ESER SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN İŞ BEDELİNİN TAHSİLİ İÇİN YAPILAN İCRA TAKİBİNE İTİRAZIN İPTALİ VE İCRA İNKAR TAZMİNATI İSTEMİ

T.C.
İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15. HUKUK DAİRESİ
2019/1285 E. 
2022/550 K. 
22.3.2022 T. 

ESER SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN İŞ BEDELİNİN TAHSİLİ İÇİN YAPILAN İCRA TAKİBİNE İTİRAZIN İPTALİ VE İCRA İNKAR TAZMİNATI İSTEMİ ( Mahkemece Alacağın Varlığının Yargılamayı Gerektirdiği ve Alacağın Likit Olmadığı Gözetilerek Davacı Yanın İcra İnkar Tazminatı Talebinin Reddine Karar Verilmesi Gerektiği – Bu Husus Gözetilmeden Talebin Kabulüne Karar Verilmesinin Hatalı Olduğu )

KÖTÜNİYET TAZMİNATI ( Tazminat Türünün Sadece ve Ancak Takibe Girişmekte Kötüniyetli Bulunduğu Borçlu Tarafından Açıkça Kanıtlanmış Olan ya da Öyle Olduğu Ayrıca Kanıtlanmasına Gerek Bulunmaksızın Dosya Kapsamından Açıkça Anlaşılabilen Alacaklıya Yönelik Bir Yaptırım Niteliğinde Olduğu - Alacaklının Tazminata Mahkum Edilebilmesinin Açıkça Takibin Kötü Niyetle Yapılmış Olması ve Alacaklının İcra Takibini Kötüniyetli Olarak Yaptığı Hususunun Borçlu Tarafından Kanıtlanması Gerektiği)

KÖTÜNİYETİN İSPATI ( Alacaklının İcra Takibini Kötü Niyetli Olarak Yaptığı Hususunun Borçlu Tarafından Kanıtlanması Gerektiği - Dosya Kapsamı İtibari ile Davacı Yüklenicinin Kötü Niyetle İcra Takibi Yaptığı Hususu Kanıtlanamadığından ve Kötüniyet Tazminatı Koşulları Oluşmadığından Davalı Tarafın Kötüniyet Tazminatı Talebinin Reddinin Hatalı Olduğu/Tarafların İcra İnkar Tazminatı ile Kötüniyet Tazminatı Taleplerinin Reddine Dair Yeniden Esas Hakkında Karar Verilmesi Gerektiği )

6098/m. 470

2004/m. 67/2

ÖZET : Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir. Mahkemece alacağın varlığının yargılamayı gerektirdiği ve alacağın likit olmadığı gözetilerek davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinde düzenlenen ve uygulamada “kötüniyet tazminatı” olarak adlandırılagelen tazminat türü, sadece ve ancak, takibe girişmekte kötüniyetli bulunduğu borçlu tarafından açıkça kanıtlanmış olan ya da öyle olduğu ayrıca kanıtlanmasına gerek bulunmaksızın dosya kapsamından açıkça anlaşılabilen alacaklıya yönelik bir yaptırım niteliğindedir.

Alacağının varlığına maddi hukuk kuralları çerçevesinde inanarak icra takibine girişen, ancak bunu usul hukuku kurallarına uygun şekilde kanıtlayamadığı için itirazın iptali istemi reddedilen bir alacaklı, İ.İ.K.nun 67. maddesi anlamında “haksız” ise de, kötüniyetli olarak kabul edilebilmesine ve dolayısıyla, bu iki koşulun birlikte gerçekleşmesini açıkça şart koşan söz konusu hüküm çerçevesinde tazminatla sorumlu tutulmasına hukuken olanak yoktur.

Alacaklının anılan tazminata mahkum edilebilmesi, açıkça, takibin kötü niyetle yapılmış olması koşuluna bağlanmıştır. Alacaklının icra takibini kötü niyetli olarak yaptığı hususu, borçlu arafından kanıtlanmalıdır.

