin iddianameyi tekrar etmekten ibaret olduğunu, ne başvurucu aleyhine ileri sürülen delillerin ne de savunmanın gerçekçi bir değerlendirilmesinin yapılmadığını, bu sebeple Anayasa’nın 141. maddesinin ve bilhassa tanık beyanlarına karşı ileri sürdükleri ve araştırılmasını istedikleri taleplerinin makul bir gerekçe olmaksızın reddedilmesi ve maddi gerçeğin resen de araştırılmaması nedeniyle adil yargılama ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

 iii. Uzunca bir süre tutuklu olarak yargılandığı yargılamanın yaklaşık 8 yıl sürdüğünü bu sebeple makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

1. Değerlendirme
2. Kabul Edilebilirlik Yönünden
3. Seçme, Seçilme ve Siyasî Faaliyette Bulunma Haklarının İhlali İddiası
4. Başvurucu, hakkında hükmedilen mahkûmiyet kararının kendisinin siyasi kimliği nedeniyle ideolojik ve politik bir karar olduğunu bu sebeple Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesinin, kesinleşmiş bir karar bulunmadan yurtdışına çıkış yasağı konulmuş olmasının Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan masumiyet karinesinin, kendisi milletvekili seçildikten sonra yargılamanın durdurulması yönündeki taleplerinin reddedilerek yargılamaya devam edilmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığını düzenleyen Anayasa’nın 83. maddesinin ve siyasal katılım hakkını güvence altına alan Anayasa’nın 67. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
5. Başvurucunun yurtdışına çıkış yasağı konulmasına ilişkin şikayetleri Anayasa Mahkemesinin 2012/1051 sayılı dosyasında incelenmiş ve 20/2/2014 tarihli karar ile başvuru kabul edilemez bulunmuştur. Mevcut koşullarda aynı konuda daha önce verilen söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum olmadığından başvurunun bu yönden incelenmesine gerek bulunduğu düşünülmemiştir.
6. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Başvurucunun seçilmiş bir parlamenter olmasına rağmen durdurulmayarak yargılamaya devam edilmesinin yasama dokunulmazlığını düzenleyen Anayasa’nın 83. maddesine aykırı olduğu yönündeki şikâyetleri ile Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiği yönündeki şikâyetlerinin “Seçme, seçilme ve siyasî faaliyette bulunma hakları”nınyer aldığı Anayasa’nın 67. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
7. Anayasa’nın“Seçme, seçilme ve siyasî faaliyette bulunma hakları” başlıklı 67. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak, seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasî parti içinde siyasî faaliyette bulunma ve halkoylamasına katılma hakkına sahiptir.”

37. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (Sözleşme) Ek Protokol 1’in 3. maddesi şöyledir:

“Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest şeçimler yapmayı taahhüt ederler.”

38. Anayasa’nın 67. maddesinde seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasî faaliyette bulunma hakkı güvence altına alınmıştır. Seçimler ve siyasi haklar Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarıdır (AYM, E.2002/38, K.2002/89, K.T. 8/10/2002). Benzer şekilde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de (AİHM) “serbest seçim hakkı”nıAvrupa kamu düzeninin temel unsuru olan demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul etmektedir. AİHM, Sözleşme'ye Ek 1 No.lu Protokol’ün 3. maddesinin koruduğu hakların, hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip olduğunu belirtmiştir (bkz. Mathieu-Mohin ve Clerfayt/Belçika, B. No. 9267/81, 2/3/1987, § 47; Danoka/Letonya [BD], B. No: 58278/00, 16/3/2006, § 103; Yumak ve Sadak/Türkiye [BD], B. No: 10226/03, 8/7/2008, § 105).
39. Anayasa’nın 67. maddesinin birinci fıkrasında yer alan haklar demokrasiyi hayata geçirme hedefi ile doğrudan bağlantılıdır. Siyasi haklar, seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme haklarının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını da kapsar (B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 110). Parlamenter demokraside halk ile yönetim arasındaki bağlantıyı ve parlamentonun siyasi meşruiyetini, demokratik usul ve esaslara göre belirlenen seçimler aracılığıyla halkın temsilcisi olarak seçilen milletvekilleri gerçekleştirirler (B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 127).
40. Bununla birlikte seçilme hakkı sadece seçimlerde aday olma hakkını değil, aynı zamanda ilgilinin seçildikten sonra milletvekili sıfatıyla temsil yetkisini fiilen kullanabilmesini de kapsar. Bu bağlamda seçilmiş milletvekilinin yasama faaliyetine katılmasına yönelik müdahale, sadece onun seçilme hakkına değil, aynı zamanda seçmenlerinin serbest iradelerini açıklama hakkına (aynı yöndeki AİHM kararı için bkz.Sadak ve Diğerleri/Türkiye, B.No. 25144/94, 26149/95, 26154/95, 27100/95, 27101/95, 11/6/2002, § 33, 40) ve siyasi faaliyette bulunma hakkına yönelik bir müdahale teşkil edebilir (B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 67).
41. Yasama yetkisinin sahibi olan parlamento ve onu oluşturan milletvekilleri anayasal sınırlar içinde toplumda var olan farklı siyasi görüşlerin temsilcileridirler. Serbest seçimlerle halkın adına karar alma yetkisi verilen milletvekillerinin asli görev alanı parlamento olup, sahip oldukları görev alanı üstün kamusal yarar ve önem içermektedir (B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 128).
42. Siyasi faaliyetlerde her ülkenin kendi koşulları içinde yasalar ile sınırlamalar getirilebileceği söylenebilirse de, milletvekillerinin yasama faaliyetlerinde anayasal bir koruma alanına sahip olduğu açıktır. Aslolan halkın siyasi iradesinin engellenmemesi ve hakkın özünün etkisiz hale getirilmemesidir. Seçilmiş milletvekillerinin yasama faaliyetlerini yerine getirmelerini engelleyecek ölçüsüz müdahaleler halk iradesiyle oluşan siyasal temsil yetkisini ortadan kaldıracak, seçmen iradesinin parlamentoya yansımasını önleyecektir (B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 129).
43. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, … açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

44. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre Mahkemece açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemez olduğuna karar verilebilir. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, iddialarının salt kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin olduğu, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir.
45. Çözümlenmesi gereken mesele, milletvekili seçildikten sonra yargılanmaya devam etmesinin başvurucunun seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarından “seçilme hakkı” ile aralarında ayrılmaz bir ilişki bulunan “siyasal faaliyette bulunma” hakkına yönelik bir müdahale oluşturup oluşturmadığını belirlemektir.
46. Somut olayda başvurucu, silahlı terör örgütüne üye olmak suçlamasıyla 5/11/2006 tarihinde gözaltına alınmış ve 8/11/2006 tarihinde tutuklanmıştır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 13/11/2006 tarihli iddianamesiyle başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla cezalandırılması için İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesine ceza davası açılmış, yargılama tutuklu olarak devam ederken başvurucu 22/7/2007 tarihinde yapılan 23. Dönem Milletvekili Genel Seçiminde, İstanbul bağımsız milletvekili seçilmiştir. Başvurucunun tahliye talebi üzerine İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi 24/7/2007 tarihinde milletvekili seçilmesi nedeniyle kaçma şüphesinin kalmadığı gerekçesiyle başvurucunun tahliyesine karar vermiştir.
47. İlk Derece Mahkemesi tahliye kararında başvurucu hakkında herhangi bir güvenlik tedbirine karar vermemiştir. Bu yönüyle gerek yürütülen kovuşturma, gerekse başvurucunun tutukluluk hali başvurucunun milletvekili seçilmesine engel teşkil etmemiştir. Bu anlamda başvurucunun seçilme hakkına bir müdahale söz konusu olmadığı gibi, buna yönelik bir iddia da ileri sürülmemiştir. Başvurucu, milletvekili seçildikten sonra tahliye edildiğinden Türkiye Büyük Millet Meclisinde yemin etmiş ve milletvekilliği görevini fiilen yerine getirmeye başlamıştır. Başvurucu, 12 Haziran 2011 tarihinde yapılan 24. Dönem Milletvekili Genel Seçimindeİstanbul bağımsız milletvekili adayı olmuş, yeniden seçilmiş ve halen milletvekilidir. Bununla birlikte İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi 18/9/2012 tarihli kararı ile başvurucunun, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.
48. Başvuru konusu olayda Başvurucu, milletvekili seçildikten sonra Anayasa’nın 83. maddesinin emredici hükmü gereği yasama dokunulmazlığı kazandığı halde yargılamanın durdurulmayarak devam ettirilmesi nedeniyle Anayasa’nın 67. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir. Başvurucu, Anayasa’nın 67. maddesinin birinci fıkrasında koruma altına alınan siyasi faaliyette bulunma hakkını kullanamadığına yönelik bir şikâyette bulunmadığı gibi seçildikten sonra milletvekili sıfatıyla temsil yetkisini fiilen kullanamadığı ve bu bağlamda parlamento çalışmalarına katılamadığı, milletvekili sıfatıyla siyasi faaliyetlerde bulunamadığını da ileri sürmemiştir.
49. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun, Anayasa’nın 67. maddesinin ihlaline neden olduğunu ileri sürdüğü yargılamanın durdurulmayarak sürdürülmesi işlemi nedeniyle siyasi faaliyette bulunma hakkına yönelik bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
50. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkı ve Makul Sürede Yargılanma Hakkı’nın İhlali İddiası
51. Başvurucu, hakkında hükmedilen mahkûmiyet kararının esas itibariyle üç tanık beyanına dayandığını ve her üç tanığın beyanlarının da mahkûmiyete esas alınamayacağını, bu tanıkların iddialarına karşı yaptığı itirazın İlk Derece Mahkemesince dikkate alınmadığını ve isnat edilen eylemleri gerçekleştirmediğine yönelik olarak sundukları delillerin gerekçeli kararda tartışılmadığını, ayrıca makul sürede yargılanmadığını ileri sürmüştür. Başvurucunun iddialarının bir bütün olarak hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ve makul sürede yargılanma hakkı kapsamında değerlendirilmesi uygun bulunmuştur.
52. Başvuru formu ile eklerinin incelenmesi sonucunda, açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
53. Esas Yönünden
54. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlali İddiası
55. Başvurucu, İ.Ç. ve H.N. isimli iki tanık ile 1 nolu gizli tanığın beyanlarına yönelttikleri itirazların İlk Derece Mahkemesince araştırılmadan bu beyanların hükme esas alınmasından şikâyetçi olmuştur (§ 32). Başvurucu, tanıkların beyanlarında geçen bazı maddi olay ve olguların doğruluğunun kendisinin talebine rağmen mahkemece araştırılmadığı gibi kendisinin ortaya koyduğu delillerin de dikkate alınmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılandığı İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/9/2012 tarihli kararının gerekçesinin iddianameyi tekrar etmekten ibaret olduğunu, ne başvurucu aleyhine ileri sürülen delillerin ne de savunmanın gerçekçi bir değerlendirilmesinin yapılmadığını ve özellikle tanık beyanlarına karşı ileri sürdükleri ve araştırılmasını istedikleri taleplerinin makul bir gerekçe olmaksızın reddedildiğini, maddi gerçeğin resen de araştırılmadığını, bu nedenlerle gerekçeli karar hakkının ve adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
56. Anayasa Mahkemesi, derece mahkemelerince verilen kararları, maddi vakıa ve hukuki yönden inceleyen bir merci değildir. Bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesinin görevi Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında kalan haklar kapsamındaki güvencelerin somut olayda sağlanıp sağlanmadığını incelemektir. Bu demektir ki Anayasa Mahkemesi, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında kalan hak ve özgürlüklere müdahale edilmedikçe, derece mahkemelerinin maddi vakıaları değerlendirme ve hukuk kurallarını uygulama sırasında yaptıkları hataları ele alamaz.
57. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi adil yargılanma hakkına ilişkin şikâyetleri incelediği pek çok kararında derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu, özellikle taraflarca ileri sürülen kanıtların kabulü ve değerlendirilmesinin öncelikle derece mahkemelerinin görevi olduğunu belirtmiştir. Bireysel başvuru yolunun istisnai ve ikincil nitelikte bir kanun yolu olmasının bir gereği olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi, görevi gereği Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında bulunan adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan usuli güvencelerin asgari standartlarda sağlanıp sağlanmadığını denetlemek zorundadır. Bu, salt kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapmak anlamına gelmez; aksine Anayasa ile verilen temel haklardan birinin ihlal edilip edilmediğini incelemek görevinin yerine getirilmesi anlamına gelir.
58. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, mevcut başvuruda adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvencelerden başvurucunun şikâyetleriyle bağlantılı görülen gerekçeli karar hakkı, isnat edilen suçu öğrenme hakkı ve tanık sorgulama hakkının gereklerinin yerine getirilip getirilmediğini, bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyete uygun yürütülüp yürütülmediğini inceleyecektir. Böyle bir inceleme, Anayasa Mahkemesinin kendisine getirilen sınırlandırmaları görmezden geldiği ve dördüncü derece mahkemesi gibi hareket ettiği şeklinde değerlendirilemez.
59. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

57. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

58. Anayasa’daki hakların etkili bir biçimde korunması için, davaya bakan mahkemelerin Anayasa’nın 36. maddesine göre “tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi” vardır (bkz. B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 30; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz.Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33). AİHM içtihatlarına göre bir mahkemenin davaya yaklaşımı, başvurucuların iddialarına yanıt vermekten ve başvurucuların temel şikayetlerini incelemekten kaçınmalarına neden olması halinde Sözleşme’nin 6. maddesi davanın düzgün bir biçimde incelenmesi hakkı bakımından ihlal edilmiş olur (bkz. Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007, §§ 84-85).
59. Öte yandan mahkemelerin, başvurucuların önemli bazı iddialarına yanıt vermemiş olması, kişinin iddialarının incelenmesi hakkının yanında, adil yargılanma hakkının önemli gerekliliklerinden biri olan mahkemelerin kararı gerekçelendirme yükümlülüğü ile de ilişkilidir. Zira bir muhakemede usule ilişkin koruma sağlayan adil yargılanma hakkının önemli unsurlarından biri olan gerekçeli karar hakkı da kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır ( B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 31). Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında, Anayasa’nın, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılmasını ifade eden 141. maddesinin, adil yargılanma hakkının kapsamının belirlenmesinde gözetilmesi gerektiğini belirtmiştir (bkz. B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 49).
60. Mahkemeler, “kararlarını hangi temele dayandırdıklarını yeterince açık olarak belirtme” yükümlülüğü altındadırlar. Bu yükümlülük, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olmasının yanı sıra, tarafların, muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun bir biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebeplerini öğrenmelerinin sağlanması için de gereklidir (bkz. B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 33, 34).
61. Mahkemelerin bu yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya, karar gerekçesinde ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi şeklinde anlaşılamaz. Bu nedenle, bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği, davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Bununla birlikte muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması halinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (bkz. B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 35).
62. Ayrıca, insan haklarına ilişkin güvencelerin soyut ve teorik olarak değil, uygulamada ve etkili bir şekilde sağlanması gerekir. Buna göre, mahkemelerin ileri sürülen iddia ve savunmalara şeklen cevap vermiş olmaları yeterli olmayıp, iddia ve savunmalara verilen cevapların dayanaksız olmaması, mantıklı ve tutarlı olması da gerekir. Diğer bir ifadeyle mahkemelerce belirtilen gerekçeler, davanın şartları dikkate alındığında makul olmalıdır (bkz. B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 36). Makul gerekçe, davaya konu olay ve olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak, olay ve olgular ile hüküm arasındaki bağlantıyı gösterecek nitelikte olmalıdır (bkz. B. No: 2013/1235, 13/6/2013, § 24).
63. Gerekçelendirme, davanın sonucuna etkili olay, olgu ve argümanları açıklamak yükümlülüğü olmakla birlikte, bu şekildeki gerekçelendirmenin mutlaka detaylı olması şart değildir. Ancak gerekçelendirmenin, iddia ve savunmadan birinin diğerine üstün tutulma sebebinin ve bu kapsamda davanın taraflarınca gösterilen delillerden karara dayanak olarak alınanların mahkemelerce kabul edilme ve diğerlerinin reddedilmesi hususunda, makul dayanakları olan bir bilgilendirmeyi sağlayacak ölçü ve özene sahip olması gerekmektedir. Zira bir davada tarafların, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri için usulüne uygun şekilde oluşturulmuş, hükmün içerik ve kapsamı ile bu hükme varılırken mahkemenin neleri dikkate aldığı ya da almadığını gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması “gerekçeli karar hakkı” yönünden zorunludur (bkz. B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 37, 38). Aksi bir tutumla, mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında “ilgili ve yeterli bir yanıt” vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması bir hak ihlaline neden olabilecektir (bkz. B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 39).
64. Somut olayda başvurucu, tanık beyanlarına yönelttiği itirazların İlk Derece Mahkemesince araştırılmamasından, tanıkların beyanlarında geçen bazı maddi olay ve olguların doğruluğunun talepte bulunmasına rağmen mahkemece araştırılmamasından ve kendisinin ortaya koyduğu delillerin de dikkate alınmamasından şikâyetçi olmuştur. İlk Derece Mahkemesinin aşağıda özetlenen gerekçelerinin makul, başka bir deyişle yeterince açık ve yeterli olup olmadığının tespiti için başvurucu tarafından hükmün dayanağı olan tanık beyanlarına karşı ileri sürülen itirazların denetlenebilir, makul yanıtının verilmesi gerekir.
65. İlk olarak, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 13/11/2006 tarihli ve başvurucunun terör örgütü üyesi olduğunu iddia eden iddianamesi yalnızca tanık İ.Ç.’nin beyanlarına dayanmıştır. Tanık İ.Ç. hakkında isnat edilen adam öldürme suçuna ilişkin soruşturma nedeniyle 10/8/2006 tarihinde yakalanmış, isnat edilen suçla ilgili beyanlarının yanı sıra ayrıca başvurucu hakkında da bir iddia da bulunmuştur. Tanık İ.Ç., 2004 yılı Temmuz ayında Irak’ın Kuzeyinde PKK terör örgütünün bir kampında başvurucuyu terör örgütü mensuplarının giydiği kıyafetleri giymiş olarak gördüğünü, başvurucunun burada yapılmakta olan kongreye PRD delegesi olarak katıldığını iddia etmiştir. Söz konusu iddianamede ayrıca başvurucunun, PKK-KONGRA-GEL terör örgütünün üst düzey yöneticilerinin Bağcılar İlçe DTP binasında toplantı yaptıkları sırada yakalandığı iddia edilmiştir.
66. İlk Derece Mahkemesinin gerekçesinde başvurucunun yakalandığı sırada yapıldığı iddia edilen terör örgütü toplantısı hakkında hiçbir bilgi yer almadığı gibi yargılama boyunca da iddianamede başvurucunun terör örgütü üyesi olduğunun bir delili olarak gösterilen söz konusu toplantı tartışma konusu yapılmamıştır. Ne toplantıya katılan kişilerin kimlikleri bilinmektedir, ne de toplantıda ne tür bir faaliyet yürütüldüğü belirlenmiştir. Dahası böyle bir terör örgütü toplantısı hakkında adli makamların herhangi bir işlem yapıp yapmadıkları da araştırılmamıştır.
67. Tanık İ.Ç., başvurucunun 2004 yılı Temmuz ayında PRD kongresine katıldığını iddia etmiş ise de İstanbul Emniyet Müdürlüğüne göre söz konusu toplantı 22/8/2004 ila 29/8/2004 tarihleri arasında yapılmış, yine Emniyet Müdürlüğüne göre başvurucu 12/6/2004 tarihinde Habur sınır kapısından çıkış yapmış ve 20/8/2004 tarihinde yurda dönüş yapmıştır. İlk Derece Mahkemesi, somut bilgi ve belgeler karşısındaki tanık İ.Ç.’nin beyanlarındaki bu tutarsızlığı gidermemiştir. Üstelik Emniyet Müdürlüğü İlk Derece Mahkemesine PRD hakkında son derece ayrıntılı bir bilgi notu göndermiştir. Bu notta, PRD oluşumunun kuruluşundan itibaren geçirdiği tüm değişimler, oluşumun amacı, hangi tarihlerde toplantılar yapıldığı, toplantılarda ele alınan meseleler ve toplantılara kaç kişinin katıldığı gibi oldukça ayrıntılı bilgiler yer almaktadır. Buna karşın Mahkeme, başvurucunun toplantıya katılımı hakkında polis veya istihbarat kayıtlarında bir bilgi bulunup bulunmadığını da araştırmamıştır.
68. Ayrıca başvurucu tarafından, tanık İ.Ç.’ın güvenilirliğine ilişkin ortaya konan bazı kuşkulu durumlar da araştırılmamıştır. Söz gelimi başvurucunun iddiasına göre bu kişi hakkında adam öldürme, suç tasnii ve cinsel istismar iddiasıyla soruşturmalar ve kamu davaları bulunmaktadır. Özellikle tanık hakkında suç tasniinden bir soruşturma veya kovuşturma bulunmasının tanığın güvenilirliğini etkilemediği söylenemez. Ayrıca başvurucunun iddiasına göre bu tanık, ulusal bir televizyon kanalında terör örgütüne katılarak ölen kardeşinin intikamını alacağını söylemiştir ve başvurucunun bu programın kayıtlarının izlenmesi talepleri de mahkemece reddedilmiştir. Tanık İ.Ç.’nin başvurucunun Gökkuşağı isimli dernekte yöneticilik yaptığı yönündeki beyanlarının doğru olmadığı itirazı karşısında bu beyanın araştırılması da tanığın güvenilmezliğinin ortaya konması çabasının bir parçasıdır.
69. Başvurucu hakkındaki iddianame 13/11/2006 tarihinde düzenlenmiş ve İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen davanın ilk duruşması 8/2/2007 tarihinde yapılmıştır. İddianamede tek delil olarak gösterilen tanık İ.Ç.’nin beyanlarından sonra başvurucunun terör örgütü mensubu olduğunun ispat edilmesi için savcılık mahkemeye bu defa 1 Nolu Gizli Tanığın 28/2/2009 tarihinde İstanbul Emniyet Müdürlüğü tarafından alınmış olan ifadesini davanın açılmasından yaklaşık beş yıl sonra, tanığın ifadesinin alınmasından ise yaklaşık iki yıl sonra 28/4/2011 tarihinde sunmuştur.
70. 1 Nolu Gizli Tanık, başvurucunun, 2000, 2001, 2002 yıllarında DEHAP Esenler İlçe Gençlik Kolları Başkanı olduğunu, bu dönemde S.G. isimli yardımcısı ile birlikte dört kişinin terör örgütünün kırsal alandaki silahlı yapılanmasına katılımı için çalıştığını, kendisinin kabul etmediğini ancak diğerlerinin örgüte katıldıklarını iddia etmiştir. Sözü geçen tanık, başvurucunun Esenler İlçe Gençlik Kolları Başkanı olduğu dönemde PKK terör örgütü lehine molotof kokteylli eylemlerin, 2003 yılında ise “Esenler Çarşıda yapılan eylemin” talimatını verdiğini iddia etmiştir.
71. Başvurucu, gizli tanığın güvenilirliğini sorgulamak çabası kapsamında, iddia edilen dönemde gençlik kolları başkanlığı yapmadığını beyan etmiş ve bu dönemdeki başkanın ismini mahkemeye bildirmiş, Mahkemenin de bu bilgiyi Emniyet Müdürlüğü Dernekler Masasından doğrulatabileceğini belirtmiştir. İlk Derece Mahkemesi gizli tanığın bu beyanının doğruluğunu araştırmamıştır. Gizli tanığın beyanında adı geçen S.G. tanık olarak dinlenmiş, başvurucu ile o tarihlerde tanışmadığını, tanığın beyanlarının doğru olmadığını beyan etmiş ancak Mahkeme bu kişinin beyanlarına da itibar etmemiştir. Öte yandan gizli tanık, başvurucu ile birlikte S.G.’nin de bazı kişilerin terör örgütüne katılımı için faaliyet yürüttüğünü iddia etmiş olmasına rağmen S.G. hakkında böyle bir eyleminden dolayı ne soruşturma açılıp açılmadığı araştırılmış ne de bu eylemler sabit kabul edildiği halde suç duyurusunda bulunulmuştur.
72. 1 Nolu Gizli Tanık, isimlerini verdiği üç kişinin başvurucu tarafından terör örgütünün kırsaldaki yapılanmasına gönderildiğini iddia etmiştir. Ne var ki dosyaya yansıdığına göre İlk Derece Mahkemesi, başvurucunun taleplerine rağmen ismi verilen kişilerin gerçekte var olup olmadıklarını, polis ve istihbarat kayıtlarında bulunup bulunmadıklarını, gerçekten de kırsala gidip gitmediklerini araştırmamıştır. Yine dosyadan anlaşıldığı kadarıyla başvurucu, bu kişilerden birinin iddia edilen tarihlerde cezaevinde olduğunu bildirmesine ve bu konunun araştırılması talebinde bulunmasına rağmen bu husus da araştırılmamıştır. Aynı şekilde 1 Nolu Gizli Tanığın beyanlarında adı geçen ve iki oğlu kırsala gönderildiği söylenen A. Z. isimli kişinin beyanlarına başvurularak söz konusu tanık beyanlarının doğruluğu araştırılmamıştır.
73. 1 Nolu Gizli Tanık, başvurucunun Esenler İlçe Gençlik Kolları Başkanı olduğu dönemde PKK terör örgütü lehine molotof kokteylli eylemlerin, 2003 yılında ise “Esenler Çarşıda yapılan eylemin” talimatını verdiğini iddia etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tanığın iddia ettiği 2000-2002 yılları arasındaki eylemlerin hangileri olduğunu araştırmamıştır. Buna karşın Mahkeme, Emniyet Müdürlüğünden gelen ve 2003 yılında Esenler İlçesinde yapılan eylemlerin talimatının başvurucu tarafından verildiğini ima etmiştir. İlk derece Mahkemesi gerekçeli kararında 1/7/2003 tarihinde istinat duvarlarına ve okul duvarlarına yazılar yazılması, 15/8/2003 tarihinde Esenler İlçesi Havaalanı Mahallesinde yasa dışı pankart asılması, 6/6/2003 tarihinde Esenler İlçesi Kazım Karabekir Mahallesinde 8-10 kişilik bir grubun yola molotof atarak yasa dışı slogan atması, 23/8/2003 tarihinde Fatih Mahallesinde terör örgütü kurucusu lehine pankart asılması, 16/8/2003 tarihinde Esenler Kazım Karabekir Mahallesinde el yapımı bomba bulunan pankart asılması, 15/8/2003 tarihinde bir iş yerinin kundaklanması ve 12/8/2003 tarihinde Esenler İlçesi Kazım Karabekir Mahallesinde pankart asılması ve molotof atılması eylemleri ile başvurucu arasında bir bağ bulunduğunu kabul etmiştir.
74. İstanbul Emniyet Müdürlüğü genel olarak 2003 yılında tüm Esenler İlçesinde kayda geçen ve PKK terör örgütü lehine olan eylemlerin listesini mahkemeye bildirmiştir. Bu eylemler ile başvurucu arasındaki bağlantının nasıl kurulduğu gerekçeli kararda yer almamaktadır. Gizli tanığa Esenler Çarşısında yapıldığını iddia ettiği eylemin Emniyet Müdürlüğünün bildirdiği listedeki eylemlerden hangisi olduğu sorulmamıştır. İlk Derece Mahkemesinin başvurucunun talimatını verdiği kabul ettiği bu eylemler, terör örgütüne üye olmak suçu dışında ayrıca başka suçlara da vücut vermektedir. Başvurucunun talebi bulunmasına rağmen, bu eylemlerle ilgili olarak soruşturma bulunup bulunmadığı, varsa sorumlular ve başvurucu hakkında bir adli işlem yapılıp yapılmadığı araştırılmamış, soruşturma evrakları dosyaya getirtilmemiş ve gerekçeli kararda eylem listesini vermek dışında hiçbir açıklama yapılmamıştır.
75. Son olarak başvurucu aleyhine tanık H.N’ın poliste verdiği ifadelere itibar edilmiştir. Tanık H.N, “bipolarbozukluk manik epizod” teşhisi ile Adli Sağlık Kurulu raporu ibraz etmiş ve polis ifadelerini kabul etmemiştir. İlk Derece Mahkemesi tanığın polis ifadesini kabul etmemesi hakkında bir açıklamada bulunmamış, örgütlü suçlarda beyan farklılıklarının normal olduğunu belirtmekle yetinmiştir. Tanık H.N. polis ifadesinde başvurucunun 2004 yılı Haziran ayında Kandil’de yapılan PJA’nın 5. Kadın Kongresine katıldığını iddia etmiştir. Başvurucu böyle bir kongre yapılıp yapılmadığının araştırılmasını istemiş ancak Mahkeme bu talebi yerine getirmemiştir. İlk Derece Mahkemesi tanık İ.Ç. ile tanık H.N.’nin beyanları arasındaki farklılığı şu şekilde gidermeye çalışmıştır:

“…12. 06.2004 - 20.08.2004 tarihleri arasında Kuzey Irak Bölgesinde bulunduğu, PKK terör örgütünün bir yapılanması olan PJA'nın 17 Haziran-2 Temmuz 2004 de Kandil Dağındaki örgüt kamplarında yapılan Kongresine tek tip örgüt kıyafeti ile katıldığı, bu kongreden daha sonra ki PRD’nin Kandil Dağındaki örgüt kamplarında yapılan 2. olağan kongresine Türkiye delegesi olarak katılmak amacıyla tek tip örgüt kıyafeti giyerek kampta bulunmaya devam ettiği, ancak kongre tarihinden önce kamptan ayrıldığının anlaşıldığı…”

76. İlk Derece Mahkemesi olayları bu şekilde kabul ettikten sonra tanık İ.Ç. ve H.N.'ın beyanlarının birbirleri ile zaman ve mekân açısında uyumlu olduğunu ve bu iki tanığın ve gizli tanığın beyanlarının içerik olarak da aynı mahiyette ve çelişkisiz bulunduğunu kabul etmiştir. Oysa tanık İ.Ç. ve H.N.'ın beyanlarının birbirleri ile zaman ve mekân açısından farklılık bulunduğu gibi içerik olarak gizli tanığın beyanları ile de hiçbir bağlantı bulunmamaktadır.
77. İlk Derece Mahkemesinin tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek için başvurucunun PRD kongresine katılmayarak yurda döndüğü tezine rağmen Yargıtay, başvurucunun her iki toplantıya da katıldığına karar vermiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 24/12/2013 tarihli ilamında başvurucunun “PKK terör örgütünün alt oluşumları olan PJA (Özgür Kadın Partisi)’nin 5. kongresine ve PRD (Demokratik Kurtuluş Partisi)’nin 2. kongresine örgüt mensuplarınca giyilen tek tip kıyafetle iştirak…” ettiği kabul edilmiştir.
78. Tarafsızlığı, keyfiliği, denetimden kaçmayı ve perdelemeyi önlemek için mahkemeler, kararın verilmesine neden olan temelleri yeterince açık olarak belirtmekle yükümlüdürler. Mahkemelerin yargılama süresince kendilerine iletilen her iddia ve talebi gözetme zorunda olmadıkları biçimindeki serbesti, kararın verilmesine neden olan dayanaklara asgari açıklıkta değinilmesi görevini ortadan kaldıracak şekilde yorumlanamaz (B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 58).
79. Bireysel başvuru yolunda derece mahkemelerinin gerekçelerinin niteliği, ancak açık bir keyfilik veya takdir hatası oluşturduğu ya da makul ve ikna edici açıklamalar içeren bir gerekçe gösterilmediği, iddia olunan eylem ile hüküm arasında “uygun illiyet bağı” kurulmadığı durumlarda denetlenebilir. Derece mahkemesi kararlarının, adalet gereksinimini giderecek ölçü ve nitelikte yeterli gerekçe ile açıklanıp açıklanmadığı hususları, adil yargılanma hakkının ihlali iddiasıyla yapılan bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesince yapılacak denetimin kapsamında yer almaktadır (B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 59).
80. Somut olayda iddianamenin dayanağı olan tanık İ.Ç., başvurucunun Irak’ın Kuzeyinde 2004 yılı Temmuz ayında yapılan PRD kongresine katıldığı yönündeki beyanlarına karşı İstanbul Emniyet Müdürlüğü o tarihlerde başvurucunun Türkiye’ye dönmüş olduğunu ve söz konusu kongrenin 2004 yılı Ağustos ayında yapıldığını bildirmiştir. Bu kez tanık H.N.’nin iddianamede söz konusu edilmeyen polis nezdindeki beyanları delil olarak sunulmuştur. Tanık H.N., duruşmada polis ifadesini kabul etmediğini, bu beyanlarının yönlendirme ile alındığını ifade etmiştir. Tanık H.N’nin psikolojik rahatsızlığı olduğuna ilişkin adli tıp raporu da mahkemeye sunulmuştur. Tanık H.N. polis ifadesinde, başvurucunun 2004 yılı Haziran ayında Kandil’de yapılan PJA kongresine katıldığını iddia etmiştir. Başvurucunun taleplerine rağmen PJA kongresi araştırılmamış, üstelik İlk derece Mahkemesi iki tanık beyanı arasında çelişki bulunmadığını, zaman ve mekân uyumluluğu olduğunu kabul etmiştir. Öte yandan 1 Nolu Gizli Tanığın iddialarından birisi olan başvurucunun bazı terör eylemlerinin talimatını verdiği yönündeki iddiası doğru kabul edilmekle yetinilmiş, hangi somut eylemin talimatının başvurucu tarafından verildiği belirtilmemiştir. Yine 1 Nolu Gizli Tanığın başvurucunun terör örgütünün kırsalda bulunan yapılanmasına adam gönderdiği iddiasına ilişkin olarak, bu kişilerin gerçekte var olup olmadığı, terör örgütüne katılıp katılmadıkları da araştırılmamıştır. İlk Derece Mahkemesi gerekçeli kararında soyut olarak başvurucunun, terör örgütünün kırsal yapılanmasına adam gönderdiğini kabul etmekle yetinmiştir.
81. Başvurucu hakkındaki suçlamaların dayanağını oluşturan ve güvenilirliğine ilişkin ciddi kuşkular uyanmasına neden olan tanık beyanları gözetildiğinde, önemli ölçüde, tanık beyanlarına dayanan İlk Derece Mahkemesince verilen kararın gerekçesi, adalet gereksinimini giderecek ölçü ve nitelikte, yeterli ve makul olarak değerlendirilemez.
82. Başvurucunun hakkaniyete uygun bir şekilde yargılandığının belirlenebilmesi için somut başvurunun isnat edilen suçu öğrenme hakkı ile tanık sorgulama hakkı ışığında da değerlendirilmesi gerekir.
83. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

1. a) Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;

…

1. d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;

…”

84. Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “hakkaniyete uygun yargılama” kavramı, aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında yer alan “suç isnat edilmiş kişi”ninasgari haklarıyla doğrudan bağlantılıdır. Hakkında bir suç isnadı olan kişiye tanınmış anılan fıkradaki haklar, (1) numaralı fıkrada yer alan hakkaniyete uygun yargılama ilkesinin somut görünümleridir. Fakat hakkaniyete uygun yargılama çerçevesindeki haklar ve ilkeler, (3) numaralı fıkradaki kapsamlı olmayan listedeki minimum haklarla sınırlı değildir. (3) numaralı fıkrada yer alan asgari şüpheli/sanık hakları, (1) numaralı fıkrada koruma altına alınmış olan daha genel nitelikteki “hakkaniyete uygun yargılanma” hakkının özel görünüm şekilleridir (Bkz. Asadbeyli ve Diğerleri/Azerbaycan, B. No: 3653/05 14729/05 16519/06, 11/12/2012, § 130). Bu nedenle Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan özel güvencelerin, (1) numaralı fıkrada yer alan “hakkaniyete uygun yargılanma hakkı” ışığında değerlendirilmesi gerekir. Diğer taraftan 6. maddenin (3) numaralı fıkrasının (a-e) bentlerinde düzenlenen güvenceler arasında da bağ bulunmakta olup bunlardan her biri yorumlanırken diğerleri de dikkate alınmalıdır (Bkz. Pélissier ve Sassi/Fransa [BD], B. No: 25444/94, 25/3/1999, §§ 51-54). Bu nedenle yalnızca (3) numaralı fıkrada sayılan haklara uygun olarak yapılan bir ceza yargılamasının, (1) numaralı fıkrada yer alan “hakkaniyete uygun yargılanma hakkı” ışığında değerlendirilmeden, hakkaniyete uygun ve dolayısıyla adil olduğu söylenemez (Bkz. Deweer/Belçika, B. No: 6903/75, 27/2/1980 § 56).
85. Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a) bendinde hakkında bir suç isnadında bulunulan kişinin “Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden …ayrıntılı olarak haberdar edilmek” hakkı, kişinin savunmasını hazırlayabilmesi için getirilmiş bir güvencedir. 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında güvence altına alınmış olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ışığında, (3) numaralı fıkranın (a) bendi, cezai konularda hakkaniyete uygun bir yargılama yapılmasının temel ön koşulu olarak şüpheli veya sanığa detaylı bilgi verilmesini öngörmektedir (B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 35).
86. Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a) bendi, bilgilendirmenin şekline ilişkin herhangi bir yükümlülük içermemekle birlikte bu güvence, şüpheliye veya sanığa hakkındaki “suçlamayı bildirme” konusunda özel bir çaba gösterilmesi gerekliliğine işaret etmektedir. Bu nedenle (a) bendi uyarınca sanığa verilecek bilgi, kendisinin hangi fiil nedeniyle suçlandığını ve bu fiilin hukuki nitelemesinin ne olduğunu içermeli ve detaylı olmalıdır (Bkz.Gea Catalan/İspanya, B. No: 19160/91, 10/2/1995 § 26).
87. Ceza kovuşturmasında kişiye resmen suç isnadının yapıldığı belge iddianamedir. İddianamenin, sanığın savunmasını hazırlayabilmesine imkân vermek için isnat edilen suç fiillerinin yerini ve zamanını göstermesi, bu fiillerin hukuki nitelendirmesini yaparak ceza kanununda bunların karşılığı olan suç ve cezaları göstermesi gerekir. Ceza yargılamasında esaslı bir yeri olan iddianamenin tebliğ edilmesiyle, sanığın, yazılı bir biçimde suçlamaların maddi ve hukuki temelinden resmi olarak haberdar olduğu kabul edilmektedir. Öte yandan yargılama sırasında suçun hukuki niteliğinin değişmesi halinde de sanığa yöneltilen suçlamanın değişen hukuki niteliği ve nedenleri hakkında bildirim yapılması gerekmektedir.
88. Sözleşme’nin 6. maddesinin (a) bendi ile hakkında bir suç isnadında bulunulan kişinin “Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak” hakkına yer verilen (b) bentleri birbiriyle bağlantılıdır. Suçlamanın nedeni ve niteliği hakkında bilgilendirilme hakkı, şüphelinin veya sanığın savunmasını hazırlama hakkı ışığında değerlendirilmesi gerekir (B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 37).
89. Somut olayda başvurucu hakkında tanık İ.Ç.’nin beyanlarına dayanarak ve Irak’ın Kuzeyinde PRD Kongresine katıldığından bahisle iddianame düzenlenmiştir. Ancak daha sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında tanık H.N.’nin polis nezdindeki beyanlarında ve 1 Nolu Gizli tanığın beyanlarında geçen bazı fiilleri gerçekleştirdiği iddia edilmiştir. Daha sonra ortaya çıkan yeni isnatlar, başvurucuya yazılı olarak bildirilmemiştir ve yargılama boyunca başvurucuya isnat edilen fiiller sürekli değişmiştir. Başvurucunun tanık beyanlarında isnat edilen yeni fiiller hakkında savunmasını hazırlamak için gerekli zamana sahip olmadığı söylenemez. Buna karşın başvurucunun itirazlarına ve taleplerine rağmen, İlk Derece Mahkemesi, sonradan ortaya çıkan tanıklar ve bunların beyanlarında geçen eylemlerin doğruluğu konusunda yeterince araştırma yapmamıştır.
90. İsnat edilen suçun dayandığı eylemlerin sürekli değiştiği bir durumda sanığın “gerçek ve etkili” savunma yapma olanağına sahip olduğunun kabulü için mahkemelerce sanığın dezavantajlı durumunu telafi edici önlemlerin alındığının gösterilebilmesi gerekir. Bu gereklilik Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinde yer alan tanık sorgulama hakkının da bir sonucudur. Bu düzenlemenin esas amacı, sanığın “aynı koşullar altında” ve “silahların eşitliği ilkesi”neuygun olarak tanık dinletme talebinde bulunabilmesinin (B. No: 2013/99, 20/3/2014, § 47) ve aleyhte ifade veren tanığın beyanlarına veya tanık ifadesinin alındığı sırada ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkânının sağlanmasıdır (B. No: 2013/2630, 30/12/2014, § 44).
91. Bu başlık altında ilk olarak başvurucunun 1 nolu gizli tanığın dinlenmesine ilişkin şikâyetler değerlendirilmelidir. Başvurucu mahkûmiyet kararının önemli dayanaklarından biri olan 1 nolu gizli tanığın polis ifadelerinin kovuşturma başladıktan yaklaşık dört buçuk yıl sonra dosyaya getirtilmesinden ve 1 nolu gizli tanığı yeterince sorgulayamamaktan da şikâyetçi olmuştur. 1 nolu gizli tanık ilk kez 25/2/2009 tarihinde kolluk ifadesinde başvurucu hakkında beyanlarda bulunmuş ve başvurucuyu fotoğrafından teşhis etmiştir. 1 nolu gizli tanık ikinci kez, 28/2/2009 tarihinde yine kollukta daha ayrıntılı beyanda bulunmuştur. 28/4/2011 tarihli duruşmada başvurucu ve müdafii 1 nolu gizli tanığın duruşmada dinlenmesini talep etmişler ve 4/10/2011 tarihli duruşmada 1 nolu gizli tanık duruşmada hazır edilmiştir. 1 nolu gizli tanık, söylediklerinin duyulabileceği özel bir odaya alınmış, hâkimler dışında diğer yargılama süjelerinin görmesine izin verilmemiştir. Başvurucu müdafii gizli tanığa doğrudan soru sorabilmiş, tanığın beyanlarına itiraz edebilme fırsatı elde etmişlerdir. Başvurucu veya müdafileri ile gizli tanık yüz yüze getirilmemiş ise de yargılamanın bir terör suçuna ilişkin olması nedeniyle bunun zorunlu olduğu da söylenemez. Öte yandan başvurucu 25/5/2009 tarihli fotoğraf teşhis tutanağına itiraz etmiştir. Buna karşın fotoğraf teşhis tarihinde ve duruşmada sorgulandığı 4/10/2011 tarihinde başvurucunun televizyon ve diğer basın yayın organlarında görüntüleri sıklıkla yayınlanan bir milletvekili olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Fotoğraflı teşhisinin yanılgılara yol açma potansiyeli her durumda bulunmakla birlikte somut olayda başvurucunun oldukça bilinen bir kişi olduğu inkâr edilemez.
92. Başvurucu, 1 nolu gizli tanığı yeterince sorgulayamamaktan ve bazı soruları cevaplamaması yönünde mahkeme heyetince yönlendirildiğinden şikayetçi olmuş ise de 4/10/2011 tarihli duruşmada başvuru müdafiinin tanığa soru sormasının engellendiği söylenemez. Ayrıca mahkeme heyetinin cevap vermeyebileceğini belirttiği soruların tanığın kimliğini ortaya çıkartabilecek sorular olduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
93. Buna karşın 1 nolu gizli tanığın başvurucunun bazı terör eylemlerinin talimatını verdiği yönündeki iddiası doğru kabul edilmiş ancak hangi somut eylemin talimatının başvurucu tarafından verildiği araştırılmamış, başvurucunun terör örgütünün kırsalda bulunan yapılanmasına adam gönderdiği iddiasına ilişkin olarak ise bu kişilerin gerçekte var olup olmadığı, terör örgütüne katılıp katılmadıkları da araştırılmamıştır (§ 69-74, 81).
94. Bundan başka başvurucu, tanık H.N’nin polis merkezinde vermiş olduğu ve önceki iki tanığın beyanından farklı olan ifadesine itiraz etmiştir. Bu ifadede tanık H.N., 2004 yılı Haziran ayında PJA isimli terör örgütü yapılanmasının Kandil’de yapılan 5. kongresine katıldığını ve başvurucunun da bu kongrede bulunduğunu ileri sürmüş, İlk Derece Mahkemesinde yapılan duruşmada polis nezdinde verdiği beyanları reddetmiştir. Başvurucu, İlk Derece Mahkemesinden tanığın polisteki beyanında geçen PJA yapılanması hakkında araştırma yapılmasını, tanık beyanında geçen 5. kongrenin hangi tarihlerde yapıldığının tespit edilmesini istemiş ancak mahkeme bu itirazları cevapsız bırakmıştır (§ 76).
95. Son olarak sanık aleyhine ifade veren tanıkların güvenilirliklerini sorgulamak da tanık sorgulama hakkının en önemli unsurlarındandır. Sanığın aleyhine ifade veren tanığın önyargılı, düşmanca veya güvenilmez olduğunu gösterebilmesi gerekir. Bir sanığı suçlayan tanıklık veya başka beyan türleri gerçek dışı düzenlenmiş veya sadece hatalı olabileceği gibi, savunma eğer bu ifadenin sahibinin güvenilirliğini sınayabileceği veya itibarına şüphe düşürebileceği bilgilerden yoksun kalırsa bunları aydınlatma ihtimali çok düşük olacaktır. Böyle bir durumda var olan tehlikeler çok belirgindir. Somut olayda, tanıkların güvenilmezliğini ortaya koymaya çalışan başvurucunun tanık beyanlarındaki çelişkileri, tanıkların kendisine karşı düşmanca davrandıklarını ve önyargılı olduklarını ortaya koyabilmek için tanık beyanlarına karşı bazı deliller ileri sürmüş, Mahkemeden de bazı hususların araştırılmasını istemiş, ancak İlk Derece Mahkemesi bu talepleri kabul etmemiştir (§ 32, 66-74).
96. Somut olayda başvurucunun duruşma sırasında aleyhindeki tanık beyanlarına karşı çıkma ve tanıkları sorgulama imkânı bulamadığı söylenemese de “tanık beyanlarına karşı çıkma” yalnızca şekli bir usul güvencesi olarak da anlaşılamaz. Başvurucuya tanık beyanlarına karşı savunma yapma ve tanıkların beyanlarına karşı itirazda bulunma imkânının “gerçek ve etkili” olarak sağlandığının kabulü için somut olaydaki gibi sonradan ortaya çıkan beyanlarda geçen eylemlerin doğruluğunun yeterince araştırılarak başvurucunun dezavantajlı durumunu telafi edilmesi gerekir. Somut olayda İlk Derece Mahkemesinin, gerekçeli kararında, sonradan ortaya çıkan tanık beyanları ile başvurucunun tanık beyanlarına karşı itirazlarını ayrıntılı bir analize tabi tuttuğu da söylenemez.
97. Yukarda belirtildiği gibi yargılama makamları yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Bununla birlikte, belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut yargılamada geçerli olan delil sunma ve inceleme yöntemlerinin adil yargılanma hakkına uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp, Mahkemenin görevi başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).
98. Somut olayda İlk Derece Mahkemesi hükmünü, iddianamede yer almayan ve sonradan ortaya çıkan tanık beyanlarında geçen eylemlerin başvurucu tarafından gerçekleştirildiği kabulüne dayandırmıştır. Buna karşın İlk Derece Mahkemesi başvurucunun itirazlarını araştırmayarak iddianamede yer almayan ve sonradan ortaya çıkan eylemlerin sürekli değişmesi karşısında başvurucunun savunma hakkını ve tanık sorgulama hakkını “pratik ve etkili” olarak kullanmasını sağlayacak ve sanığın dezavantajlı durumunu telafi edecek önlemleri almamıştır.
99. İlk Derece Mahkemesinin tanık beyanlarına karşı ileri sürülen hususları araştırmaması ve gerekçeli kararında da tanık beyanlarını ve başvurucu tarafından yapılan itirazları yeterince ve makul bir biçimde değerlendirmemesi nedeniyle yargılamanın hakkaniyete uygun gerçekleştiği söylenemez. Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiğinin kabul edilmesi gerekir.
100. Makul Sürede Yargılanma Hakkı Yönünden
101. Başvurucu, hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmanın makul süre içinde sonuçlanmaması nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
102. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün olmayıp (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18), Sözleşme metni ile AİHM kararlarından ortaya çıkan ve adil yargılanma hakkının somut görünümleri olan alt ilke ve haklar, esasen Anayasa’nın 36. maddesinde yer verilen adil yargılanma hakkının da unsurlarıdır. Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, ilgili hükmü Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle, Sözleşme’nin lafzi içeriğinde yer alan ve AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen ilke ve haklara, Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir Somut başvurunun dayanağını oluşturan makul sürede yargılanma hakkı da yukarıda belirtilen ilkeler uyarınca adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil olup, ayrıca davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğunu belirten Anayasa’nın 141. maddesinin de, Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, makul sürede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır (B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 38–39).
103. Davanın karmaşıklığı, yargılamanın kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun davanın hızla sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar, bir davanın süresinin makul olup olmadığının tespitinde göz önünde bulundurulması gereken kriterlerdir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 41–45).
104. Anayasa’nın 36. ve Sözleşme’nin 6. maddeleri uyarınca kişilere, medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların yanı sıra, cezai alanda yöneltilen suç isnatlarının makul sürede karara bağlanmasını talep hakkı tanınmıştır. Suç isnadı, bir kişiye suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirilmesi olup, kişiye cezai alanda yöneltilen iddianın suç isnadı niteliğinde olup olmadığının tespitinde; iddia olunan suçun pozitif düzenlemelerdeki tasnifinin, suçun gerçek niteliğinin, suç için öngörülen cezanın niteliği ile ağırlığının değerlendirilmesi gerekir. Ancak isnat olunan fiil, ceza kanunlarında suç olarak nitelendirilmiş ve yargılama aşamasında ceza hukukunun kuralları uygulanmış ise, ayrıca bir uygulanabilirlik incelemesi yapılmaksızın, adil yargılanma hakkının kapsamına girdiği kabul edilecektir (B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 31).
105. Başvuru konusu olayda, başvurucu hakkında, silahlı terör örgütüne üye olmak suçlamasıyla ceza davası açılmıştır. Başvurucu hakkında isnat olunan suç 5237 sayılı Kanun’da hapis cezasını gerektirir şekilde tanımlanmıştır. Bu çerçevede başvurucu hakkındaki suç isnadına dayalı yargılamanın Anayasa’nın 36. maddesinin güvence kapsamına girdiği konusunda kuşku bulunmamaktadır (B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 32).
106. Cezai alanda yöneltilen suç isnatları ile ilgili uyuşmazlıklara ilişkin makul süre değerlendirmesinde, sürenin başlangıcı kural olarak, kişiye bir suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama veya gözaltı gibi tedbirlerin uygulandığı an olup, somut başvuru açısından bu tarih, başvurucunun bahse konu suç kapsamında gözaltına alındığı ve böylece isnattan haber olduğu anlaşılan 5/11/2006 tarihidir. Sürenin bitiş tarihi ise, suç isnadına ilişkin nihai kararın verildiği tarihtir. Ancak devam eden yargılamalara ilişkin makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasını içeren başvuruların yargılama faaliyetinin devamı sırasında da yapılabilmesi olanağı bulunduğundan, değerlendirmeye esas alınacak sürenin bitiş anı bireysel başvurunun karara bağlandığı tarihtir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 34; B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 32). Bu kapsamda, somut yargılama faaliyeti açısından sürenin bitiş tarihinin, başvurucu hakkındaki mahkumiyet kararının Yargıtayca onanarak kesinleşme tarihi olan 24/12/2013 tarihi olduğu anlaşılmaktadır.
107. Başvuruya konu yargılama sürecinin incelenmesinde; Başvurucu, silahlı terör örgütüne üye olmak suçlamasıyla 5/11/2006 tarihinde gözaltına alınmış ve 8/11/2006 tarihinde tutuklanmıştır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 13/11/2006 tarihli iddianamesiyle başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla cezalandırılması için İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesine ceza davası açılmıştır. İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi 24/7/2007 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar vermiştir. İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi 18/9/2012 tarihinde başvurucunun, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Başvurucu, İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin nihai kararını temyiz etmiş; Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 24/12/2013 tarihli ilamı ile ilk derece mahkemesinin kararı onanmıştır.
108. 5271 sayılı Kanun’un öngördüğü yargılama usullerine tabi mahkemeler nezdindeki yargılamaların makul sürede tamamlanmadığı yönündeki iddialar daha önce bireysel başvuru konusu yapılmış ve Anayasa Mahkemesi tarafından makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönünde karar verilmiştir (B. No: 2012/625, 9/1/2014, §§ 22-45).
109. Başvuruya konu davada yer alan kişi sayısı ve davanın mahiyeti nedeniyle icrası gereken usul işlemlerinin niteliği başvuruya konu yargılamanın karmaşık olduğunu ortaya koymakla birlikte, davaya bütün olarak bakıldığında, somut başvuru açısından farklı bir karar verilmesini gerektirecek bir yön bulunmadığı ve söz konusu yedi yıl bir ay on dokuz günlük yargılama sürecinde makul olmayan bir gecikmenin olduğu sonucuna varılmıştır.
110. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
111. 6216 Sayılı Kanunun 50. Maddesi Yönünden
112. Başvurucu, yargılamanın hakkaniyete uygun ve makul sürede sonuçlandırılmaması nedeniyle maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
113. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

