HAGB ŞARTLARI OLUŞMAZ İSE KANUN YARARINA BOZMAYA GİDİLEBİLİR-ALEYHE BOZMA YASAĞI İŞLEMEZ

TC

YARGITAY

16. Ceza Dairesi         

2019/3282 E.  

2019/6412 K.

TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.03.2019 tarih ve 2019/22072 sayılı yazısı ile; Terör örgütünün propagandasını yapma suçundan sanık ...'nin, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2, 7/2-2. cümle ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 43. maddeleri uyarınca 1 yıl 16 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Mardin 2. Ağır Mahkemesinin 15/11/2018 tarihli ve 2018/209 esas, 2018/560 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.03.2014 tarihli ve 2013/14-102 esas, 2014/128 sayılı kararında belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartları oluşmadığı halde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda, kanun yararına bozma yoluna başvurulabileceği ve bozma kararının aleyhe sonuç doğuracağı nazara alınarak yapılan incelemede,
Dosya kapsamına göre, sanığın 1 yıl 16 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi dolayısıyla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/5. maddesinde yer alan “Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.” şeklindeki düzenleme uyarınca, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceğinin gözetilmemesinde isabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 25.02.2019 gün ve 94660652-105-47-1310-2019-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.
OLAY:
Dargeçit İlçe Emniyet Müdürlüğünce hazırlanan fezleke kapsamında, 21.12.2017 tarihli kolluk açık alan araştırma tutanağı ile... Usta adı ile kullanılan facebook sayfasının ...tarafından kullanıldığı ve 04.09.2016, 12.12.2015, 26.05.2016, 07.10.2016, 09.05.2013, 29.04.2013, 16.08.2012, 23.07.2012, 22.07.2012, 23.04.2012, 15.04.2012, 21.09.2011, 11.10.2010, 29.12.2009, 27.12.2009, 07.10.2014, 20.03.2014, 07.12.2013, 05.12.2009, 04.11.2009, 17.10.2009, 24.09.2009, 21.08.2009, 12.06.2009 tarihleri arasında belirtilen adresten herkese açık yapılan paylaşımlarda Terör örgütünün propagandasını yapmak, suçu ve suçluyu övme, haklı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama, Cumhurbaşkanına hakaret, Türkiye Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama suçlarının işlediği iddiası ile sanık hakkında soruşturma başlatılmış ve 04.04.2018 tarihinde gözaltına alındığı anlaşılmıştır.
12.14.2018 tarihli adli sicil kaydında adli sicil ve arşiv kaydının bulunmadığı belirtilmiştir.
Dargeçit Cumhuriyet Başsavcılığının 12.04.2018 tarih 2018/223 soruşturma ve 2018/41 sayılı ayırma kararı ile terör örgütünün propagandasını yapmak, halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçları kapsamında yürütülen soruşturma kapsamında, halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçu açısından evrakın 2018/253 numaralı soruşturma evrakına kaydedilmesine karar verildiği, aynı tarihli 2018/223 soruşturma ve 2018/32 sayılı yetkisizlik kararı ile 2012 yılı öncesi ve sonrası paylaşımları ayrı ayrı belirtilmek sureti ile terör örgütü propagandası suçu kapsamında yürütülen soruşturma evrakının yer itibari ile yetkili Mardin Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği görülmüştür. Ayırma kararında suç tarihi 22.07.2012-21.12.2009-03.04.2018 olarak, yetkisizlik kararında ise 07.10.2014 tarihi olarak belirtilmiştir.
Mardin Cumhuriyet Başsavcılığının 30.04.2018 tarihli 2018/4648 soruşturma, 2018/1516 esas ve 2018/571 numaralı iddianamesi ile 03.04.2018 tarihi suç tarihi olarak belirtilmek sureti ile sanığın 3713 sayılı TMK'nın 7/2-2 cümle, 5/1-2 maddeleri ve 5237 sayılı TCK'nın 43, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca cezalandırılması istenilmiştir.