Olayda; dosya kapsamı itibari ile davacı yüklenicinin kötü niyetle icra takibi yaptığı hususu kanıtlanamadığından ve kötüniyet tazminatı koşulları oluşmadığından davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesi doğru olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren artan azalan oranlarda uygulanacak avans faizi ile birlikte ve isabet eden takip giderleri ile devamına fazlaya ilişkin talebin reddine ve yasal şartları oluşmadığından tarafların icra inkar tazminatı ile kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı talebine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı tarafça istinaf talebinde bulunulmuştur. Davacı vekili, taraflar arasında müvekkili tarafından ... AVM içindeki davalıya ait ... Mağazasının dekorasyon, tadilat işlerinin yapılması konusunda sözleşme akdedildiğini, müvekkili tarafından işin sözleşme gereğince eksiksiz tamamlanarak davalıya teslim edildiğini, iş bedeline istinaden fatura düzenlendiğini, davalı yanca müvekkiline iş bedeli olarak faturadaki toplam borç tutarından sadece 15.000,00 TL ödeme yapıldığını, bakiye 23.957,80 TL'nin ödenmemesi üzerine davalı hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını, ancak davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve davalının icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin ... AVM içerisindeki ... mağazasını işlettiğini, davacı ile müvekkili arasında söz konusu mağazanın dekorasyon ve tadilatı ile ilgili gerekli tüm işlerin yapılması ve anahtar teslimi olarak düzenlenmesi hususunda sözlü görüşmeler sonucunda davacı yanca 21/07/2013 tarihli e-mail yolu ile teklif sunulduğunu, bu teklifte dekorasyon, elektrik ve mekanik malzeme ile işçilik ücreti olarak toplam 78.627,70 TL talep edildiğini, pazarlık sonucu anlaşmaya varılarak mağazanın dekorasyon ve düzenleme işinin 19.000,00 TL karşılığında anahtar teslimi olacak şekilde davacıya verildiğini, davacıya işe başlama ve devamında toplam 15.000,00 TL'lik ödeme yapıldığını, ancak davacının sözleşmeye aykırı olarak işi eksik bıraktığını, eksik bırakılan işlerin müvekkili tarafından dava dışı üçüncü şahıslara yaptırıldığını, davacının sadece müvekkiline ait mağazayı değil aynı AVM içerisindeki başkaca mağazaların tadilat işlerini de yarım bıraktığını, davacının işi eksik bırakmasına rağmen müvekkiline 27/10/2013 tarihinde ikinci bir maliyet e-maili gönderdiğini, aynı işin toplam bedelinin müvekkiline 99.238,20 TL olarak yansıtılmaya çalışıldığını, davacı yanca gönderilen faturanın müvekkilince kabul edilmediğini, ticari defterlerine işlenmeyip iade makbuzu ile birlikte muhafaza edildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, taraf defterlerinin usulüne uygun olarak tutulduğu, davacı tarafça düzenlenen faturanın, yapılan işin miktarı ile birim fiyatlarına göre sehven 1.100,00 TL fazla kesildiği, fatura bedelinin 37.299,80 TL olması gerektiği, davalı tarafça faturaya istinaden 15.000,00 TL ödeme yapıldığı, bilirkişice işin eksik yapıldığından bahisle %25 oranında nefaset kesintisi yapılması gerektiğinin belirtildiği, ancak mahkemece bu görüşün yerinde bulunmadığı, bilirkişinin nefaset kesintisine dayanak olarak davalı tarafça dosyaya sunulan fotoğrafların gösterildiği, davalı tarafça 08/03/2016 tarihli dilekçeyle