112. Başvurucu, delillerin değerlendirilmesine ilişkin esaslar çerçevesinde adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden yargılamanın yenilenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
113. Tespit edilen hakkaniyete uygun yargılama hakkının ihlali bir mahkeme kararından kaynaklanmakta olup, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından hukuki yarar bulunduğundan, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
114. Başvurucunun tarafı olduğu uyuşmazlığa ilişkin yaklaşık yedi yıllık yargılama süresi nazara alındığında, yargılama faaliyetinin uzunluğu sebebiyle, yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararı karşılığında başvurucuya takdiren net 5.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.
115. Başvurucu tarafından maddi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından, başvurucunun maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.
116. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan 1.706,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
117. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

1. Başvurucunun;
2. Seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiasının“açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiasınınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
4. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiasınınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
5. Başvurucunun;
6. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hakkaniyete uygun yargılanma hakkınınİHLAL EDİLDİĞİNE,
7. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkınınİHLAL EDİLDİĞİNE,
8. Tespit edilen hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlali yönünden, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili MahkemeyeGÖNDERİLMESİNE,
9. Başvurucuya, yargılama faaliyetinin uzunluğu sebebiyle, net 5.000,00 TL maneviTAZMİNAT ÖDENMESİNE, başvurucunun tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE,
10. Başvurucu tarafından yapılan 206,10 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.706,10 TL yargılama giderininBAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
11. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,

26/2/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

---

1. BAŞVURUNUN KONUSU
2. Başvurucu, hakkında açılan ceza davasında görevli olmayan mahkemede yargılandığını ve lehine olan delillerin toplanması taleplerinin reddedildiğini, bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş, yeniden yargılama ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
3. BAŞVURU SÜRECİ
4. Başvuru, 7/3/2013 tarihinde İstanbul 9. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.
5. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.
6. Bölüm Başkanı tarafından 31/3/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
7. Başvuru konusu olay ve olgular ile başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Adalet Bakanlığının 2/6/2014 tarihli yazısı, 10/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, görüşünü 25/6/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Olaylar
2. Başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:
3. Başvurucunun, 2009 yılında, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcısı olarak Kayseri ilinde yaptığı bir soruşturma ile ilgili olarak, soruşturmanın şüphelilerinden biri olan astsubay A.B., kendisine ve diğer iki astsubay olan O.G. ile İ.D.’ye işkence yaptığı iddiasıyla başvurucu hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. Müştekiler gözaltında bulundukları 4/3/2009 ve 8/3/2009 tarihleri arasında Kocasinan ve Melikgazi İlçe Jandarma Komutanlığında nezarethanede tutulduklarını, uzun süre uykusuz bırakıldıklarını, zamanında yemek verilmeyerek aç bırakıldıklarını, bulundukları nezarethane koşullarının olumsuz olduğunu, soruşturmaya katılan sivil şahıs G.D.’nin kendilerini hipnoz yapmakla tehdit ettiğini ve sonuçta Fethullah Gülen grubu olarak bilinen oluşumla ilişkilerini ve bir kısım suçlamaları kabul ettiklerini ileri sürmüşlerdir.
4. 22/7/2009tarihinde Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucunun askeri savcı olması ve soruşturma yetkisinin Milli Savunma Bakanlığında olduğundan bahisle görevsizlik kararı vererek dosyayı Milli Savunma Bakanlığına göndermiştir.
5. 24/5/2010tarihinde, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığı soruşturma yetkisinin Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığında olduğu gerekçesi ile karşı görevsizlik kararı vermiştir.
6. Başvurucunun, karşı görevsizlik kararına yaptığı itiraz, 31/8/2010 tarihinde Genelkurmay Askeri Savcılığınca reddedilmiştir.
7. Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 23/11/2010 tarihli iddianamesiyle başvurucunun işkence yapmak suçundan üç kez cezalandırılması için kamu davası açılmıştır. İddianamenin ilgili kısmı şöyledir:

“…şüpheli Ahmet Zeki Üçok'un, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığında Hava Hakim Albay olarak görev yaptığı sırada, "Emre İtaatsizlikte Israr, Astlık-Üstlük Münasebetlerini Zedeleme, Amir veya Komutanlarına Karşı Güven Hissini Yok Etmeye Matuf Hareketlerde Bulunma" suçlarından dolayı haklarında Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığının 2009/221 Esas sayılı evrakı üzerinden soruşturma yürütülen ve suç tarihleri itibariyle Kayseri Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığında görevli Astsubay Ali Balta ile 12.Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığında görevli Astsubaylar Orhan Güleç ve İsmail Dağ hakkında ki soruşturma işlemlerini yürütmek amacıyla yanında Askeri Savcı Yardımcısı Hava Hakim Üsteğmen Özgür Tüfekçi ve sivil memur Şafak Canlı ile birlikte 03.03.2009 tarihinde Kayseri iline geldikleri. Şüpheli Ahmet Zeki'nin, 04.03.2009 tarihinde mağdurlardan Ali ile yaptığı ön görüşmeden sonra mağdur Ali'yi, yasal haklarını ve üzerine atılı suçlamayı anlatmadan gözaltına aldırdığı. Şüphelinin, 05.03.2009 tarihinde ise mağdurlar Orhan ve İsmail'in, ifade sahibi sıfatıyla beyanlarını aldıktan sonra onları serbest bıraktığı. Şüphelinin, 04.03.2009 tarihinde mağdurlardan Ali'nin şüpheli sıfatıyla ifadesini aldığı. Mağdur Ali'nin, bu ifadesinde üzerine atılı suçlamaları kabul etmediği. Bunun üzerine, şüphelinin, mağdur Ali'yi sorgulamaları için jandarma istihbaratta görevli sivil görevlilere teslim ettiği. Şüphelinin, 07.03.2010 tarihinde mağdurlar İsmail ve Orhan'ı, yasal hakları ve üzerlerine yüklenen suçları anlatmadan gözaltına aldırdığı. Sivil jandarma görevlileri tarafından 04.03.2009 ile 07.03.2009 tarihleri arasında sorgulanan mağdur Ali'nin, bir şeyler bildiği hususunda şüpheliye bilgi verilmesi üzerine şüphelinin, kendisini daha önceden tanıdığı ve silahlı kuvvetlerde yarbay rütbesi ile emekli olan, ayrıca Para-Psikoloji ve Hipnoz konularında bilgisi ve deneyimi bulunan Gürol Doğan isimli şahsı telefonla arayarak İzmir'den çağırdığı. Gürol Doğan'ın, aynı gün akşam saatlerinde Kayseri iline geldiği ve şüpheli ile görüştükten sonra, gözaltında tutulan mağdurlar ile gece geç saatlerde sırayla görüşmeler yaptığı. Gürol Doğan'ın, mağdurlar ile yaptığı bu görüşmeler sırasında sorgu odasında mağdur ve Gürol Doğan dışında kimsenin bulunmadığı. Gürol Doğan'ın mağdurlar ile bu şekilde 07.03.2009 ila 12.03.2009 tarihleri arasında birebir görüşmeler yaptığı. Bu görüşmeler sırasında, mağdurlara, kendisinin hipnoz uzmanı olduğunu, soruşturma savcısı Ahmek Zeki Üçok tarafından Kayseri iline çağrıldığını, Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığının DYS sistemine kimin müdahale ettiğini sorduğu. Mağdurların, ilk başlarda Gürol Doğan'ın bu sorularına yanıt vermedikleri, ancak mağdurların sürekli uykusuz tutuldukları, aç bırakıldıkları ve uygun olmayan şartlarda barındırıldıkları. Mağdurların, bu süreç içerisinde bedenen ve ruhen zayıf düştükleri. Gürol Doğan'ın, küçük bir odada kalan, bedenen ve ruhen zayıf düşen mağdurların gece geç vakitlerde yanlarına geldiği, karşılarına oturarak yaklaşık 30 cm mesafeden mağdurlarla göz teması kurarak onları yorduğu. Yorgun düşen mağdurlara, suçlarını itiraf etmelerini, itiraf etmedikleri takdirde göz teması ve konuşmaları ile kendilerinden her türlü bilgiyi alabileceğini, suçlarını itiraf etmeleri durumunda ise mağdurların serbest bırakılacağını hatta silahlı kuvvetler tarafından ödüllendirilebileceklerini söyleyerek olumlu ve olumsuz telkinlerde bulunduğu. Şüphelinin de sık sık mağdurlar ile görüşerek, suçlamaları kabul etmelerini, kabul ettikleri takdirde mağdurları serbest bırakacağını, subay olmaları için Genel Kurmay Başkanlığına yazı yazacağını, istedikleri yerde görev yapabileceklerini, aksi takdirde ceza alacaklarını ve ordudan atılacaklarını söyleyerek olumlu ve olumsuz telkinlerde bulunduğu. Mağdurların, özellikle mağdur Ali'nin, yorgun düştüğü anlarda Gürol Doğan'ın isteği doğrultusunda kendi el yazıları ile yazdıkları suç itirafı mahiyetinde ki dilekçeleri Gürol Doğan'a verdikleri. Bu dilekçelerde ki ifadelerin daha sonra bilgisayara aktarıldığı ve yazı haline getirtilerek mağdurlara imzalattırıldığı, bu şekilde şüphelinin, Askeri Savcı sıfatıyla 04.03.2009 tarihinde mağdurlar hakkında yaptığı soruşturma sırasında, 07.03.2009 tarihinde, soruşturmanın sujesi olmayan Gürol Doğan'ı, mağdurları tek başına sorgulaması için görevlendirdiği. Gürol Doğan'ın da şüphelinin isteği doğrultusunda, 07.03.2009 ile 12.03.2009 tarihleri arasında özellikle gece geç vakitlerde mağdurlar ile bire bir görüşmeler yaparak onları yorduğu, aşağıladığı, iradelerini olumsuz etkilediği ve tedirgin hale getirdiği. Gürol Doğan'ın bu eylemleri nedeniyle ruhsal travma ve duygusal çöküntü içerisine giren mağdurların, şüphelinin isteği doğrultusunda suç ikrarına yönelik itiraf dilekçeleri ve ifade verdikleri anlaşılmaktadır. C.M.K.unun 148/1.maddesinde, şüphelinin beyanının , onun özgür iradesine dayanması gerektiği, bu beyanı etkiyecek nitelikte kötü davranma, yorma veya bazı araçlar kullanarak bedensel ve ruhsal müdahale yapılamayacağı belirtilmiş, aynı maddenin 2.fıkrasında ise yasaya aykırı bir yarar vaat edilerek alınan ifadenin geçerli olmayacağı belirtilmiş, yine Anayasanın 17/3.maddesinde, ayrıca Türkiye'nin taraf olduğu Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 10.12.1948 tarihinde kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 5.maddesinde, 04.11.1950 tarihli İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin 3.maddesinde, 10.02.1984 tarihli İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 1.maddesinde işkencenin unsurları tanımlanarak yasakladığı bildirilmiş olup; Bu yasal düzenlemeler de tarif edilen işkence suçunun maddi unsurları dikkate alındığında, şüphelinin, Askeri Savcı olarak mağdurlar hakkında yaptığı soruşturma sırasında gerçekleştirdiği ve yukarıda açıklanan eylemlerinin T.C.K.unun 94/1.maddesinde düzenlenen ve aynı maddede unsurları tanımlanan "işkence" suçunu oluşturduğu. Şüphelinin, aynı soruşturma kapsamında 3 mağdura karşı gerçekleştirdiği bu eylemlerin T.C.K.unun 43/3.maddesi dikkate alındığında 3 ayrı işkence suçunu oluşturduğunun kabulü gerektiği. Şüphelinin üzerine atılı bu suçla ilgili savunma yapmadığı, aşamalarda ki savunma ve dilekçelerinde, soruşturma usulü ile ilgili itirazlarda bulunduğu anlaşılmakta ise de; Mağdurların ve vekillerinin aşamalardaki iddia ve beyanları, tanıklar Özgür Tüfekçi, Şafak Canlı ve Mesut Balta'nın anlatımları, Kayseri 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/340 Esas, 2010/223 Karar sayılı dava dosyası ve bu dosyanın sanığı olan Gürol Doğan'ın anlatımları, mağdurların gözaltında tutulduklarına ilişkin kayıtlar ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, şüpheli hakkında atılı suçtan dolayı kamu davası açılmasını gerektirecek nitelikte kuvvetli suç şüphesinin oluştuğu… anlaşılmakla; Şüphelinin yargılaması mahkemenizde yapılarak, yükletilen suçları işlediği kanıtlandığında T.C.K.unun 94/1.maddesi.(Üç kez tatbiki) cezalandırılması…”

12. Anayasa Mahkemesi, 16/6/2011 tarih ve E.2010/32, K.2011/105 sayılı kararı ile 26/10/1963 tarih ve 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun “Millî Savunma Bakanınca hazırlık soruşturması açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkemenin savcısına gönderilir” biçimindeki 25. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin sözü geçen kararı 27/10/2011 tarih ve 28097 sayılı Resmî Gazete’de yayımlamıştır.
13. Başvurucunun, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle dosyanın görevsizlik kararı verilerek Askeri Yargıtaya gönderilmesi yönündeki talepleri Mahkemece reddedilmiştir.
14. Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesi, 7/10/2011 tarihinde aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunduğundan bahisle başvurucu hakkındaki yargılamanın Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2011/270 sayılı dava dosyası ile birleştirilmesine karar vermiştir.
15. Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17/4/2012 tarihli kararı ile başvurucunun işkence yapmak suçundan üç kez cezalandırılarak toplam 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Katılan mağdurların hava kuvvetleri komutanlığının 2009/221 esas sayılı soruşturması kapsamında 4/3/2009 ve 8/3/2009 tarihleri arasında Kocasinan ve daha sonra Melikgazi ilçe jandarma komutanlığında nezarethaneye alınıp bu zaman dilimi içerisinde her 3 katılan mağdurun uzun süre uykusuz bırakılıp, zamanında yemeklerinin verilmemesi suretiyle bazen aç bırakılarak ve bulundukları nezarethane koşullarının olumsuz hale getirilmesi ve yine bu soruşturmaya iştirak eden sivil şahıs sanık Gürol Doğan’ın hipnoz yapma ve telkinleriyle irade ve irade beyanları etki altına alınmak suretiyle, mağdurlardan İsmail ve Orhan’ın beyanlarını mağdur Ali’nin beyanını teyit eder mahiyette ve DYS sistemine Ali’nin girdiği, aynı zamanda da söz konusu soruşturmayla bağlantılı olarak Fethullah Gülen grubuyla katılanı ilişkilendirmek, etki altına alınmış beyanlarında yazılı isimler yardımıyla bu suçun işlendiğine dair kurgulanan örgüyü tamamlamaya yönelik katılan mağdurların hukuki hakları ihlal edilerek maruz kaldıkları eylemlerin soruşturmada görevli sanık Ahmet Zeki Üçok tarafından gerçekleştirildiği ve emekli yarbay sanık Gürol Doğan’ın da sanığın bu suçuna iştirak ettiğine dair mahkememizde tam bir vicdanı kanı hâsıl olmuştur…

5237 sayılı yasanın 94. maddesinde işkence suçu tanımlanmış olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 17. md si ve Türkiye’nin uluslararası sözleşmelere dayalı özellikle insan haysiyetinin tecavüzlerden korunması için işkence teşkil eden fiillerin cezasız kalmaması amacıyla işkence fiilleri bağımsız bir suç olarak tanımlanmış olup, işkence teşkil eden fiiller bir yandan buna maruz kalan kişilerin vücut dokunulmazlığına ve onuruna saldırı niteliği taşımakta, beden ve ruh sağlığını bozmaktadır. Diğer yandan işkenceye maruz kalan kişi irade serbestisi bertaraf edildiği ve hatta algılama yeteneği etkilendiği için duyduğu acı ve elemin etkisiyle gerçek dışı bazı açıklama ve kabullenmelerde bulunabilir, bu nedenle belli bir suça ilişkin ikrar veya sair delil elde etmek için başvurulan işkence gerçeğin ortaya çıkarılmasına ve adaletin gerçekleşmesine engel olucu bir etki de doğurabilir. Böylece işkencenin ayrı bir suç olarak ceza yaptırımı altına alınması ceza muhakemesinin maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik, amacının gerçekleştirilmesine de hizmet eder.

İşkence olarak bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan, bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesine aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. İşkence teşkil eden fiiller aslında kasten yaralama, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fillerdir. Ancak bu fiiller ani olarak değil sistematik şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedir. Bir süreç içinde süreklilik arz eder tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojik ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi işkencenin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır bir ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 94/1. Maddesinde işkence suçu bir kişiye karşı insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine aşağılanmasına yol açacak davranışlar olarak nitelendirilmiş olup, bu maddenin 2. fıkrasında belirtilen nitelikli halleri incelediğimizde; bu suçun maddi unsuru yönüyle işkence suçunun oluşabilmesi için, 1-failin kamu görevlisi olması veya kamu görevlisinin eylemine iştirak eden olması, 2-fiili kamu görevi nedeniyle işlemesi, 3-fiilin genel kastla işlenmesi, 4- fiilin insan onuruna aykırı olması, 5- fiilin belli bir ağırlıkta olması, 6-fiilin mağdurun, a. bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine veya b. algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine veya c. aşağılanmasına yol açması gerekir.

İşkence niteliğindeki hareketler kişiye maddi ve manevi yönden acı veya eza veren hareketlerdir. Hareketler manevi nitelikli de olabilir hatta kişi üzerinde doğrudan müdahalede bulunmaksızın oluşturulan ortam vasıtasıyla dolaylı olarak da işkence suçu işlenebilir. AİHM Yunanistan hakkında yapılan bir başvuru ile ilgili olarak manevi işkencenin mümkün olabileceğini kabul etmiştir.