İddianamede sanığın savunmasına itibar edilmediği, çeşitli tarihlerdeki paylaşımlarının terör örgütünün ideolojisini yansıtır eylemler olduğu belirtilmiştir. İddianamede belirtilen eylemlerin;
Açık kaynak araştırma tutanağı ile tespit edilen;
11 Haziran 2009 tarihli "Her Biji Gerilla---Gerilla Vur Kurdistani Kur" ve "Amara Şehitleri Olumsuzdur- Şehiden Amarayê Namırın ! ! !" şeklinde videolar,
12 Haziran 2009 tarihli "Amara Şehitleri Olumsuzdur- Şehiden Amarayê Namırın ! ! !" şeklinde video,
21 Ağustos 2009 tarihli "Her Biji Gerilla---Gerilla Vur Kurdistani Kur" şeklinde video,
24 Eylül 2009 tarihli "Serok Apo Konusma" videosu,
17 Ekim 2009 tarihli "Çektar Botan" videosu,
04 Kasım 2009 tarihli "hewal fadıl" ve "cuka sere dare" şeklindeki videolar,
24 Eylül 2010 tarihli PKK/KCK terör örgütü içerikli video,
11 Ekim 2010 tarihli 6 adet paylaşımda PKK/KCK terör örgütü mensupları ve BTÖ liderinin bulunduğu videolar,
20 Mart 2014 tarihli PKK/KCK terör örgütü sembollerinin bulunduğu örgütsel içerikli fotoğraf,
7 Ekim 2014 tarihli "Dogu yurtsever gençliği" yazısı bulunan örgüt mensubuna ait fotoğraf,
15 Nisan 2012 tarihli "Seyda Perinçek -Heval Rustem" yazılı PKK/KCK terör örgütü mensupları ve paçavrasının olduğu video,
28 Nisan 2012 tarihli "Şehit Viyan" yazılı PKK/KCK terör örgütü mensubunun ve paçavrasının olduğu video, şeklinde olduğu görülmüştür.
11.05.2018 tarihinde Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesince iddianame kabul edilmiş ve 2018/209 esasa kayden sanık hakkında kovuşturmaya başlanılmıştır.
Sanığın talimatla alınan savunmalarında suçlamayı kabul etmediğini ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını istediğini beyan ettiği görülmüştür.
Midyat Cumhuriyet Başsavcılığınca 10.02.2016 tarihli 2016/124 esas sayılı 2016/39 numaralı iddianamesi ile Midyat Ağır Ceza Mahkemesinde aralarında sanığında bulunduğu 6 kişinin 09.05.2015 tarihinde Suriye'de çatışma bölgesinde öldürülen doza jiyan (kod) ... isimli şahsın gerçekleştirilen cenaze töreninde terör örgütünün propagandasını yaptıklarından cezalandırılmaları istemi ile açılan 2016/43 esas sayılı kamu davasında 10.05.2018 tarihinde suçun yasal unsurları oluşmadığından sanık hakkında CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca beraat kararı verildiği, 15.05.2018 tarihinde Cumhuriyet savcısınca istinaf talebinde bulunulduğuna dair Midyat Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/43 esas sayılı dava dosyasının UYAP ortamından celp edildiği görülmüştür.
Mardin Cumhuriyet Başsavcılığınca 14.02.2017 tarihli 2017/370 esas sayılı 2017/241 numaralı iddianamesi ile Mardin Ağır Ceza Mahkemesinde aralarında sanığında bulunduğu 26 kişinin 08.04.2015 tarihinde yerel bir gazetede Abdullah Öcalan'ın doğum günü nedeni ile fidan dikimi yapıldığına dair yapılan haber ve yayınlanan resim üzerine terör örgütünün propagandasını yaptıklarından cezalandırılmaları istemi ile Mardin 3 Ağır Ceza Mahkemesinde açılan kamu davasında, 01.03.2017 tarih 2017/169 esas ve 2017/135 karar sayılı istinaf edilmediğinden 01.03.2017 tarihinde kesinleşen ilam ile suçun yasal unsurları oluşmadığından sanık hakkında CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca beraat kararı verildiğine dair Mardin 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/169 esas sayılı dava dosyasının UYAP ortamından celp edildiği görülmüştür.
07.09.2018 tarihli bilirkişi raporu ile "şehit viyan" "viyan u agir" "seyda perinçek-heval rüstem"(www.rojnet.com) adlı videoların tercümeleri yaptırılmıştır.