dükkanın zorunlu kiracılık değişikliği nedeni ile mağazanın boşaltıldığı, davacının alacak iddia ettiği dekor ve tadilatın ortadan kaldırıldığı, dilekçe ekinde yer alan görüntüler gereğince mağazada hiç bir dekor ve tadilatın yapılmadığının beyan edildiği, ekinde de bir adet boş haldeki dükkanın fotoğrafının sunulduğu, sunulan fotoğrafın davacı tarafça işin yapılmasından ve davanın açılmasından yaklaşık 2 yıl sonra sunulmuş olması, fotoğrafın mağazanın kendisi tarafından boşaltılmasından sonra çekilmiş olabileceği de gözetilerek; söz konusu fotoğrafın işin eksik yapıldığına dair mahkemede yeterli bir kanaat oluşturmadığı, taraf vekillerince bildirilen tanıkların dinlenildiği, davacı tanıklarının işin eksiksiz yapılıp teslim edildiğini, davalı tanıklarının ise işin eksik yapıldığını beyan ettiklerini, bu tanık beyanlarından da işin eksiksiz yapılıp yapılmadığına ilişkin yeterli kanaate ulaşılamadığı, işin eksik olarak yapıldığı hususunun davalı tarafça ispatlanamadığı, bu nedenle bilirkişi raporunda yapılan nefaset kesintisinin hakkaniyete uygun olmadığı, bilirkişi raporu ile tespit edilen diğer hususların, talep edilen faiz oranının yerinde olduğu, takibe konu alacağın faturaya dayalı olup miktarı kesin ve belirli olduğu ve davalının haksız itirazı nedeniyle alacaklının alacağına geç kavuşmasına neden olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, sabit olan 22.299,80 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren artan azalan oranlarda uygulanacak ve yıllık %11,75 oranını aşmayacak avans faizi ile birlikte ve isabet eden takip giderleri ile davalıdan alınıp davacıya verilmek üzere borçlu davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasındaki borca itirazının kısmen iptaline, takibin belirtilen şekilde devamına, aşan istemin reddine, kabul edilen 22.299,80 TL asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, reddedilen miktar yönünden davacının kötü niyeti sabit olmadığından davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, dosyada mübrez belge, kayıt ve tanık anlatımlarından anlaşıldığı ve alınan bilirkişi raporunda da beyan edildiği üzere, davacı yanın işi eksik yaptığı halde tek taraflı olarak düzenlediği fatura ile alacak talebinde bulunduğunu, davalı tanıklarından her ikisinin de işin yapıldığı tarihte dava konusu mağazada bulunduklarını, eksiklerin neler olduğunu ve bu eksiklikleri gözleri ile gördüklerini, tanıkların anlaşmanın 19.000,00 TL bedelle yapıldığına şahit olduklarını, tanıkların beyanlarında, malzemelerin müvekkili davalı tarafından alınacağının, davacının sadece işçiliğini yapacağının karlaştırıldığını duyduklarını beyan ettiklerini, iş bedelinin de buna göre belirlendiğini belirttiklerini, davacı tanıklarının ise halen davacı ile birlikte çalışmaya devam eden kişiler olduğu için beyanlarının objektif olmasının beklenemeyeceğini ve bu sebeple de beyanlarına itibar edilemeyeceğini, her iki davalı tanığının da, davacının yaptığı işteki eksikleri teker teker beyan ettiklerini ve her ikisinin de elektrik panosunda ters bağlantı yüzünden yangın tehlikesi yaşadıklarını ve bu panonun bir başka firmaya yaptırılmak zorunda kalındığını, davalı müvekkilinin bu sebeple de ekstra masraf yapmak zorunda kalarak zarara uğradığını belirttiklerini, elektrik