Maddi unsuru oluşturan hareketler olarak AİHS’nin 3. Maddesi de bu hususa ışık tutmuş ve AİHM ayakta tutma, göz bağı, sanığı kuvvetli gürültüye maruz bırakma, uyutmama, yiyecek ve içeceğin azaltılmasına dair hareketleri sorgulama tekniği olarak işkence kapsamında kabul etmiştir. İşkence suçunun oluşması için genel kast yeterli olduğundan herhangi bir amaçla, saikle suç işlenebilecektir. Bir soruşturma kapsamında, korkutmak, cezalandırmak, ayrımcılık yapmak gibi saiklerle de bu suç işlenebilir. Bu suçun mağduru herhangi bir kimse olabilir, bu hususta herhangi bir sınır getirilmemiştir.

Maddi ve manevi unsurlar: Yukarıdaki kanun metnine dayalı olarak işkence suçunun maddi ve manevi unsurlarının tespiti yönü ile somut olayı incelediğimizde,

Her 3 katılan mağdurun da gece ve gündüz uyutulmamaya çalışılarak bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine sebebiyet verecek maddi davranış ve ithamlara maruz kalmakla beraber, kimi zaman yemek verilmemek yada geç verilmek suretiye aç bırakıldıkları ve hukuki hakları ihlal edilip hipnoz yapma ve telkinleri kullanılmak suretiyle algılama ve irade yeteneklerinin etki altında bırakıldıkları, CMK’daki göz altı süresi ve bu hususa ilişkin haklarının ihlal edildiği, yine sanık savunması ve müdafi huzurunda ifade verme hakları ihlal edilerek ifade vermeden önceki gecelerde katılan mağdurlara yapılan kurgunun yazdırıldığı, soruşturma savcısı sanık Ahmet Zeki Üçok’un huzurunda da el yazısıyla yazılmış bu yazıların dikte ettirilip çıktısının alındığı, dolayısıyla katılan mağdurların şüpheli statüsünde olarak CMK’daki hakları ihlal edilmiş halde alınan ifadelerine rağmen, yine de gözaltına alındıktan en geç 4 gün sonra hakim huzuruna çıkarılmaları gerektiği halde, yani 8/3/2009 tarihinde 4 günlük gözaltı süresi dolmalarına rağmen disiplin cezası bahanesiyle 17/3/2009 tarihine kadar oda hapsinde tutuldukları, tüm bu nezarethane sürecinde katılan mağdurların aileleriyle ve avukatlarıyla yasal hakları oldukları halde yasal hakları ihlal edilerek görüştürülmedikleri, nezarethane şartları ve nezarethanede şüphelilerin giriş çıkışı ile şüphelilerle görüşmeye ilişkin tutanakların ve kamera kayıtlarının ibraz edilemediği, mahkememize ibraz edilen nezarethane giriş çıkış ve görüş tutanağının da sanık Gürol Doğan’ın beyanıyla da anlaşıldığı üzere gerçeği yansıtmadığı, geceleri sorguya giren sivil şahıslar ile sanık Gürol Doğan’ın sorgulama yetki, sıfat ve görevi olmaksızın sorguya girip tartaklama, küfür ve hakaret ederek aşağılama, aç bırakma, gece gündüz uykusuz bırakma eylemlerine maruz kaldıkları ve geceleri sabaha kadar sorgulanıp istenilen sözlü ifadelerin dikte ettirilmeye çalışıldığı, insanüstü yetenek ve hipnoza dayalı yapılan tehdit ve telkinler ile mağdurların irade ve irade beyanlarının etkilendiği, aynı zaman da sistematik yapılan bu davranışlar neticesinde katılan mağdurların psikolojik etkilenmeleri sonucu katılan mağdurlar hakkında adli tıp kurumunca alınmış raporlardan anlaşılan ruhsal çöküntü ve ağır acı çekildiği göz önünde bulundurularak her bir katılan mağdur yönüyle işkence suçunun maddi ve manevi unsurlarının gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

 Eylemin nitelikli unsuru olarak TCK nun 94/2-b maddesinde avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla eylemin gerçekleştirilmesinin suçun nitelikli hali olarak düzenlendiği ancak nitelikli halin oluşabilmesi için kanunun bir metni olarak kabul edilen gerekçe kısmında kamu görevlisinin görevinin gereğini yerine getirmiş olmasından dolayı işkence suçunun gerçekleşmesi gerekmektedir ve burada TCK nun 87 ve 82 maddesine atıf yapmakta olup, buradaki düzenlemelerde de, söz konusu eylemde mağdurun nitelikli hali olarak yapması gerekeni yerine getirmesi durumunu düzenlediğinden ve somut olayımızda da katılanların yapması gerekeni yaptığından dolayı maruz kalınan bir durum söz konusu olmadığı aşikardır. Dolayısıyla, sanıkların eylemleri yönünden işkence suçunun nitelikli halinin gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Sanıkların katılanlara yönelik eylemleri sonucu CMK’daki ifade alma ve sorgudan önce şüpheliye/sanığa haklarının anlatılması (m.147), sanığın kendisini suçlamaya zorlanması yasağı (m. 148), sanığın müdafi ile görüşme hakkı (m. 154), yakınlarına haber verilmesi (m. 95), gözaltında ifade sırasında müdafiin hazır bulunabilmesi ve müdafiin hazır bulunmaksızın kolluk tarafından alınan ifadelerin hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli ve sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınmaması (m. 148/4), susma hakkı ve diğer hakları konusunda şüphelilerin aydınlatılması yükümlülüğü (CMK 90/4 md., yakalama gözaltı ve ifade alma yönetmeliğinin 6. md.), gözaltı süresinin kısa tutulması gerekliliği, toplu olarak işlenen suçlarda delillerin toplanması güçlüğü ve şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle Cumhuriyet Savcısı gözaltı süresinin her defasında bir günü geçmemek üzere 3 gün süre ile uzatılmasına yazılı olarak emir verip kimse bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden mahrum bırakılamaz (CMK m.91) şeklindeki yasal düzenlemelerle koruma altına alınan katılanların haklarını ihlal ettikleri anlaşılmıştır.

İştirak: İşkence suçunun faili kamu görevlisidir (TCK.6/1-c). Kamu görevlilerinin hepsi fail olabileceğinden burada bir ayrım söz konusu olmayıp suça bu sıfatı bulunmayanların iştiraki halinde TCK 40. madde hükmü bir yana bırakılarak özel bir hükümle (m. 94/4) bunların da kamu görevlisi gibi cezalandırılacağını belirtmektedir. Böylece kamu görevlisi olmayanların TCK 40.madde gereğince yardım eden (TCK madde.39) olarak az ceza ile kurtulmaları önlenmek istenmiştir. Bu durumda kamu görevlisi olmayan kişilerin de kamu görevlisi gibi sorumlu olmaları gerekecektir.

TCK.40/2 ye göre ”özgü suçlarda ancak özel faillik niteliği taşıyan kişi fail olabilir bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur“. Bu genel kurala TCK.94/4 de bir istisna getirilmiştir: “Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır”. Bu hükümle kamu görevlisi olmamasına rağmen suça iştirak eden ve genel kural gereği azmettiren veya yardım eden olarak cezalandırılacak olan kişiler kamu görevlisi gibi fail olarak cezalandırılacaktır; dolayısıyla bu müşterek faillik halini almaktadır.

Bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında, katılanlara yönelik işkence suçunu kamu görevlisi olana sanık Ahmet Zeki Üçok un işlediği ve kamu görevlisi olmayan sanık Gürol Doğan’ın ise bu sanığın eylemine iştirak ettiği ve sanık Gürol un da TCK 94/4 maddesi kapsamında kamu görevlisi gibi fail olarak kabul edilmesi gerekmiştir.

İçtima: İşkence suçunda ister aynı kişiye karşı farklı zamanlarda olsun isterse birden fazla farklı kişiye olsun işkence suçu bakımından zincirleme suç hükümleri uygulanmaz; fail mağdur sayısınca cezalandırılacaktır (TCK43/3). Aynı kişiye karşı işlenen işkence suçunun işlemleri niteliğindeki hareketler ise farklı zamanlarda olsa bile tek bir işkence suçu söz konusu olur; işkenceyi oluşturan suçların hakaret yaralama gibi başka suçları da oluşturduğu taktirde fikri içtima kurallarını uygulamak gerekir. Kanunda belirtilen hareketler seçimlik nitelikte olduğundan mağdurun hem acı çekmesine hem de aşağılanmasına yol açacak hareketlerin yapılması durumunda iki ayrı işkence suçu değil, tek bir işkence suçu söz konudur. Aynı şekilde suçun sistematik ve sürekli olması gerektiğinden bu sistematiklik veya sürekliliği sağlayan hareketler ayrı ayrı birden fazla işkence suçunu değil tek bir işkence suçunu oluşturur.

İçtima hükümlerine ilişkin bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında, sanıkların eylemlerinin her bir katılan mağdura yönelik olarak ayrı ayrı işkence suçunu oluşturduğu ve bu nedenle 3 ayrı işkence suçundan sorumlu tutulmaları gerekmiştir.

İstanbul Protokolü Kapsamında: Türkiye’nin taraf olduğu evrensel ve bölgesel nitelikteki insan hakları sözleşmeleri içinde işkenceyi tanımlayan tek belge BM İşkenceye Karşı Sözleşme’dir. Sözleşmede yer alan tanım, başlangıç kısmında da belirtildiği şekliyle BM İşkenceye Karşı Bildirgeden uyarlanmıştır. Sözleşmenin birinci maddesindeki bu tanımdan çıkarılacak unsurlar şunlardır: 1. İşkencenin bilerek ve isteyerek yapılmış kasıtlı bir eylem olduğu, 2. Fiziksel ve zihinsel ağır, acı, ya da ıztırap verici olduğu, 3. İşkence eyleminin, a. Bilgi edinmek ya da itiraf elde etmek, b. Gerçekleşen ya da gerçekleştirildiğinden şüphelenen eylemden ötürü cezalandırmak, c. Korkutmak ya da sindirmek, d. Ayrımcılığın herhangi bir türüne dayanan bir nedenle yapılmış olması, 4. Bu eylemi bir kamu görevlisinin ya da onun rızası veya onayı ile bir üçüncü kişinin yapmış olması, 5. Kanuni yaptırımlardan kaynaklanmış veya yaptırımın doğası gereği olan arizi biçimde ortaya çıkan acı veya ıztırap olmaması.

Sözleşmenin iç hukuk açısından bağlayıcılığı göz önüne alındığında bu tanımın iç hukuk bakımından da öncelikle dikkate alınması gerektiği ve TCK da düzenlenen işkence suçunun da bu kriterleri taşıdığı anlaşılmaktadır.

AİHS’in 3. maddesinde de işkence ve kötü muamele kavramları tarif edilmemekle beraber, bilindiği üzere, sözleşme otonom nitelikte olup yani eylemler ve buna ilişkin mahkemenin uygulamaları ile canlı bir varlık halinde hayatını devam ettiren AİHS nde aranan kriterleri de yine AİHM’in işkenceyi diğerlerinden ayırt etmek üzere başlıca üç kurucu unsuru içerdiğini görürüz. Birincisi, mağdura uygulanan muamelenin vermiş olduğu fiziksel ya da zihinsel ızdırabın yoğunluğu. İkincisi, bu muamelenin iradi yani bilerek isteyerek gerçekleştirilmiş olması ve nihayet üçüncüsü itiraf, bilgi almak veya cezalandırmak gibi belli bir amaç. Kuşkusuz burada da en önemli unsur olarak acının yoğunluğu. Bunun tespiti bakımından da muamelenin süresi, mağdur üzerindeki etkileri, izlenen amaç gibi bir takım soyut ölçütler kullanılır. AİHS sisteminde bunlara ilk kez komisyon tarafından Yunanistan kararında değinilmiştir.

İrlanda Birleşik Krallığı davasında AİH Komisyonu fiziksel şiddet dışında derin endişe ve strese yol açan zihinsel ızdırapların da işkence olabileceğini söylemiş, yine bu davada işkence olgularının olup olamayacağını tartışmış ve gözaltına alınan başvuruculara sorgulamada kullanılan beş farklı kombine tekniği içerisinde, ayakta bekletilme ve uykusuz bırakılmayı da işkence kapsamındaki sorgu tekniği olarak nitelendirmiştir. Dolayısıyla Komisyon işkence için fiziksel acının yanı sıra psikolojik acıların derin endişe ve ızdırapların da işkence içinde görülebileceğine karar vermiştir.

Ülkemizin de taraf olduğu ve iç hukuk yönüyle bir teamüller demeti olan İstanbul Protokolü kapsamında, işkence iddialarında mağdurda yapılan muayenede fiziksel bulgunun tespit edilememiş olması ya da tanısal incelemelerde pozitif bir sonuç alınamamış olması işkencenin olmadığı anlamında yorumlanamaz. Unutulmaması gereken ve altı kalınca çizilmesi gereken diğer bir husus da işkencenin sadece bedene ait fiziksel lezyonlarla kendisini göstermeyeceği gerçeğidir. İşkence en büyük travmayı kişinin ruhsal bütünlüğünde yapmaktadır. Bu nedenle her işkence iddiasında mutlaka ruhsal travmanın varlığı ve boyutları araştırılmalıdır. Bu nedenle psikiyatrik muayenenin yaptırılması ve raporun aldırılması etkin soruşturmanın gereği olup işkence iddialarında psikiyatri konsültasyonu mutlaka istenmelidir. Bu kapsamda da mahkememizdeki derdest davada soruşturma evresinde ikmal edilmeyen bu husus kovuşturma evresinde Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulundan rapor alınması suretiyle ikmal edilmiş, yine katılan Ali Balta’nın Gülhane Askeri Tıp Akademisinde psiklojik tedavisine ilişkin evraklar ile hakkında verilen raporların olaylı birer sureti dosya içerisine konulmuştur.

Hava Kuvvetleri Komutanlığının 2009/221 soruşturma nolu dosyası incelendiğinde; getirtilen bu klasörlerin içerisinde 4304 sayfa nolu tutanakta Askeri savcılığının 18 mart 2009 tarihli TİB e hitaben yazılmış müzekkere de, CMK kurallarına riayet edilmediği ve yine söz konusu klasörler içerisinden suret alınmak üzere dosyaya konan belgelerden anlaşıldığı üzere, ilgili kişiler hakkında süresi içerisinde mahkemede alınmış onaylarda olmadığı halde aramalar ve elkoymaların yapıldığı anlaşılmaktadır. Dosya içerisine konan sanık Ahmet Zeki Üçok tarafından yapılan soruşturma dosyasında 467-468-469-470-471-472 ve 473 sayfa nolu tutanakta C. Savcılığının kendi yazılı beyanları kapsamında mahkeme kararı olmaksızın evinde ve işyerinde arama yapılan 20 kişinin olduğu, iletişimin dinlenmesine ilişkin mahkeme kararı olmaksızın 48 kişinin dinlendiği sabit olup, yine 4289 sıra nolu askeri savcılığın kendi tutanağında da belirtildiği üzere, CMK’nun 217/2 maddesine aykırı olarak CD’lerin ve cevabi yazıların delil olarak kabul edilemeyeceği, yine CMK nun 137 maddesi gereğince hakim onayı alınmadığı halde ve en geç 10 gün içerisinde yok edilmesi gerektiği halde üzerinden 9 ay gibi uzunca bir zaman geçmesine rağmen imha edilmeyen kayıtların mevcut olduğu ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen CMK nun 230/1-b maddesi gereğince üzerinden geçen zaman dilimine de istinaden imha edilemeyip tüm bu dökümlerin tutanak altına alınarak ayrı bir dosyada muhafaza edildiği ve delillerin imha edilmesinin de yanlış, hukuki ya da hukuki olmayan yorumlara sebebiyet vereceği yönündeki kanaatleri içeren tutanakları mevcuttur.

Hava Kuvvetleri komutanlığı Askeri savcılığına mahkememizce yazılan müzekkere cevabı olarak, 01.02.2010 havale tarihli yazılarda yine Orhan Güleç, İsmail Dağ ve Ali Balta nın gözaltı sürelerini her defasında 24 saati geçmemek üzere soruşturmayı yürüten askeri savcı tarafından gözaltı sürelerinin uzatıldığına dair kararların Orhan, İsmail ve Ali ye tebliğ edildiğine dair herhangi bir tebliğ ve tebellüğ belgesinin bulunmadığı bildirilmiştir.

Katılan Ali Balta hakkında resmi belgede sahtecilik, astlık-üstlük münasebetlerini zedeleme, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matur hareketlerde bulunmak suçlarından Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesine açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda; aynı mahkemenin 07/10/2011 tarih ve 2011/20-123 E.K sayılı kararı ile atılı suçlardan ayrı ayrı beraatine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıdaki izah edilen pozitif hukuk normlarına aykırı yapılan soruşturmada ihlal edilen kuralların çokluğu ve çeşitliliği gözönüne alındığında, bu soruşturmaya ilişkin elde edilen tüm belge, beyan, ifade ve delillerin ve yine hüküm tesisine dayanak teşkil edebilecek ifadeler ile bu ifadelerin alındığı zaman mefhumu da dahil olmak üzere hiçbir olguya itibar edilemeyeceğine dair mahkememizde kanaat hasıl olmuştur.

