DEVAMSIZLIĞIN HER DURUMDA HAKLI FESİH NEDENİ OLMADIĞI

T.C.

YARGITAY

22. Hukuk Dairesi

2016/28668 E.

2020/898 K.

21/01/2020 T.

» Devamsızlığın Her Durumda Haklı Fesih Nedeni Olmadığı

» Devamsızlıktan Söz Edebilmek İçin Devamsızlık Günlerinde Hiç Çalışılmamış Olmasının Gerektiği

» Devamsızlık Saatlerinin Toplanarak Belirli Gün Sayısına Ulaşılamayacağı

» Bilirkişinin, Hakimin Görev Alanına Giren Konulara Değinip Feshin Haklı-Haksız Nitelendirmesi Yapamayacağı

DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2011 yılı Ocak ayından 16.10.2014 tarihine kadar davalı şirkette “gece bekçisi” olarak çalıştığını, …’da ikamet eden annesinin 13.10.2014 tarihinde vefat ettiğini ve annesinin cenazesine gideceğini davalı şirkete telefonla bildirerek …’a gittiğini, ancak cenazeye gidilen tarihlerde işe gelinmediği gerekçesi hakkında tutanaklar düzenlendiğini ve iş akdinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacağı, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının müvekkili şirketteki çalışmasının 02.08.2014 tarihinde başladığını, daha önceki çalışmalarının başka şirketler bünyesinde geçtiğini, davacının işyerine ve amirlerine haber vermeksizin izinsiz ve mazeretsiz olarak 14-15-16.10.2014 tarihleri arasında işe gelmediğinden 4857 sayılı İş Yasası 25/11-g maddesi uyarınca sözleşmenin haklı nedene dayalı olarak feshedildiğini, işyerinde fazla mesai yapıldığında bu durumun bordrolara yansıtıldığını, yıllık izinlerini kullanan davacının çalıştığı süre boyunca hafta tatilleri ve resmi tatiller ile dini bayramlarda çalışıp yıllık ücretli izinlerini kullandığını beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tanık beyanlarına göre feshin işveren tarafından yapıldığı ve haksız olduğu kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının iş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz. Somut olayda, davacı, annesinin vefatı nedeniyle işe gidemediğini, bu durumu telefonla işyeri yetkilisine bildirdiğini, buna rağmen iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı ise davacının amirlerinden izin almaksızın işyerini terketmesi ve devamsızlık yapması nedeniyle sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Yukarıda yer alan ilke kararında da belirtildiği üzere işçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Dosya içeriğinde yer alan ölüm belgesinden davacının annesinin 13.10.2014 tarihinde vefat ettiği görülmektedir. Davalı işveren ise davacının 14.10.2014, 15.10.2014 ve 16.10.2014 tarihleri için devamsızlık yaptığını ileri sürerek iş akdini haklı nedenle feshettiğini savunmuştur. Davacının annesinin ölüm tarihi de gözetildiğinde devamsızlığının haklı nedene dayandığı anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, raporu düzenleyen bilirkişinin görev yetkisini aşarak feshin haklılığını değerlendirip, mütalaada bulunduğu görülmektedir. Görevi sadece dava konusu alacakların hesabının yapılması ile sınırlı olan bilirkişinin, münhasıran mahkemenin yetkisinde olan hususlarda görüş belirtmesi de doğru değildir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacının annesinin ölümü nedeniyle devamsızlık yaptığı ve bu sebeple işe devamsızlığının haklı sebebe dayandığı anlaşıldığından, işverence yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu maddi ve hukuki olgular nazara alındığında kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken yazılı gerekçeyle reddine karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 21.01.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.