panosunun bir başka firmaya yaptırıldığı ve bunun için yapılan masrafın kanıtı açısından da dosyaya fatura suretinin ibraz edildiğini, yine işin gereği gibi yapılmadığının ve eksik bırakıldığının kanıtı olması açısından mağazaya ilişkin fotoğrafların dosyaya sunulduğunu, mahkeme tarafından fotoğrafların çekilme zamanı hakkında yorum yapılmasının mümkün olmadığını, zira fotoğrafların davacının işini bitirmesinden sonra eksikliklerin yine davacıya gösterilmesi için müvekkili tarafından çekildiğini, söz konusu fotoğrafların tadilattan sonra davacı müvekkilinin adrese taşınmasından önce çekilmiş fotoğraflar olduğunu, cevap dilekçelerinde ve diğer tüm beyanlarında davalı müvekkilinin söz konusu eksiklikleri başka firmalara yaptırmak zorunda kaldığını ve bununla ilgili faturaları da dosyaya ibraz ettiklerini bildirdiklerini, mahkemenin fotoğrafın dosyaya sunulma tarihini baz alarak fotoğrafın çekilme tarihi hakkında afaki yorum yapmasının kabul edilemez bir durum olduğunu, dosyada iki ayrı heyetten rapor alındığını, bilişkişilerce işin tamamlanması için sonradan kesilen fatura suretleri, sunulan fotoğraflar ve tanık anlatımlarını sonucu işin eksik bırakıldığının tespit edildiğini ve bu eksikliklerin dikkate alınarak hesaplama yapıldığını, davalı müvekkilinin işin eksikliğini kanıtlamak adına sunduğu bunca delile rağmen, davasını ispatla mükellef olan davacı yanın işi eksiksiz yaptığı iddiasının sadece halen yanında çalışan ve objektif beyanda bulunamayacak olan tanık anlatımları ile ispatlamaya çalıştığını, dosyaya başkaca herhangi bir delil sunulamadığını, kaldı ki davacı yanın tek taraflı düzenlediği faturanın davalı müvekkili tarafından kabul edilmediğini ve davacıya iade edildiğini, davacı yanın davasını kanıtlayamadığını, mahkeme tarafından gerekçede davalının işin eksik yapıldığını kanıtlayamadığı hususuna değinilmiş olduğu halde, davacının ispatla mükellef olduğu konuları ispatlayamadığından bahsedilmediğini, mahkemenin dosyada alınan iki adet heyet raporunu dahi görmezden gelerek kurmuş olduğu kararın kanuna ve hakkaniyete açıkça aykırılık teşkil ettiğini, yine mahkeme tarafından hiç bir araştırma yapılmadan talep edilen faiz oranının yerinde olduğu kanaatine ulaşıldığını, bu konuda hesaplama yapılmadığını, mahkeme tarafından ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilerek yerleşik içtihat kararlarına ve kanuna açıkça aykırı bir hüküm tesis edildiğini, zira davacı yanın düzenlediği faturanın içeriğinin ve bedelinin ispata muhtaç olduğunu, bu durumun yargılamayı gerektirdiğinden likit bir alacaktan söz edilmesi mümkün olmadığını, davacı yanın takibe geçtiği tutar dahi 23.597,80 TL olduğu halde mahkeme tarafından 22.299,80 TL üzerinden takibin devamına karar verildiğini, takip çıkışını değiştiren mahkemenin bu alacağı likit bir alacak olarak görmesinin ya da davalının itirazını haksız ve kötü niyetli olarak kabul etmesinin ve bu sebeple icra inkar tazminatına hükmetmesinin dahi çelişki arz ettiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Somut olayda taraflar arasındaki hukuki ilişki eser sözleşmesine dayanmaktadır. Eser sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu'nun 470.maddesinde belirtildiği gibi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

Taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmamakla birlikte, yanlar arasında ... AVM içindeki davalının işlettiği ... Mağazasının dekorasyon, tadilat işlerinin davacı yanca yapılması konulu eser sözleşmesi yapıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yine yanlar arasında sözleşmenin içeriğine ve işin teslimine yönelik bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Yanlar arasında yapılan işte eksiklik bulunup bulunmadığı, eksik iş var ise bedelinin tespiti konusunda ihtilaf bulunduğu anlaşılmaktadır. Nitekim; davacı, 38.597,80 TL bedelli işin eksiksiz teslim edildiğini, davalı yanca iş bedelinin 15.000,00 TL'sinin ödendiğini, bakiye bedelin ödenmediğini ileri sürmüş; davalı ise işin 19.000,00 TL bedelle yapılması konusunda taraflar arasında anlaşma sağlandığını, işin eksik ve ayıplı yapıldığını, davacı yanca eksik ve ayıplı yapılan işlerin dava dışı üçüncü şahıslara yaptırıldığını savunmuştur.

Davacı yüklenici tarafından davalı hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından 26/11/2013 tarih, ... numaralı faturaya istinaden 23.597,80 TL alacağın tahsili için ilamsız takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Kural olarak, eserin sözleşmeye uygun olarak tamamlanıp teslim edildiğini ispat yükü yüklenicidedir. TMK'nın 6. maddesinde düzenlenmiş olan genel ispat kuralından çıkarılan bu sonuç, Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin bir çok kararında "kural olarak eser sözleşmelerinde eserin teslimini, sözleşmeye ve tekniğine uygun olup olmadığını kanıtlamak yükleniciye aittir." şeklinde ifade edilmiştir.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 189/1. maddesi hükmüne göre; taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir. Aynı kanunun 190/1.maddesi uyarınca ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Anılan kanun maddelerinden teslim edilen eserin ayıplı ve/veya eksik olduğunun ispat yükünün davalı iş sahibine ait olduğu sonucu çıkmaktadır. Nitekim İçtihatlarda, Yargıtay'ın da bu doğrultuda tutum sergilediği görülmektedir. “Eser sözleşmesine dayalı ilişkilerde eserin teslim edildiğini ispatlama yükümlülüğü yüklenicide, eserin ayıplı olduğu iddiası ve bedelin ödendiğini ispatlama yükümlülüğü ise iş sahibindedir.” (B.K..Yargıtay (Kapatılan) 15.Hukuk Dairesi'nin 30.05.2013 tarih, 2013/5906 sas, 2013/3519 Karar sayılı kararı) Bu kapsamda yapılan incelemede; somut olayda işin yapılması akabinde taraflarca delil tespiti yoluyla yapılan imalâtların seviyesi belirlenmediğinden, Dairemizin kararlarında ve Yargıtay (Kapatılan) 15.Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihat ve uygulamalarında eser sözleşmesinin varlığı halinde yüklenicinin gerçekleştirip teslim ettiği işlerin, her türlü delille ve bu arada tanık beyanıyla ispatlanabileceği kabul edildiği halde, gerek dosyadan dinlenen davalı tanık beyanlarından, gerekse sunulan fotoğraflardan işin davacı taşeron tarafından eksik yapıldığı sonucuna ulaşılması mümkün olmamıştır.