Cumhuriyet savcısı 15.11.2018 tarihli duruşmada açıkladığı mütalaasında sanığın Facebook sosyal paylaşım sitesi üzerinden 11.06.2009, 12.06.2009, 21.08.2009, 17.10.2009, 04.11.2009, 24.09.2010, 11.10.2010, 20.03.2014, 07.10.2014, 15.04.2012, 28.04.2012 tarihli video ve resim ve yorumları paylaşarak PKK-KCK terör örgütünün cebir, tehdit içeren eylemlerini öven ve meşru göstererek üzerine atılı 3713 TMK'da düzenlenen terör örgütü propagandası suçunu zincirleme suretiyle işlediği anlaşıldığından sanığın 3713 sayılı Kanunun 7/2-2. cümle, TCK 43/1, 53, 58, 63 maddeleri uyarınca cezalandırılmasını istemiştir.
15.11.2018 tarihli gerekçeli karara esas teşkil eden hükmün açıklandığı duruşmada sanık hakkında 3713 sayılı Kanunun 7/2-2 cümle, 43/1 maddeleri uyarınca hükmedilen 1 yıl 16 ay 3 gün hapis cezasının CMK'nın 231/5 maddesi uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına istinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.
Gerekçeli karar 21 aralık 2018 tarihinde sanığın eşine tebliğ edilmiştir.
31.12.2018 tarihli kesinleşme şerhine göre itiraz edilmediğinden 29.12.2018 tarihinde karar kesinleşmiştir.
02.01.2019 tarihinde Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanınca iki yıldan fazla hapis cezasına hükmedildiği halde sehven hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinden kararın kanun yararına bozulması için Mardin Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunması üzerine, 22.01.2019 tarihli Mardin Cumhuriyet savcısının benzer mütalaası kapsamında dosya Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.
KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
Sanık hakkında hükmedilen 1 yıl 16 ay 3 gün hapis cezasının açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen kararda hukuki isabet bulunup bulunmadığına ilişkindir.
KONU İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER ŞÖYLEDİR;
5271 sayılı yasa;
Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması (1)
Madde 231 –...
(5) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl (2) veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.
(6) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir. (Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.
(7) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.
(8) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.
(12) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.
(13) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.
(14) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/562 md.) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.
HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:
Fezlekede, tefrik kararında, iddianamede, gerekçeli kararda suç tarihlerinin farklı ve hatalı, hükmün tesis edildiği kısa kararda da yasa yolunun hatalı belirtildiği anlaşılan kesinleşmiş hükme dair, kanun yararına bozmanın, kesinleşen hükümde verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olduğu, incelemenin karar tarihindeki mevzuat hükümlerine göre isteme bağlı kalınarak yapılacağı hususları dikkate alınarak yapılan incelemede;
Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. (CGK.23.03.2010, 2010/2-29-56)
5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler gözönüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması için;
1-Suça ilişkin olarak;
a-Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b-Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2-Sanığa ilişkin olarak;
a-Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum edilmemiş olması,
b-Suçun işlenmesi mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
c-Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
d-Sanığın, hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.02.2010 tarih 2009/4-253-2010/28, 29.09.2009 tarih 2009/4-130-213, 14.07.2009 tarih 2009/163-202 sayılı kararları ile 23.03.2010 tarih 2010/2-29 esas ve 2010/56 sayılı kararlarından da anlaşılacağı üzere koşulları oluştuğu halde kararda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması veya objektif koşulların gerçekleşmesine karşın bu koşulların oluşmadığından bahisle uygulanmamasına ilişkin hukuka aykırılık hallerinin hakimin takdir hakkına ilişkin hususlar olmaması nedeni ile yasa yararına bozma konusu yapılabilecektir.
Somut olayda, hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması halinde uygulanacağına dair yasanın açık hükmüne rağmen sanık hakkında 1 yıl 16 ay 3 gün hapis cezasına dair hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşıldığından bozma isteminin kabulüne karar verilmiştir.
SONUÇ:
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden Mardin 2. Ağır Mahkemesinin 15.11.2018 tarihli ve 2018/209 esas, 2018/560 sayılı kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanunun 309/4-a madde ve fıkrası uyarınca müteakip işlemlerin bozma doğrultusunda mahallinde yerine getirilmesine, dosyanın gereği için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.16. Ceza Dairesi         2019/3282 E.  ,  2019/6412 K.