Her ne kadar sanıklar üzerlerine atılı suçu işlemediklerini savunmuş iseler de, Sanık Gürol Doğan ın herhangi bir yetki ve sorumluluk olarak resmi sıfatı olmaksızın kendi savunmasında da belirttiği üzere, katılanlarla ilgili yapılan soruşturmaya iştirak ettiğini beyan edip, zımni ikrarda bulunmuş olması, kendisinin özellikle hipnoz konusunda uzman olduğunu ve parapsikolog olduğunu beyan etmiş olması, katılanlar hakkında yütürülen soruşturma ile herhangi bir ilgisi bulunmamasına karşın özellikle başlangıçta iddialara ilişkin herhangi bir anlatımda bulunmayan katılanların konuşturulmasına yönelik olarak bu konularda uzman olması nedeniyle sanık Gürol un çağrıldığına dair beyanları, sanık Gürol un katılanların konuşturulması ve konuşturulması için zorlanması dışında söz konusu soruşturmaya iştirakini gerektirir herhangi bir sebebin bulunmaması, katılanların gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasındaki istikrarlı ve samimi beyanları, yine sanık Gürol un katılanlara ilişkin yürütülen soruşturma da görev aldığına ve özellikle sabahları yorgun olduğuna ve uyumaya gittiğine, akşamları ise mesaisinin yeni başladığını ifade ettiğine ve sabahları elinde el yazısı ile yazılmış bir takım belgelerin bulunduğuna, bu belgelerin sonradan ifade olduğunu öğrendiğine, belgeler üzerinde sanık Ahmet Zeki Üçok ile sanık Gürol un birlikte görüştüklerine ve kendisinin bu konuşmalar sırasında dışarı çıkarıldığına dair katılanlar hakkında yapılan soruşturmada görevli tanık askeri savcı Özgür Tüfekçi nin beyanları ve bu beyanların katılanların uykusuz bırakıldıklarına ve geceleri kendilerine bir kısım beyanların dikte ettirilip el yazıları ile yazdırıldığına dair beyanlarını doğrular mahiyette olması, katılanlar Orhan ve İsmail in gözaltında bulundukları süre içerisinde katılan Ali yi gördüklerinde, katılan Ali nin bulunduğu psikolojik duruma ilişkin anlattıkları olumsuz tablo, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığının 01/02/2010 tarihli cevabi yazısı ile katılanların gözaltı sürelerinin uzatıldığına dair kararların katılanlara tebliğ edildiğine dair tebliğ-tebellüğ belgesinin bulunmadığını bildirir cevabi yazı, Hava Kuvvetleri Komutanlığının 2009/221 soruşturma nolu mahkememizce incelenen dava dosyasındaki hukuk ihlalleri birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların savunmalarına itibar etmenin mümkün bulunmadığı ve savunmalarının kendilerini suçtan kurtarmaya yönelik olduğu kanaatine varılmıştır.

…

Sanık müdafileri her ne kadar yargılamanın değişik aşamalarında bir den fazla konuya ilişkin olarak tevsii tahkikat talebinde bulunmuşlar ise de, söz konusu taleplerin esasa etkili olmayacağına dair mahkememizce ayrıntılı açıklamalar ile bu taleplerinin reddedildiği ve özellikle karar duruşmasının yapıldığı son celse sanık müdafilerinin aşama aşama taleplerde bulunup, bu taleplerinin reddedilmesi üzerine, daha evvel hazırlanmış başka taleplerini mahkememize yazılı olarak iletmiş olmaları, talepleri önceden yazılı olarak hazır olmasına rağmen bir seferde mahkememize iletilmemiş olmaları, mahkememizce daha evvel beyanları tespit olunmuş bir kısım tanıkların yeniden dinlenilmelerini talep etmeleri ve yine sanıklara ve sanık Ahmet Zeki müdafilerine iddia makamının esas hakkındaki mütalaasının tebliğ ve tefhim edilmesinden uzunca bir süre geçmiş olmasına ve mütalaanın verilmesinden sonra bir kaç duruşma daha yapılmış olmasına karşın sanık Ahmet Zeki’nin esasa ilişkin savunmalarını sunmak üzere 3 ay süre istemesinin yargılamayı sürüncemede bırakmaya yönelik olduğu kanaatine varılmış ve bu nedenle taleplerine itibar edilmemiş,

Sonuç olarak; katılan mağdurların hava kuvvetleri komutanlığının 2009/221 esas nolu soruşturmayla ilgili olarak soruşturmayı yöneten sanık Ahmet Zeki Üçok’un talebiyle 4/3/2009 tarihinden itibaren nezarete alındıkları ve nezarethanede irade ve irade beyanlarının etki altına alınarak istenildiği şekilde beyanda bulunmaları amacıyla mevzuatta belirtilen nezarethane şartlarına uygun olmaksızın, CMK’nın ve ilgili yönetmeliklerin gözaltına ilişkin düzenlemelerine aykırı muameleye maruz kaldıkları, soruşturmada yetkili bulunan sanık Ahmet Zeki Üçok un bilgisi ve talimatları doğrultusunda sivil şahıslarla birlikte sanık G.D.’ın geceleri 2 saatten fazla süren sorgulama yaptığı, bu sorgulamaya, sorgulama yetkisi bulunmayan sivil şahıslar ile birlikte sanık G.D.’ın katıldığı, katılan mağdurlara parmaklarını tattırıp acı tatlı ve ekşiyi hissettirip olağan üstü güçlerinin olduğu intibaını verdiği, sivil şahısların katılan mağdurlara insan onuru ile bağdaşmayacak şekilde küfür ve hakaret edip tartaklamalarda bulundukları, sanık G.D.’ın da hipnoza ilişkin bilgi ve yetisi bulunduğunu belirtip telkinlerde bulunmak suretiyle katılanlardan kabul etmesi istenilen ifadeyi yazmalarını sağlamaya çalıştığı ve bu nedenle de özellikle A.B.’ya yönelik her gün görüştüğü, katılanlara gece kabul etmesi istenilen hususlar yazdırılıp, soruşturma sırasında katılanların uykusuz ve kimi zaman aç bırakıldıkları ve yine CMK.nun 156/2.madde ve fıkrasına aykırı olarak sanığın savunma hakları da ihlal edilerek Ankara Barosundan Avukat Ş.Y ve N.K.’ı getirtmek suretiyle avukat huzurunda ifadeler alınmış gibi katılan mağdurların önceden yazdırılıp dikte ettirilen ifadelerinin çıktısının alındığı ve söz konusu avukatların da bu ifadelere ilişkin avukatlık yasasına aykırı bir şekilde müdafiliğini üstlendiği, katılanların aleyhine cümlelerin zapta geçildiği, sanıkların Kayseri de yapılan bir soruşturmada Kayseri Barosundan avukat istemeyip sanık Ahmet Zeki’nin daha evvelden tanıdığı Ankara Barosu avukatlarının çağrılarak soruşturmada görev almalarının sağlanmasının, sanıkların kasıtlarını ortaya koyduğu, sanıkların eylemlerinin bir bütün olarak işkence suçunun kalıpları içerisinde kaldığı, eylemleri kişinin onuru ile bağdaşmayan bedensel ve özellikle ruhsal yönden acı çekmesine algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açan davranışlar olup, katılanlardan A.B. hakkında ATK Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunun verdiği raporda atipik psikotik reaksiyon tablosunun geliştiği, katılan İ.D. ve O.G’e ilişkin de korku duyma, uykudan uyanma, kabus görme, geleceğinin kalmadığını düşünme gibi ruhsal etkilenme bulgularının tespiti ile ruhsal travmanın oluştuğu anlaşılmış,

 Bu şekilde sanık Ahmet Zeki Üçok un kamu görevlisi sıfatıyla üzerine atılı işkence suçunu işlediği ve sanık G.D’ın da atılı bu suça iştirak ettiği …”

16. 22/5/2012tarih ve 6318 sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 36. maddesi ile 357 sayılı Kanun’un 25. maddesi değiştirilmiş, değişiklik 3/6/2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
17. 25/10/1963tarih ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Askeri mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları askeri mahkemelere; eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir” biçimindeki 12. maddesi Anayasa Mahkemesinin 20/9/2012 tarih ve 2011/80 E. ve K.2012/122 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı 1/12/2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 6 ay sonra 1/5/2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
18. Temyiz üzerine, Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17/4/2012 tarihli kararı Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 13/12/2012 tarihli ilamı ile onanmıştır. Yargıtay ilamının ilgili kısmı şöyledir:

 “…Somut olayda; sanık Ahmet Zeki Üçok'un olay tarihinde Hava Kuvvetleri Askeri Mahkemesinde askeri savcı olarak görev yaptığı ve Kayseri ilinde meydana gelen bir olaya ilişkin olarak mahallinde yürüttüğü soruşturmada 04.03.2009 tarihinde önce katılan Ali Balta'yı daha sonra 07.03.2009 tarihinde diğer katılanları gözaltına aldırdığı, katılanların önce Kocasinan ardından Melikgazi İlçe Jandarma Komutanlığı nezaret- hanelerinde ayrı ayrı tutuldukları, sanık Ahmet Zeki Üçok ve kimliği belirlenemeyen kişilerce sorgulandıkları, sanık Ahmet Zeki Üçok'un katılanları isteği doğrultusunda ifade vermeye zorladığı, bunu temin etmek için çeşitli vaatlerde bulunduğu, istediği ifadeyi vermemeleri halinde ise meslekten attıracağını söylediği, katılanların istediği yönde ifade vermemesi üzerine bunu sağlamak amacıyla kendi beyanına göre hipnoz ve zihin kontrolü konusunda çalışmaları olan emekli sanık Gürol Doğan'ı tüm yol ve konaklama masrafları Hava Kuvvetleri Komutanlığı'nca karşılanmak üzere İzmir'den çağırdığı, Kayseri'ye gelen sanık Gürol Doğan'ın katılanların sorgulanmasına ilişkin hiç bir resmi görevi olmamasına rağmen geceleri sabaha kadar süren zaman dilimi içinde yakın mesafeden gözlerine bakmalarını isteyerek katılanlara sorular sorduğu, ayakta tutarak ve uyutmayarak, iradelerini zayıflatmak suretiyle kendilerine atılı suçu ikrara zorladığı, katılanların 11.03.2009 tarihine kadar gözaltında, bu tarihten sonra da 17.03.2009 tarihine kadar oda hapsinde tutuldukları, 17.03.2009 tarihinde ilk kez Hava Kuvvetleri Askeri Mahkemesinin huzuruna çıkarıldıkları, katılanların gözaltında kaldıkları süre içerisinde geceleri sanık Gürol Doğan, gündüzleyin de sanık Ahmet Zeki Üçok ve kimliği belirlenemeyen kişiler tarafından sorgulandıkları, geceleri uyumalarına izin verilmediği, uzun süre uykusuz bırakıldıkları, uyuduklarında ise kısa sürede tekrar uyandırıldıkları, düzenli yemek verilmeyerek aç bırakıldıkları, kendilerine ve ailelerine yönelik tehdit ve hakaret sözlerine maruz bırakıldıkları, asgari koşullara sahip olmayan tuvaleti taşmış pis kokulu nezarethanelerde tutuldukları, hipnoz yöntemiyle iradelerinin etki altına alınmaya çalışıldığı, CMK'nun 91 vd. benzer düzenleme içeren 353 sayılı Yasanın 80. maddesine aykırı olarak gözaltı sürelerinin uzatılmasına ilişkin kararların katılanlara tebliğ edilmediği ve gözaltına alındıkları hususunun yakınlarına bildirilmediği, sanık Ahmet Zeki Üçok tarafından şikayetçilere müdafi olarak Ankara'dan iki avukat çağrıldığı, böylece katılanların insan onuruyla bağdaşmayan bedensel ve özellikle ruhsal yönden acı çekmesine, algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açan davranışlara maruz kaldıkları, bunun sonucunda katılan Ali Balta hakkında Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun verdiği raporda atipik psikotik reaksiyon tablosunun geliştiği, müdahil İsmail Dağ ve Orhan Güleç’e ilişkin de korku duyma, uykudan uyanma, kâbus görme, geleceğinin kalmadığını düşünme gibi ruhsal etkilenme bulgularının belirlenmesi ile ruhsal travmanın oluştuğunun tespit edildiği anlaşıldığından kamu görevlisi sanık Ahmet Zeki Üçok ile Gürol Doğan'ın 5237 sayılı TCY.nın 94/1-4 maddesi kapsamında işkence suçunu birlikte işlediklerinin kabulü gerekmiştir.

 Bu açıklamalar doğrultusunda;

 1- Sanık Ahmet Zeki Üçok hakkında katılanlar Ali Balta, İsmail Dağ ve Orhan Güleç'e yönelik eylemleri, sanık Gürol Doğan hakkında katılan Ali Balta'ya yönelik eylemi nedeniyle kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafiileri ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

 Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanıklar Gürol Doğan ve Ahmet Zeki Üçok müdafilerinin, görevli mahkemenin Askeri Yargıtay olduğuna, suçun sabit olmadığına ve lehe hükümlerin uygulanmadığına, katılan Ali Balta vekilinin sanıklara alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi gerektiğine yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle, sanık Ahmet Zeki Üçok hakkında katılanlar Ali Balta, İsmail Dağ ve Orhan Güleç'e yönelik eylemleri, sanık Gürol Doğan hakkında katılan Ali Balta'ya yönelik eylemi nedeniyle kurulan hükümlerin oybirliğiyle (ONANMASINA)…”

19. Başvurucu onama kararını UYAP sistemi üzerinden 10/2/2013 tarihinde öğrenmiştir.
20. Başvurucu, 7/3/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.
21. İlgili Hukuk
22. 357 sayılı Kanun’un 25. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 16/6/2011 tarih ve E.2010/32, K.2011/105 sayılı iptal kararından önceki hali şöyledir:

 “Millî Savunma Bakanı, soruşturma yapmaya memur edilen askeri adalet müfettişince düzenlenen ve düşüncesini de kapsayan evrakı inceler, elde edilen sonuca göre hazırlık soruşturması yapılması için izin verilmesi veya disiplin cezası tayinine yahut kovuşturma yapılmasına lüzum görmezse evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir.

 Millî Savunma Bakanınca hazırlık soruşturması açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkemenin savcısına gönderilir.

 Bir suçtan dolayı yapılacak ceza soruşturması disiplin cezası uygulanmasına engel olmaz.”

22. 357 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 22/5/2012 tarihli değişiklikten sonraki hali şöyledir:

 “Millî Savunma Bakanı, inceleme yapmakla görevlendirilen askeri adalet müfettişince düzenlenen ve düşüncesini de kapsayan evrakı inceler, elde edilen sonuca göre soruşturma yapılması için izin verilmesine veya disiplin cezası tayinine ya da soruşturma yapılmasına lüzum görmezse evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir.

 Millî Savunma Bakanınca soruşturma açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak, gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkemenin savcısına gönderilir. Ancak Askeri Yargıtay kadrolarında savcılık ve tetkik hâkimliği ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kadrolarında savcılık ve raportörlük görevi yapan askeri hâkimler ile Millî Savunma Bakanlığı kadrolarında görevli askeri hâkimler hakkında düzenlenen evrak Genelkurmay Başkanlığının bulunduğu yerde kurulan askeri mahkemenin savcısına gönderilir.

 Askeri savcı tarafından iddianame düzenlenmesi halinde iddianamenin kabulü ya da iadesi konusunda karar verilmek üzere soruşturma evrakı ve düzenlenen iddianame Askeri Yargıtaya gönderilir. Askeri Yargıtay Başkanlar Kurulunun belirleyeceği daire, iddianamenin kabulüne veya iadesine karar verir.

 İddianamenin iadesi kararına karşı, iddianameyi düzenleyen askeri savcı tarafından Askeri Yargıtay Daireler Kuruluna itiraz edilebilir.

 Haklarında iddianamenin kabulüne karar verilen askeri hâkimlerin kovuşturması iddianameyi değerlendiren Askeri Yargıtay dairesinde yapılır. İddianamenin kabulünden itibaren Askeri Yargıtay dairesinde yapılacak kovuşturmada savcılık görevini Askeri Yargıtay Başsavcılığı yürütür.

 Bir suçtan dolayı yapılacak ceza soruşturması disiplin cezası uygulanmasına engel olmaz.”

23. 353 sayılı Kanun’un, Anayasa Mahkemesinin 20/09/2012 tarih ve 2011/80 E. ve 2012/122 K. Sayılı kararı ile iptal edilen 12. maddesi şöyledir:

 “Askeri mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları askeri mahkemelere; eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir.”

24. 26/09/2004tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, 94. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”

1. İNCELEME VE GEREKÇE
2. Mahkemenin 25/3/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 7/3/2013 tarih ve 2013/1966 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:
3. Başvurucunun İddiaları
4. Başvurucu, Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesince karar verildikten 43 gün sonra 357 sayılı Kanun’un 25. maddesinin değiştirilerek askeri hâkimler ve savcıların görevleri sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapma yetkisinin Askeri Yargıtayın Başkanlar Kurulu tarafından belirlenen Ceza Dairesine verildiğini, görevsizlik kararı verilerek dosyanın Askeri Yargıtaya gönderilmesi gerekirken görevli olmayan Yargıtayda dosyasının görülmesinin kanuni hâkim güvencesinin ihlali niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.
5. Başvurucu, ayağının kırılması ve yürüyememesi nedeniyle toplam 3 ay istirahat raporu aldığını ve bu raporu mahkemeye bildirdiğini, esas hakkındaki mütalaaya karşı savunma hazırlamak için süre istediğini ancak mahkemenin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun açık içtihatlarına rağmen mazeretini kabul etmediğini ve savunmasını hazırlaması için süre vermediğini, bu sebeple savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüştür.
6. Başvurucu, müştekilerin gözaltında bulundukları ve disiplin cezalarını çektikleri sırada hiçbir darp ve kötü muamele görmediklerine, ilaç verilmediğine dair Kayseri Asker Hastanesinden, GATA Askeri Hastanesinden, Ankara Adli Tıp Kurumundan verilen toplam 34 adet raporun istenmesi; işkence suçunun işlendiği iddia edilen 3/3/2009 -17/3/2009 tarihleri arasında müştekileri bizzat muayene eden 12 farklı doktor ile belirtilen tarihlerde müştekilerin ifadelerinin alınması sırasında müdafiliğini yapan avukatların, müştekilerin bulundukları yerde nöbet tutan askerlerin tanık olarak dinlenmesi ve müştekilere yapıldığı iddia edilen hipnozun bilimsel olarak mümkün olup olamayacağına dair bu alanda uzman bilim adamlarının dinlenmesi yönündeki taleplerinin kabul edilmediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca doğrudan davet usulü gereği 1000 TL’nin Mahkeme hesabına depo edilerek tanıkların çağrılması taleplerinin reddedildiğini, müştekilerin tutuldukları yerin tuvaleti ve lağım kanalının taşmış ve soğuk olduğu iddiaları karşısında müştekilerin tutuldukları yerde keşif yapılma taleplerinin de kabul edilmediğini belirtmiştir. Başvurucu, savunmasının bir parçası olan delillerin toplanmaması ve taleplerinin makul olmayan gerekçelerle reddedilmesi nedeniyle silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğini ve savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüştür.
7. Değerlendirme
8. Kabul Edilebilirlik Yönünden
9. a. Kanuni Hakim Güvencesi Yönünden
10. Başvurucu, derece mahkemelerince görevsizlik kararı verilerek dosyanın Askeri Yargıtaya gönderilmesi gerekirken görevli olmayan adli yargı kolunda yargılanmasının kanuni hâkim güvencesinin ihlali niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.
11. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinde açıkça, adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak, yasa ile kurulmuş bir mahkeme tarafından davanın dinlenilmesini isteme hakkından söz edilmiştir. Bu hak, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının da zımni bir unsuru olmakla beraber (B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 77; AYM, E. 2002/170, K. 2004/54, K.T. 5/5/2004), yargılamayı yapan mahkemenin yasayla kurulması gerekliliği Anayasa’nın 37. maddesinde ayrı ve açık bir hükümle düzenlenmiştir. Ayrıca, Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğini belirten Anayasa’nın 142. maddesinin de kanuni hâkim güvencesinin değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır.
12. Anayasa’nın “Kanuni hâkim güvencesi” kenar başlıklı 37. maddesi şöyledir:

“Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.

Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.”

32. Anayasa’nın “Mahkemelerin kuruluşu” kenar başlıklı 142. maddesi şöyledir:

“Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.”

33. Kanuni hâkim güvencesi, mahkemelerin kuruluş ve yetkileri ile izleyecekleri yargılama usulünün yasayla düzenlemesini ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önce belirlenmesini gerektirir. Bu düzenleme Anayasa Mahkemesi kararlarında, kişinin hangi mahkemede yargılanacağını önceden ve kesin olarak bilmesini gerektiren doğal hâkim ilkesini koruyan bir hüküm olarak ele alınmaktadır (AYM, E. 2002/170, K. 2004/54, K.T. 5/5/2004; E. 2005/8, K. 2008/166, K.T. 20/11/2008; B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 79; Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz.Zand/Avusturya, B. No. 7360/76, 16/5/1977;Crociani, Palmiotti, Tanassi, Lefebvre D’Ovidio/İtalya, B. No. 8603/79, 8722/79, 8723/79, 8729/79, 18/12/1980).
34. Kanuni hâkim güvencesi, sadece mahkemelerin yargı yetkisi içinde yer alan konuların belirlenmesini değil, her bir mahkemenin kuruluşu ve yer bakımından yargı yetkisinin belirlenmesi de dâhil olmak üzere mahkemelerin organizasyonlarına ilişkin tüm düzenlemeleri ifade etmekte, mahkemelerin görev ve yetki alanlarının açık ve anlaşılır biçimde tespit edilmesi gereğini ortaya koymaktadır (B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 80).
35. Başvuruya konu olayda, başvurucunun tarafı olduğu uyuşmazlık, ilgili kanun hükümleri çerçevesinde kurulmuş olan mahkemelerde, yine daha önceden belirlenmiş usul kurallarına göre yürütülmüş ve sonuçlandırılmıştır. Başvurucu askeri hâkimdir ve askeri hâkimlerin yargılanma usullerine ilişkin olarak İlk Derece Mahkemesinde ve Yargıtaydaki yargılama sırasında bazı değişiklikler yapılmış olmakla birlikte bu değişiklikler yargılama bitirilmeden önce yürürlüğe girmemiştir.
36. Somut olayda, başvurucu hakkında üç kez işkence suçundan cezalandırılması için 23/11/2010 tarihinde kamu davası açılmasından sonra Anayasa Mahkemesinin 16/6/2011 tarihli kararı ile 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci fıkrasının (§ 20) Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir. Başvurucunun, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı yürürlüğe girmemiş olsa bile görevsizlik kararı verilmesi yönündeki talepleri 353 sayılı Kanun’un 12. maddesi (§ 22) gerekçe gösterilerek İlk Derece Mahkemesince reddedilmiş ve başvurucunun, 17/4/2012 tarihinde, işkence yapmak suçundan üç kez cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu arada 357 sayılı Kanun’un 25. maddesi değiştirilerek askeri hâkimlerin askeri mahkemede yargılanacakları kuralı yeniden getirilmiş ve bu konuda hiçbir tereddüt bırakmamıştır. Adı geçen kural 3/6/2012 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bundan üç ay kadar sonra da İlk Derece Mahkemesinin kendisini görevli saymasına dayanak yaptığı 353 sayılı Kanun’un 12. maddesi Anayasa Mahkemesinin 20/09/2012 tarihli kararı ile iptal edilmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesinin iptal kararı 1/12/2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 6 ay sonra yürürlüğe girmiştir. Söz konusu iptal kararının yürürlüğe girmesinden önce İlk Derece Mahkemesinin kararını inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 13/12/2012 tarihli ilamı ile tüm temyiz itirazları ile birlikte görev itirazını da reddetmiştir.
37. Mevcut başvuruda çözümlenmesi gereken mesele bu değişikliklerin, 357 sayılı Kanun’un 25. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden sonra 357 sayılı Kanun’un 25. maddesinde 3/6/2012 tarihinde yapılan değişiklikle askeri hâkimlerin askeri mahkemede yargılanacakları kuralı getirilmesine rağmen başvurucunun adli yargı kolunda yargılanmaya devam etmesinin kanuni hâkim güvencesine müdahale oluşturabilecek nitelikte olup olmadığıdır.
38. Anayasa Mahkemesinin 20/9/2012 tarihli kararı ile 357 sayılı Kanun’un 25. maddesinin genel ve madde gerekçesi birlikte göz önüne alındığında bağımsız mahkemelerde adil yargılanma bakımından, tüm hâkim ve savcılar aynı durumdadır ve aynı anayasal yargı fonksiyonunu yerine getiren askeri hâkim ve savcıların da adli ve idari yargı hâkim ve savcıları ile aynı teminatlara sahip olması gerekmektedir. Bu itibarla askeri hâkim ve savcıların, asker kişi özellikleri göz önünde bulundurulmaksızın görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri askeri yargıya tabi suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturmalarının adli ve idari yargı hâkim ve savcılarının yargılandığı Yargıtayın muadili olan Askeri Yargıtayda yapılması gerektiğinde bir duraksama yoktur.
39. Buna karşın Yargıtay 8. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesinin kararını onadığı tarihte askeri mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde sanıkların yargılanmalarının eğer suç Askeri Ceza Kanunu’nda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine ait olduğuna ilişkin 353 sayılı Kanun’un 12. maddesinin yürürlükte olduğu açıktır.
40. Her ne kadar, başvurucunun yargılandığı ceza davasının İlk Derece Mahkemesi ve Yargıtay aşamalarında başvurucunun yargılanacağı görevli ve yetkili mahkemenin belirlenmesinde esas alınan kanun kuralları Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ve yasa koyucu tarafından bazı kanuni düzenlemeler yapılmış ise de Yargıtay 8. Ceza Dairesince karar verildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan kanuni düzenlemeler gözetildiğinde, başvurucunun tarafı olduğu uyuşmazlığın ilgili kanun hükümleri çerçevesinde kurulmuş olan mahkemelerde yine daha önceden belirlenmiş usul kurallarına göre yürütülmediği ve sonuçlandırılmadığı söylenemez.
41. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme… açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

42. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiğini ileri sürdüğü yargılama işlemlerinde bir ihlalin olmadığı açık olduğundan, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
43. Savunma Hazırlamak İçin Gerekli Zaman ve Kolaylıklara Sahip Olma Hakkı Yönünden
44. Başvurucu ayağının kırılması ve yürüyememesi nedeniyle toplam 3 ay istirahat raporu aldığını ve mahkemeye bildirdiğini, esas hakkındaki mütalaaya karşı savunma hazırlamak için süre istediğini ancak mahkemenin mazeretini kabul etmediğini ve savunmasını hazırlaması için süre vermediğini, bu sebeple de savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüştür.
45. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Bu hakkın kapsam ve içeriği, Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. Maddesi de göz önünde bulundurularak belirlenmelidir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38).
46. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

46. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) “hakkaniyete uygun yargılama” kavramından hareket ederek adil yargılamanın zımni gereklerini saptamıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasa’nın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan “savunma hakkı”dır. Ceza yargılamasında savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel ilkelerindendir. Bu sebeple AİHM’e göre hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması (Bkz.Ludi/İsviçre, B. No: 12433/86, 15/6/1992 §§ 49-50) ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Bkz. Artico/İtalya, B. No: 6694/74, 13/5/1980 § 33).
47. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

…

1. b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak;

…”

48. Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “hakkaniyete uygun yargılama” kavramı, aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında yer alan “suç isnat edilmiş kişi”ninasgari haklarıyla doğrudan bağlantılıdır ve (1) numaralı fıkrada yer alan hakkaniyete uygun yargılama ilkesinin somut görünümleridir. Hakkaniyete uygun yargılama çerçevesindeki haklar ve ilkeler, (3) numaralı fıkradaki kapsamlı olmayan listedeki minimum haklarla sınırlı değildir. (3) numaralı fıkrada yer alan asgari şüpheli/sanık hakları, (1) numaralı fıkrada koruma altına alınmış olan daha genel nitelikteki “hakkaniyete uygun yargılanma” hakkının özel görünüm şekilleridir (Bkz. Asadbeyli ve Diğerleri/Azerbaycan, B. No: 3653/05 14729/05 16519/06, 11/12/2012, § 130).
49. Bu nedenle AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan özel güvencelerin, (1) numaralı fıkrada yer alan “hakkaniyete uygun yargılanma hakkı” ışığında değerlendirilmesi gerekir. Diğer taraftan 6. maddenin (3) numaralı fıkrasının (a-e) bentlerinde düzenlenen güvenceler arasında da bağ bulunmakta olup bunlardan her biri yorumlanırken diğerleri de dikkate alınmalıdır (Bkz.Pélissier ve Sassi/Fransa [BD], B. No: 25444/94, 25/3/1999, §§ 51-54). Dolayısıyla yalnızca (3) numaralı fıkrada sayılan haklara uygun olarak yapılan bir ceza yargılamasının, (1) numaralı fıkrada yer alan “hakkaniyete uygun yargılanma hakkı” ışığında değerlendirilmeden, hakkaniyete uygun ve dolayısıyla adil olduğu söylenemez (Bkz. Deweer/Belçika, B. No: 6903/75, 27/2/1980 § 56).
50. Sözleşme’nin 6. maddesinin (b) bendinde yer alan “savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak” hakkı, Anayasa’nın 36. maddesinde belirtilen “adil yargılanma” kavramı dışında, “meşru vasıta ve yollardan yararlanmak” kavramının da kapsamındadır (AYM, E.1992/8, K.1992/39, K.T.16/6/1992). Bu hak gereğince sanığa ve müdafiine savunma için gerekli hazırlıkları yapabilecekleri zamanın verilmesi gerekmektedir. Aynı şekilde suçun hukuki nitelendirmesinin değişmesi halinde de savunmanın yeniden hazırlanması için gerekli zaman ve kolaylıklar sağlanmalıdır.
51. Diğer taraftan başvurucu, ayağının kırılması ve yürüyememesi nedeniyle toplam 3 ay istirahat raporu aldığı ve bunu mahkemeye bildirdiği halde, mahkemenin mazeretini kabul etmediğini ve esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmasını hazırlaması için süre vermediğini, bu sebeple de savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüştür. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ancak ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olup, Anayasa’nın 36. maddesinde bir sınırlandırma sebebi öngörülmemiştir. Kanun koyucuya sınırlama yetkisi verilmemiş haklar bakımından hakkın nesnel sınırları ve çatışan diğer hak ve ilkeler dikkate alınmalı ve dengeleme yapılmalıdır (AYM, E.2000/48, K.2002/36, K.T. 30/3/2002). Bu sebeple gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı, makul sürede yargılanma hakkı ile birlikte değerlendirilmek zorundadır. Makul sürede yargılanma hakkı, adil yargılanma hakkının diğer bir yönü olduğu gibi Anayasa’nın 141. maddesinin “Davaların… mümkün olan süratle sonuçlanması, yargının görevidir.” biçimindeki dördüncü fıkrasının da gereğidir. Bu durumda gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olma hakkının makul sürede yargılanma hakkı ile dengelenmesi gerekmektedir.
52. 17/12/2004tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 190. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre duruşmaya, ara verilmeksizin devam edilerek hüküm verilir. Ancak, zorunlu hâllerde davanın makul sürede sonuçlandırılmasını olanaklı kılacak surette duruşmaya ara verilmesi mümkündür. Başka bir deyişle bir ceza davasında yargılamanın tek celsede bitirilmesi esas olup ancak zorunlu hallerde birden çok celse yapılması gerekmektedir. Somut olayda başvurucu hakkında, Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 23/11/2010 tarihli iddianamesiyle kamu davası açılmıştır. Başvurucu hakkındaki ilk duruşma Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinde 16/2/2011 tarihinde, diğer duruşmalar ise sırasıyla 27/4/2011 ve 22/6/2011, 14/9/2011 ve 14/10/2011 tarihlerinde yapılmıştır. 22/6/2011 ve 14/9/2011 tarihli duruşmalarda başvurucunun müdafileri hazır bulunmuş, başvurucunun savunması Beyoğlu 4. Ağır Ceza Mahkemesince istinabe ile alınmıştır. Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesi, 14/10/2011 tarihli celsede birleştirme kararı vererek dosyayı Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir. Bu mahkemede ilk duruşma 5/1/2012 tarihinde yapılmıştır. Başvurucu müdafii 5/1/2012 ve 3/2/2012 tarihli duruşmalara mazeret göstererek katılmamıştır. O tarihte Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2. Kolordu Özel Tip Askeri Ceza ve Tutukevinde başka suçtan tutuklu bulunan başvurucu ise istirahat raporlu olması sebebiyle 3/2/2012 tarihli duruşmada hazır edilememiştir. Cumhuriyet Savcısı esas hakkındaki mütalaasını 3/2/2012 tarihli celsede okumuş ve başvurucu müdafii 2/3/2012 tarihli celsede esas hakkındaki mütalaaya karşı yazılı savunmada bulunmuştur. 10/3/2012 ve 17/4/2012 tarihli celselerde de başvurucu müdafileri bulunmuş ve esas hakkında mütalaaya karşı savunma yapma imkanı elde etmişlerdir.
53. Her ne kadar başvurucu Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinde ve Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen duruşmalara şahsen katılamamış ise de o tarihte İstanbul’da başka suçtan tutuklu olarak bulunan başvurucunun talimatla savunması alınmış, başvurucu yazılı olarak ayrıntılı savunmasını yapmış ve duruşmalarda müdafileri hazır bulunarak savunma yapma imkânı elde etmişlerdir.Kaldı ki İlk derece Mahkemeleri başvurucuyu iki kez duruşmaya getirtmek istemişlerse de başvurucunun istirahat raporlu olması nedeniyle getirtememişlerdir.
54. Sonuç olarak somut olayda başvurucunun suçlamanın nedenleri ve niteliği hakkında bilgilendirildiği, talimat mahkemesinde savunmasını vermesinin sağlandığı, yazılı olarak ayrıntılı savunmalarını verdiği, müdafilerinin iddialara karşı savunmalarını yaptıkları, başvurucunun savunmasını hazırlaması için gerekli zaman ve kolaylıklardan faydalandırıldığı anlaşılmaktadır. Dava dosyası ve yargılama süreci bir bütün olarak incelendiğinde makul sürede yargılanma hakkı ile birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun savunma haklarından yararlandırılmadığını gösteren bir bulguya rastlanılmamıştır.
55. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürdüğü yargılama işlemlerinde bir ihlalin olmadığı açık olduğundan, başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
56. Tanık Dinletme Hakkına ve Silahların Eşitliği İlkesine İlişkin Şikâyetler Yönünden
57. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de görülmeyen başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
58. Esas Yönünden
59. Başvurucu, müştekilerin gözaltında bulundukları ve disiplin cezalarını çektikleri sırada haklarında düzenlenen toplam 34 adet raporun istenmesi; müştekileri bizzat muayene eden 12 doktor ile müştekilerin işkence gördükleri iddia edilen tarihte ifadelerinin alınması sırasında müdafiliğini yapan avukatların ve müştekilerin bulundukları yerde nöbet tutan askerlerin tanık olarak dinlenmesi ve olay yerinde keşif yapılması talepleri ile müştekilere yapıldığı iddia edilen hipnozun bilimsel olarak mümkün olup olmayacağı konusunda uzman bilim adamlarının dinlenmesi yönündeki talebinin kabul edilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
60. Anayasa Mahkemesi, derece mahkemelerince verilen kararları, maddi vakıa ve hukuki yönden inceleyen bir merci değildir. Bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesinin görevi Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında kalan haklar kapsamındaki güvencelerin somut olayda sağlanıp sağlanmadığını incelemektir. Bu demektir ki Anayasa Mahkemesi, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında kalan hak ve özgürlüklere müdahale edilmedikçe, derece mahkemelerinin maddi vakıaları değerlendirme ve hukuk kurallarını uygulama sırasında yaptıkları hataları ele alamaz.
61. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi adil yargılanma hakkına ilişkin şikâyetleri incelediği pek çok kararında derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu, özellikle taraflarca ileri sürülen kanıtların kabulü ve değerlendirilmesinin öncelikle derece mahkemelerinin görevi olduğunu belirtmiştir. Bireysel başvuru yolunun istisnai ve ikincil nitelikte bir kanun yolu olmasının bir gereği olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi, görevi gereği Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında bulunan adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan usulî güvencelerin asgari standartlarda sağlanıp sağlanmadığını denetlemek zorundadır. Bu, salt kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapmak anlamına gelmez; aksine Anayasa ile verilen temel haklardan birinin ihlal edilip edilmediğini incelemek görevinin yerine getirilmesi anlamına gelir.
62. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, mevcut başvuruda adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvencelerden başvurucunun şikâyetleriyle bağlantılı görülen “silahların eşitliği ilkesi”ninve “savunma tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkı”nın gereklerinin yerine getirilip getirilmediğini ve bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmadığını inceleyecektir. Böyle bir inceleme, Anayasa Mahkemesinin kendisine getirilen sınırlandırmaları görmezden geldiği ve dördüncü derece mahkemesi gibi hareket ettiği şeklinde değerlendirilemez.
63. Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Bununla birlikte, belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Anayasa Mahkemesinin görevi başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirilmesidir. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi gerekir (B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).
64. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Çelişmeli yargılama ilkesi ise, silahların eşitliği ilkesi ile yakından ilişkili olup, bu iki ilke birbirini tamamlar niteliktedir. Zira çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmesi durumunda, davasını savunabilmesi açısından taraflar arasındaki denge bozulacaktır(B. No: 2013/4424, 6/3/2014, § 21).
65. Anayasa Mahkemesi de bir çok kararında Anayasa’nın 36. maddesi hükmünü Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle, gerek Sözleşme’nin lafzi içeriğinde yer alan gerek AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38).
66. Tanık, yargılamaya konu olay ile ilgili karar vermeye yetkili mahkemenin kullandığı ispat vasıtalarındandır. Tanık beyanı olayın tanığı olmuş bir kişinin söz konusu olay hakkında sahip olduğu bilgileri, sübut konusunda karar verecek olan mahkeme ya da bu mahkeme yerine duruşma yaparak tanık dinlemeye yetkili kılınmış bir mahkeme veya hâkim huzurunda sözlü olarak açıklamasıdır.
67. Bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekmek veya çektirmek, lehine olan tanıkların da aleyhine olan tanıklarla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkı Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında düzenlenmiştir.
68. Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“(3) Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