Dosyadan alınan ve mali müşavir ...ı ile inşaat mühendisi ... tarafından hazırlanan 03/072017 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; davacı işletmenin ticari defterlerinde; davalı ... Ltd. Şti. ile olan ticari ilişkisini 120. Alıcılar ana hesabında ve "120.D1 kodlu/ ... Ltd. Şti.” alt hesabında takip ettiği, davacının 31/12/2013 tarihli, ... numaralı yevmiye kapanış maddesinde 38.597,80 TL davalıdan alacaklı olduğunun tespit edildiği, davalının davacıya yaptığı 15.000,00 TL ödemenin ticari defterlerde kayıtlı olmadığı, davalı şirketçe, davacı ile olan ticari ilişkisini gösteren herhangi bir açık hesap ekstresinin inceleme sırasında ibraz edilmediği, davacı yanca kesilen faturadaki yapılan işin miktarı ile birim fiyatlarına göre davacının davalıya 1.100,00 TL sehven fatura kestiği, faturanın aslında KDV dahil 37.299,80 TL olması gerektiği, dosyada tarafların iddilarını teyit edecek herhangi bir bilgi ve belgenin mevcut olmadığı, konuya ilişkin sadece tanık beyanlarının bulunduğu, davacı tanıklarının işin tamamlandığı, davalı tanıklarının ise işin yarım bırakıldığı yönünde beyanlarının bulunduğu, dosyada bulunan tüm bilgi ve belgelerin, tanık beyanlarının ve davacının alacağına konu ettiği fatura bilgileri yanında davacının e-mail ortamında davalıya gönderdiği teklif yazı ve imalat keşifleri de incelenerek, karşılaştırılması sonunda, davacının faturaya yazmış olduğu miktarlara göre birim fiyatların günün ekonomik koşulları ile serbest piyasa malzeme ve işçilik rayiçlerine uygun olduğu, ancak davacının yapmış olduğu işlerdeki eksik, ayıp ve kusurlar nedeniyle fatura tutarından % 25 oranında nefaset kesintisi yapılarak, bakiye tutarın davacı alacağı olarak dikkate alınmasının hak ve nesafet kurallarına uygun olacağı, buna göre, bakiye davacı alacağının 12.974.85 TL olması gerektiği belirtilmiştir. Aynı bilirkişi kurulundan alınan 05/04/2018 tarihli 1.ek raporda; davacının söz konusu mağazada yapmış olduğu işlerin ve imalatların tespitine ilişkin herhangi bir tespit, rapor, tutanak, bilgi ve belgenin dosyada mevcut olmadığı, davacının mail yolu ile göndermiş olduğu teklif yazısı eki imalat keşiflerinde yer alan imalat kalemleri ve tutarları ile faturada yer alan bu işlere ait imalat, cins, miktar ve tutarları karşılaştırıldığında imalat toplam tutarında bazı imalat kalemlerinden kaynaklanan küçük farkların ortaya çıktığı belirtilmiş; 05/04/2018 tarihli 2.ek raporda, davacının alacağa konu ettiği faturada yaptığını belirttiği imalat kalemleri ile miktar ve tutarları yanında tanık beyanları, taraf beyanları ve dosyasına sunulan fotoğraftaki fiili durum çerçevesinde, davacının yapmış olduğu işlerdeki eksik ve kusurlar nedeniyle faturaya yazılmış olan imalat kalemleri tek tek irdelendiğinde, fatura tutarından % 25 oranında nefaset kesintisi yapılmasının hak ve nesafet kurallarına uygun olduğu, buna göre davacı alacağının; 12.974,85 TL olması gerektiği, davacının fatura yazmış olduğu miktarlara göre birim fiyatların günün ekonomik koşulları ile serbest piyasa malzeme ve işçilik rayiçlerine uygun olduğu, davalı tarafça dosyaya sunulan 08/03/2016 tarihli dilekçe ekinde sunulan fotoğrafta mağazada tadilat ve dekorasyonun bitmemiş olduğunun görüldüğü, bu nedenle %25 oranında nefaset kesintisi yapılmasının hak ve nesafet kurallarına uygun olduğu, yapılan defter incelemesi ve ödemeler konusunda karmaşık ve tespit edilmeyen bir husus bulunmadığı, belirtilen nedenlerle taraf itirazlarının yerinde olmadığı, kök bilirkişi raporundaki hesap ve değerlendirmelerde herhangi bir değişiklik yapmaya gerek bulunmadığı yönünde kanaat bildirildiği görülmektedir.

Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece sözleşmenin ifa sürecinde gerçekleşen imalâtın yüklenici tarafından yapıldığı, taraf defterlerinin usulüne uygun olarak tutulduğu, davacı tarafça düzenlenen faturanın, faturadaki yapılan işin miktarı ile birim fiyatlarına göre sehven 1.100,00 TL fazla kesildiği, fatura bedelinin 37.299,80 TL olması gerektiği, davalı tarafça faturaya istinaden 15.000,00 TL ödeme yapıldığı, TMK'nın 6.maddesiyle HMK'nın 189/1. ve 190/1.maddeleri uyarınca, işin eksik yapıldığı hususunun davalı tarafça ispatlanamadığı kabul edilerek, denetime elverişli bilirkişi raporundaki faturadaki miktarın günün ekonomik koşulları ile serbest piyasa malzeme ve işçilik rayiçlerine uygun olduğu yönündeki tespit esas alınmak suretiyle yazılı şekilde davacının davalı yandan 22.299,80 TL iş bedeli alacağının bulunduğuna ve bu miktar üzerinden davalının itirazının iptaline ve takibin kabul edilen miktara 2014 yılı icra takip tarihi itibariyle %11,75 üzerinden uygulanan avans faizi ile birlikte devamına karar verilmesi dosya kapsamı ile usul ve yasaya uygun olmuştur. Ancak mahkemece alacağın varlığının yargılamayı gerektirdiği ve alacağın likit olmadığı gözetilerek davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur. Davanın kısmen kabul edilmesi nedeniyle davalı vekilinin kötü niyet tazminatı talebine yönelik yapılan değerlendirmede; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 27/04/2005 tarih 2005/19-286 E., 2005/268 K. Sayılı kararında da vurgulandığı üzere; İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinde düzenlenen ve uygulamada “kötüniyet tazminatı” olarak adlandırılagelen tazminat türü, sadece ve ancak, takibe girişmekte kötüniyetli bulunduğu borçlu tarafından açıkça kanıtlanmış olan ya da öyle olduğu ayrıca kanıtlanmasına gerek bulunmaksızın dosya kapsamından açıkça anlaşılabilen alacaklıya yönelik bir yaptırım niteliğindedir. Alacağının varlığına maddi hukuk kuralları çerçevesinde inanarak icra takibine girişen, ancak bunu usul hukuku kurallarına uygun şekilde kanıtlayamadığı için itirazın iptali istemi reddedilen bir alacaklı, İ.İ.K.nun 67. maddesi anlamında “haksız” ise de, kötüniyetli olarak kabul edilebilmesine ve dolayısıyla, bu iki koşulun birlikte gerçekleşmesini açıkça şart koşan söz konusu hüküm çerçevesinde tazminatla sorumlu tutulmasına hukuken olanak yoktur. Alacaklının anılan tazminata mahkum edilebilmesi, açıkça, takibin kötü niyetle yapılmış olması koşuluna bağlanmıştır. Hemen belirtilmelidir ki, alacaklının icra takibini kötü niyetli olarak yaptığı hususu, borçlu arafından kanıtlanmalıdır. Anılan madde kapsamında somut olayda; dosya kapsamı itibari ile davacı yüklenicinin kötü niyetle icra takibi yaptığı hususu kanıtlanamadığından ve kötüniyet tazminatı koşulları oluşmadığından davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesi doğru olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak, davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin 22.299,80 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren artan azalan oranlarda uygulanacak ve yıllık %11,75 oranını aşmayacak avans faizi ile birlikte ve isabet eden takip giderleri ile devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, yasal şartları oluşmadığından tarafların icra inkar tazminatı ile kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

A)1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE,

2-İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/03/2019 tarih ve 2014/1380 Esas, 2019/271 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın KISMEN İPTALİNE, takibin 22.299,80 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren artan azalan oranlarda uygulanacak ve yıllık %11,75 oranını aşmayacak avans faizi ile birlikte ve isabet eden takip giderleri ile DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,

4-Yasal şartları oluşmadığından tarafların icra inkar tazminatı ile kötüniyet tazminatı taleplerinin REDDİNE,

B-) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN:

1-Alınması gereken 1.523,30 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 409,14 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.114,16 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

2-Davacı tarafından yatırılan 409,14 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

3-Davacı tarafından yapılan 29,00 TL ilk masraf, 263,20 TL tebligat ve posta gideri, 1.600,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.892,20 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 1.761,25 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

4-Davalı tarafından yapılan 400,00 TL bilirkişi ücreti yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 27,68 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı üzerinde BIRAKILMASINA,

5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 5.100,00 TL maktu vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 1.658,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

7-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,

C-) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN:

1-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE,

2-Davalı tarafından yapılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 35,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 156,30 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa VERİLMESİNE,

3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 Sayılı HMK'nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere 22.03.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.