"İçtihat Metni"

TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.03.2019 tarih ve 2019/22072 sayılı yazısı ile; Terör örgütünün propagandasını yapma suçundan sanık ...'nin, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2, 7/2-2. cümle ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 43. maddeleri uyarınca 1 yıl 16 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Mardin 2. Ağır Mahkemesinin 15/11/2018 tarihli ve 2018/209 esas, 2018/560 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.03.2014 tarihli ve 2013/14-102 esas, 2014/128 sayılı kararında belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartları oluşmadığı halde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda, kanun yararına bozma yoluna başvurulabileceği ve bozma kararının aleyhe sonuç doğuracağı nazara alınarak yapılan incelemede,
Dosya kapsamına göre, sanığın 1 yıl 16 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi dolayısıyla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/5. maddesinde yer alan “Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.” şeklindeki düzenleme uyarınca, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceğinin gözetilmemesinde isabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 25.02.2019 gün ve 94660652-105-47-1310-2019-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.
OLAY:
Dargeçit İlçe Emniyet Müdürlüğünce hazırlanan fezleke kapsamında, 21.12.2017 tarihli kolluk açık alan araştırma tutanağı ile... Usta adı ile kullanılan facebook sayfasının ...tarafından kullanıldığı ve 04.09.2016, 12.12.2015, 26.05.2016, 07.10.2016, 09.05.2013, 29.04.2013, 16.08.2012, 23.07.2012, 22.07.2012, 23.04.2012, 15.04.2012, 21.09.2011, 11.10.2010, 29.12.2009, 27.12.2009, 07.10.2014, 20.03.2014, 07.12.2013, 05.12.2009, 04.11.2009, 17.10.2009, 24.09.2009, 21.08.2009, 12.06.2009 tarihleri arasında belirtilen adresten herkese açık yapılan paylaşımlarda Terör örgütünün propagandasını yapmak, suçu ve suçluyu övme, haklı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama, Cumhurbaşkanına hakaret, Türkiye Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama suçlarının işlediği iddiası ile sanık hakkında soruşturma başlatılmış ve 04.04.2018 tarihinde gözaltına alındığı anlaşılmıştır.
12.14.2018 tarihli adli sicil kaydında adli sicil ve arşiv kaydının bulunmadığı belirtilmiştir.
Dargeçit Cumhuriyet Başsavcılığının 12.04.2018 tarih 2018/223 soruşturma ve 2018/41 sayılı ayırma kararı ile terör örgütünün propagandasını yapmak, halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçları kapsamında yürütülen soruşturma kapsamında, halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçu açısından evrakın 2018/253 numaralı soruşturma evrakına kaydedilmesine karar verildiği, aynı tarihli 2018/223 soruşturma ve 2018/32 sayılı yetkisizlik kararı ile 2012 yılı öncesi ve sonrası paylaşımları ayrı ayrı belirtilmek sureti ile terör örgütü propagandası suçu kapsamında yürütülen soruşturma evrakının yer itibari ile yetkili Mardin Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği görülmüştür. Ayırma kararında suç tarihi 22.07.2012-21.12.2009-03.04.2018 olarak, yetkisizlik kararında ise 07.10.2014 tarihi olarak belirtilmiştir.
Mardin Cumhuriyet Başsavcılığının 30.04.2018 tarihli 2018/4648 soruşturma, 2018/1516 esas ve 2018/571 numaralı iddianamesi ile 03.04.2018 tarihi suç tarihi olarak belirtilmek sureti ile sanığın 3713 sayılı TMK'nın 7/2-2 cümle, 5/1-2 maddeleri ve 5237 sayılı TCK'nın 43, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca cezalandırılması istenilmiştir.