…

1. d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;”
2. Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi, hakkında suç isnadı olan kişiye, aleyhine olan tanıkları çapraz sorgulama ve kendi tanıklarının da iddia tanıkları ile eşit şartlar altında davet edilmesi, dinlenmesi ve böylece silahların eşitliğinin sağlanması hakkı vermektedir. AİHM, Sözleşme’deki “tanık” kavramının iç hukuklardaki tanık kavramından özerk bir şekilde yorumlandığını ve daha geniş bir anlama sahip olduğunu kabul etmektedir (Bönisch/Avusturya, B. No:8658/79, 6/5/1985, § 31-32). AİHM’e göre, ifadeleri ister duruşmada okunsun ister okunmasın, ifadeleri mahkemenin önünde bulunan ve mahkeme tarafından dikkate alınan kişiler Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi bakımından tanık olarak görülmelidir (Kostovki/Hollanda, B. No: 11454/85, 20/11/1989, § 40).
3. Dolayısıyla somut başvuru bakımından başvurucu tarafından dinlenilmesi talep edilen; müştekileri bizzat muayene eden 12 farklı doktor ile işkence gördükleri iddia edilen tarihte ifadelerinin alınması sırasında müştekilerin müdafiliğini yapan avukatlar ve müştekilerin bulundukları yerde nöbet tutan askerlerin dinlenmesi taleplerinin İlk Derece Mahkemesince reddedilmesine ilişkin şikayetlerinin Anayasa’nın 36. ve Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
4. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak, bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulmaları gerekir. Bu kuralın istisnaları olmakla birlikte, eğer bir mahkûmiyet sadece veya belirli ölçüde, sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise, sanığın hakları Sözleşme’nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur.
5. Ayrıca, AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinde sanığın, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla “aynı koşullar altında” davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkı güvence altına alınmıştır. Sanığa tanınan bu güvence, silahların eşitliği ilkesinin bir gereğidir. Tanıkların dinlenmek üzere çağırılmasının uygun olup olmadığının değerlendirmesi, kural olarak, derece mahkemelerinin takdir yetkisi dâhilindedir. AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi, sanığın lehine olan bütün tanıkların çağrılmasını ve dinlenmesini gerektirmez. Bu düzenlemenin esas amacı, sanığın “aynı koşullar altında” ve “silahların eşitliği ilkesi”neuygun olarak tanık dinletme talebinde bulunabilmesinin sağlanmasıdır. Dolayısıyla, bir sanığın bazı tanıkları dinletemediğinden şikâyet etmesi yeterli olmayıp, ayrıca bu tanıkların dinlenmesinin hangi nedenlerle önemli olduğunu ve gerçeğin ortaya çıkması için neden gerekli olduğunu açıklamak suretiyle tanık dinletme talebini desteklemesi gerekmektedir (B. No: 2013/99, 20/3/2014, § 47).
6. Somut başvuruda, İlk Derece Mahkemesinin gerekçesine göre, başvurucunun cezalandırılmasına dayanak yapılan başlıca iki delil bulunmaktadır. Bunlardan ilki müştekilerin beyanları ve ikincisi ise müştekilerden A.B’de atipik psikotik reaksiyon tablosunun bulunduğunu tespit eden adli tıp raporudur. Diğer iki müşteki yönünden ise Adli Tıp Kurumu “katılan İ.D. ve O.G’e ilişkin de korku duyma, uykudan uyanma, kabus görme, geleceğinin kalmadığını düşünme gibi ruhsal etkilenme bulgularının tespiti ile ruhsal travmanın oluştuğunu” tespit etmiş ancak bunun kalıcı bir rahatsızlığa neden olduğu yönünde bir bulgu tespit edememiştir. Bunlardan başka başvurucu ile birlikte görev yapan askeri savcı Ö.T.’nin beyanları da gerekçeli kararda yer almıştır. Başvuru dosyasından, Ö.T.’nin müştekilerin sorgusunda hazır bulunmadığı anlaşılmaktadır. Başvurucunun dilekçesinde gösterdiği üzere müştekilerin gözaltında bulundukları süre içerisinde 12 ayrı farklı doktor tarafından düzenlenmiş 34 adet adli, psikolojik ve farmakolojik rapor düzenlenmiştir. Mahkemenin gerekçeli kararına göre ise bu raporlardan 27 adedi İlk Derece Mahkemesinin dosyasına getirtilmiştir.
7. İlk Derece Mahkemesi söz konusu raporlardan hiçbirinde müştekilerin darp edildiğini, müştekilere ilaç verildiğini veya muayene sırasında psikopatolojik bir bulgu olduğunu tespit etmiş değildir. Öte yandan müştekilerin hiçbiri yargılamanın herhangi bir aşamasında kendilerini muayene eden doktorlara veya bu doktorlar tarafından verilen raporlara yönelik herhangi bir şikâyette de bulunmamışlardır. Müştekiler, detaylı muayene edilmediklerini ve şikâyetlerinin dikkate alınmadığını da ileri sürmüş değillerdir.
8. İlk Derece Mahkemesi, müştekilerin gözaltında bulundukları sırada sivil şahıslarca insan onuru ile bağdaşmayacak şekilde küfür ve hakaret edip tartaklandıklarının, sanık G.D. tarafından hipnoz yapılmakla tehdit edildiklerinin ve korkutulduklarının, aç ve uykusuz bırakıldıklarının sübuta erdiğini kabul etmiştir. Müştekiler, kendilerine söz konusu kötü muamelelerin yapıldığı kabul edilen tarihlerde başvuru dosyasına yansıdığına göre 12 farklı doktor tarafından toplam 34 kez fiziksel, psikolojik ve farmakolojik yönlerden muayene edilmişlerdir. Başvurucu, İlk Derece Mahkemesinde ve Yargıtayda müştekilerin beyanlarının doğruluğunu sorgulamak için söz konusu raporları düzenleyen doktorların dinlenmesini talep etmiş ise de dinlenilmesi istenilen tanıkların düzenledikleri raporların dosyada bulunduğu ve tanıkların dinlenmesinin sonuca etkili olmayacağı gerekçesiyle bu talebi reddedilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin 17/4/2012 tarihli duruşmada verdiği ret kararının gerekçesi şöyledir:

 “Sanık Ahmet Zeki Üçok müdafileri, katılanları muayene eden doktorların tanık olarak dinlenilmesini talep etmiş ise de; isimleri bildirilen doktorların adli raporlarının dosyada bulunduğu ve tüm bu doktorlar tarafından verilen adli raporlarda incelenmek suretiyle diğer tüm tıbbi bulgu ve belgelerle birlikte katılanların ruhsal durumları ve mağruz kaldıkları iddia olunan eylemlere ilişkin bulguların var olup olmadığına dair Adli Tıp Kurumundan rapor alınmış olması ve yine katılanların olay sonrası gördükleri tedavilere ilişkin rapor ve belgelerinde dosyada bulunması ve yine aradan geçen zamana göre söz konusu doktorlara açıklattırılacak bir husus bulunmadığı anlaşılmakla isimleri bildirilen doktorların tanık olarak dinlenilmesine ilişkin talep ile yine aynı gerekçelerle katılanlara ilişkin GATA Profesörler Kurulundan veya Adli Tıp Genel Kurulundan rapor aldırılmasına ilişkin taleplerin reddine,..”

74. Başvuru dosyasında bulunan adli raporlar incelendiğinde müştekilerin yalnızca fiziksel muayeneleri ile yetinilmediği ayrıca şuurlarının yerinde olup olmadığı, psikotik bir rahatsızlıklarının bulunup bulunmadığı yönünden de fiziksel ve ruhsal muayenelerden geçirildikleri gözlenmektedir. Derece mahkemeleri söz konusu doktor raporlarına itibar etmemişler buna karşın olaydan bir yıl sonra ve müştekilerin uzun süre gözaltı ve tutuklu koşullarda kalmalarını müteakip alınan ve müştekilerden yalnızca birinde atipik psikotik reaksiyon bulunduğuna diğer ikisinde ise herhangi bir rahatsızlık bulunmadığına dair adli tıp raporlarına üstünlük tanımışlardır.
75. Başvurucu ayrıca müştekilerin beyanlarının alındığı sırada müştekilerin avukatlıklarını yapan N.K. ve Ş.Y.’nin dinlenilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi 17/4/2012 tarihli ara kararında, adı geçen tanıkların talimatla ifadelerinin alındığı gerekçesiyle bu talebi reddetmiş ise de gerekçeli kararda söz konusu tanık beyanlarına yer verilmediği gibi duruşma zabıtları ve dosya kapsamından tanıkların beyanlarının alındığı da anlaşılamamaktadır.
76. İlk Derece Mahkemesi gerekçeli kararında, Avukat Ş.Y ve N.K.’ın kanunlara aykırı biçimde atandığını, avukat huzurunda ifadeler alınmış gibi katılan mağdurların önceden yazdırılıp dikte ettirilen ifadelerinin çıktısının alındığını, adı geçen avukatların avukatlık yasasına aykırı hareket ettiklerini kabul etmiştir (§ 15). Başvurucu, Avukat Ş.Y ve N.K. hakkında söz konusu soruşturmada kanunlara aykırı hareket ettikleri iddiasıyla herhangi bir adli veya idari soruşturma açılmış ise bu soruşturmaların getirtilerek incelenmesini talep etmiş; İlk Derece Mahkemesi 17/4/2012 tarihli ara kararında, müştekilerin avukatları hakkında yürütülen idari veya adli soruşturmaların dava dosyası yönünden etkili olmayacağı gerekçesiyle talebi reddetmiştir.
77. Müştekilerin kendilerine küfür ve hakaret edildiği ve tartaklandıkları iddiaları yönünden, bu kişilerin bulundukları yerde nöbet tutan askeri personel ile soruşturma da görev alan diğer personel de tanık olarak dinlenmemiştir.
78. Yukarıda zikredildiği gibi yargılama makamları yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri maddi gerçeğin ortaya çıkması için gereği gibi incelemek zorundadır ve bu kapsamda Anayasa Mahkemesinin görevi de başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27). Başvurucu, müştekilerin işkence gördüklerini iddia ettikleri tarihlerde ifadelerinin tespiti sırasında hazır bulunan avukatların, nöbet tutan kolluk personelinin, müştekilerin soruşturması sırasında görev alan personelin, müştekileri muayene eden doktorların tanık olarak dinlenmesi taleplerini 2/4/2012 tarihinde dilekçe ile İlk Derece Mahkemesinden talep etmiştir. Başvurucu, doktor raporlarının dosyaya getirtilmesini de talep etmiş ise de 27 adet doktor raporunun dosyada bulunduğu, bunlar dışında hangi raporların getirilmediği ve getirilmesi gerektiğine ilişkin başvuru dilekçesinde ayrıntılı bilgi vermemiştir. İlk Derece Mahkemesi, bu talepleri reddetmiştir. Mahkemenin gerekçeli kararda yer alan gerekçesi şöyledir:

“…karar duruşmasının yapıldığı son celse sanık müdafilerinin aşama aşama taleplerde bulunup, bu taleplerinin reddedilmesi üzerine, daha evvel hazırlanmış başka taleplerini mahkememize yazılı olarak iletmiş olmaları, talepleri önceden yazılı olarak hazır olmasına rağmen bir seferde mahkememize iletilmemiş olmaları, mahkememizce daha evvel beyanları tespit olunmuş bir kısım tanıkların yeniden dinlenilmelerini talep etmeleri… yargılamayı sürüncemede bırakmaya yönelik olduğu kanaatine varılmış ve bu nedenle taleplerine itibar edilmemiştir”

79. Oysa başvurucu, beyanları dosyaya yansımayan müşteki avukatları ile doktorların İlk Derece Mahkemesi önünde dinlenmesi talebini 17/5/2011, 22/6/2011, 14/9/2011 ve 2/4/2012 tarihlerinde yazılı ve sözlü olarak ve yargılama bitmeden ileri sürmüştür. Öte yandan sanığın lehine veya aleyhine olan tanıkları çapraz sorguya tabi tutabilmesi 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinin kilit unsurlarından biridir. Bu sebeple tanık çağırma ya da sorgulama hakkından geri dönülmez bir biçimde ve kesin olarak feragat edilmesi ve bu feragatin herhangi bir kamu yararına aykırılık taşımaması hali müstesna olmak üzere taleplerini son duruşma iletmiş olsa bile başvurucunun bu hakka sahip olduğu her türlü tartışmanın dışındadır.
80. Öte yandan başvurucu ve müdafii gerekçeli kararda zikredilmeyen, duruşma zabıtlarında yer almayan ve varlığı konusunda şüphe uyanan müşteki avukatlarının ifade tutanaklarını görme ve bu ifadelerin kanıt olarak kullanılmasını isteme veya karşı çıkma imkanına sahip olmuş olsalar bile böyle bir imkan, başvurucunun tanıkları sorgulayabileceği ve sorgulatabileceği şekilde huzura gelmelerinin ve doğrudan dinlenmelerinin yerini alamaz (benzer bir karar için bkz.Hulki Güneş/Türkiye, B. No: 28490/95, 19/9/2003, § 95). Somut olayda tanıkları sorgulama imkanı yalnızca, başvurucu çok ağır bir ceza aldığı için değil, fakat ayrıca tanık beyanlarının olayın aydınlatılması açısından ağırlığı ciddi biçimde zorunlu olduğu için hayati önemdedir (bkz. Osmanağaoğlu/Türkiye, B. No: 12769/02, 21/7/2009, § 50).
81. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve mevcut başvurudakine benzer şekilde bazı tanıkların dinlenmesi, keşif yapılması, bilirkişi dinlenmesi gibi gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, Mahkemenin, mahkûmiyet kararına gerekçe gösterdiği olguların varlığı yönünden sadece müşteki beyanlarını ve iddia makamının gösterdiği delilleri dikkate alması, buna karşılık başvurucunun aynı olguların aksini ispat için gösterdiği tanıkları dinlememesi ve diğer delilleri toplamaması, onu, müştekiler ve iddia makamı karşısında önemli ölçüde dezavantajlı duruma düşürmüştür.Bu durum, yargılamayı bir bütün halinde adil olmaktan çıkarmıştır.
82. Açıklanan nedenlerle, adil yargılanma hakkının güvenceleri arasında yer alan “silahların eşitliği ilkesi” ve “savunma tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkı” ihlal etmiştir.
83. Burhan ÜSTÜN ve Nuri NECİPOĞLU bu görüşe katılmamıştır.
84. 6216 Sayılı Kanunun 50. Maddesi Yönünden
85. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, esas inceleme sonunda ihlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedileceği belirtilmiş, ancak yerindelik denetimi yapılamayacağı, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
86. Başvurucunun tanıklarının dinlenmesi taleplerinin reddinin adil yargılama hakkını ihlal ettiği gözetilerek başvurucu hakkında yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar görülmüştür. Adil Yargılanma hakkına ilişkin ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
87. Başvuruda Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Başvurucu, 150.000,00-TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Başvurucu ayrıca, avukatlık ücretlerini ve ödenen harç ile yapılan diğer masrafların ödenmesini de talep etmiştir.
88. Adalet Bakanlığı, başvurucu tarafından talep edilen tazminat miktarları konusunda herhangi bir beyanda bulunmamıştır.
89. Başvurucu tarafından maddi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından, başvurucunun maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
90. Başvurucunun adil yargılama hakkına yönelik başvuru açısından ihlal tespitinin ve yeniden yargılamaya karar verilmesinin yeterli tatmin sağladığı değerlendirildiğinden adil yargılama hakkına yapılan müdahale nedeniyle manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
91. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
92. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

1. Başvurucunun,
2. Kanuni hâkim güvencesi ile savunma hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma haklarına ilişkin şikâyetlerinin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, OYBİRLİĞİYLE,
3. Tanık dinlenmesi taleplerine ilişkin şikâyetlerininKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, OYBİRLİĞİYLE,
4. “Silahların eşitliği ilkesi” ve “savunma tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkına”nayönelik kısıtlama nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Burhan ÜSTÜN ve Nuri NECİPOĞLU’nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
5. Başvurucunun tazminata ilişkin taleplerininREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
6. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderininBAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,
7. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,OYBİRLİĞİYLE,
8. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapmak üzere kararın bir örneğinin ilgili MahkemeyeGÖNDERİLMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

25/3/2015 tarihinde karar verildi.