İddianamede sanığın savunmasına itibar edilmediği, çeşitli tarihlerdeki paylaşımlarının terör örgütünün ideolojisini yansıtır eylemler olduğu belirtilmiştir. İddianamede belirtilen eylemlerin;
Açık kaynak araştırma tutanağı ile tespit edilen;
11 Haziran 2009 tarihli "Her Biji Gerilla---Gerilla Vur Kurdistani Kur" ve "Amara Şehitleri Olumsuzdur- Şehiden Amarayê Namırın ! ! !" şeklinde videolar,
12 Haziran 2009 tarihli "Amara Şehitleri Olumsuzdur- Şehiden Amarayê Namırın ! ! !" şeklinde video,
21 Ağustos 2009 tarihli "Her Biji Gerilla---Gerilla Vur Kurdistani Kur" şeklinde video,
24 Eylül 2009 tarihli "Serok Apo Konusma" videosu,
17 Ekim 2009 tarihli "Çektar Botan" videosu,
04 Kasım 2009 tarihli "hewal fadıl" ve "cuka sere dare" şeklindeki videolar,
24 Eylül 2010 tarihli PKK/KCK terör örgütü içerikli video,
11 Ekim 2010 tarihli 6 adet paylaşımda PKK/KCK terör örgütü mensupları ve BTÖ liderinin bulunduğu videolar,
20 Mart 2014 tarihli PKK/KCK terör örgütü sembollerinin bulunduğu örgütsel içerikli fotoğraf,
7 Ekim 2014 tarihli "Dogu yurtsever gençliği" yazısı bulunan örgüt mensubuna ait fotoğraf,
15 Nisan 2012 tarihli "Seyda Perinçek -Heval Rustem" yazılı PKK/KCK terör örgütü mensupları ve paçavrasının olduğu video,
28 Nisan 2012 tarihli "Şehit Viyan" yazılı PKK/KCK terör örgütü mensubunun ve paçavrasının olduğu video, şeklinde olduğu görülmüştür.
11.05.2018 tarihinde Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesince iddianame kabul edilmiş ve 2018/209 esasa kayden sanık hakkında kovuşturmaya başlanılmıştır.
Sanığın talimatla alınan savunmalarında suçlamayı kabul etmediğini ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını istediğini beyan ettiği görülmüştür.
Midyat Cumhuriyet Başsavcılığınca 10.02.2016 tarihli 2016/124 esas sayılı 2016/39 numaralı iddianamesi ile Midyat Ağır Ceza Mahkemesinde aralarında sanığında bulunduğu 6 kişinin 09.05.2015 tarihinde Suriye'de çatışma bölgesinde öldürülen doza jiyan (kod) ... isimli şahsın gerçekleştirilen cenaze töreninde terör örgütünün propagandasını yaptıklarından cezalandırılmaları istemi ile açılan 2016/43 esas sayılı kamu davasında 10.05.2018 tarihinde suçun yasal unsurları oluşmadığından sanık hakkında CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca beraat kararı verildiği, 15.05.2018 tarihinde Cumhuriyet savcısınca istinaf talebinde bulunulduğuna dair Midyat Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/43 esas sayılı dava dosyasının UYAP ortamından celp edildiği görülmüştür.
Mardin Cumhuriyet Başsavcılığınca 14.02.2017 tarihli 2017/370 esas sayılı 2017/241 numaralı iddianamesi ile Mardin Ağır Ceza Mahkemesinde aralarında sanığında bulunduğu 26 kişinin 08.04.2015 tarihinde yerel bir gazetede Abdullah Öcalan'ın doğum günü nedeni ile fidan dikimi yapıldığına dair yapılan haber ve yayınlanan resim üzerine terör örgütünün propagandasını yaptıklarından cezalandırılmaları istemi ile Mardin 3 Ağır Ceza Mahkemesinde açılan kamu davasında, 01.03.2017 tarih 2017/169 esas ve 2017/135 karar sayılı istinaf edilmediğinden 01.03.2017 tarihinde kesinleşen ilam ile suçun yasal unsurları oluşmadığından sanık hakkında CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca beraat kararı verildiğine dair Mardin 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/169 esas sayılı dava dosyasının UYAP ortamından celp edildiği görülmüştür.
07.09.2018 tarihli bilirkişi raporu ile "şehit viyan" "viyan u agir" "seyda perinçek-heval rüstem"(www.rojnet.com) adlı videoların tercümeleri yaptırılmıştır.
Cumhuriyet savcısı 15.11.2018 tarihli duruşmada açıkladığı mütalaasında sanığın Facebook sosyal paylaşım sitesi üzerinden 11.06.2009, 12.06.2009, 21.08.2009, 17.10.2009, 04.11.2009, 24.09.2010, 11.10.2010, 20.03.2014, 07.10.2014, 15.04.2012, 28.04.2012 tarihli video ve resim ve yorumları paylaşarak PKK-KCK terör örgütünün cebir, tehdit içeren eylemlerini öven ve meşru göstererek üzerine atılı 3713 TMK'da düzenlenen terör örgütü propagandası suçunu zincirleme suretiyle işlediği anlaşıldığından sanığın 3713 sayılı Kanunun 7/2-2. cümle, TCK 43/1, 53, 58, 63 maddeleri uyarınca cezalandırılmasını istemiştir.
15.11.2018 tarihli gerekçeli karara esas teşkil eden hükmün açıklandığı duruşmada sanık hakkında 3713 sayılı Kanunun 7/2-2 cümle, 43/1 maddeleri uyarınca hükmedilen 1 yıl 16 ay 3 gün hapis cezasının CMK'nın 231/5 maddesi uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına istinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.
Gerekçeli karar 21 aralık 2018 tarihinde sanığın eşine tebliğ edilmiştir.
31.12.2018 tarihli kesinleşme şerhine göre itiraz edilmediğinden 29.12.2018 tarihinde karar kesinleşmiştir.
02.01.2019 tarihinde Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanınca iki yıldan fazla hapis cezasına hükmedildiği halde sehven hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinden kararın kanun yararına bozulması için Mardin Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunması üzerine, 22.01.2019 tarihli Mardin Cumhuriyet savcısının benzer mütalaası kapsamında dosya Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.
KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
Sanık hakkında hükmedilen 1 yıl 16 ay 3 gün hapis cezasının açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen kararda hukuki isabet bulunup bulunmadığına ilişkindir.
KONU İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER ŞÖYLEDİR;
5271 sayılı yasa;
Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması (1)
Madde 231 –...
(5) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl (2) veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.
(6) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir. (Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.
(7) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.
(8) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.
(12) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.
(13) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.
(14) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/562 md.) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.
HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:
Fezlekede, tefrik kararında, iddianamede, gerekçeli kararda suç tarihlerinin farklı ve hatalı, hükmün tesis edildiği kısa kararda da yasa yolunun hatalı belirtildiği anlaşılan kesinleşmiş hükme dair, kanun yararına bozmanın, kesinleşen hükümde verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olduğu, incelemenin karar tarihindeki mevzuat hükümlerine göre isteme bağlı kalınarak yapılacağı hususları dikkate alınarak yapılan incelemede;
Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. (CGK.23.03.2010, 2010/2-29-56)
5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler gözönüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması için;
1-Suça ilişkin olarak;
a-Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b-Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2-Sanığa ilişkin olarak;
a-Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum edilmemiş olması,
b-Suçun işlenmesi mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
c-Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
d-Sanığın, hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.02.2010 tarih 2009/4-253-2010/28, 29.09.2009 tarih 2009/4-130-213, 14.07.2009 tarih 2009/163-202 sayılı kararları ile 23.03.2010 tarih 2010/2-29 esas ve 2010/56 sayılı kararlarından da anlaşılacağı üzere koşulları oluştuğu halde kararda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması veya objektif koşulların gerçekleşmesine karşın bu koşulların oluşmadığından bahisle uygulanmamasına ilişkin hukuka aykırılık hallerinin hakimin takdir hakkına ilişkin hususlar olmaması nedeni ile yasa yararına bozma konusu yapılabilecektir.
Somut olayda, hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması halinde uygulanacağına dair yasanın açık hükmüne rağmen sanık hakkında 1 yıl 16 ay 3 gün hapis cezasına dair hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşıldığından bozma isteminin kabulüne karar verilmiştir.
SONUÇ:
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden Mardin 2. Ağır Mahkemesinin 15.11.2018 tarihli ve 2018/209 esas, 2018/560 sayılı kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanunun 309/4-a madde ve fıkrası uyarınca müteakip işlemlerin bozma doğrultusunda mahallinde yerine getirilmesine, dosyanın gereği için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.