HANGİ DAVRANIŞ VEYA EYLEMLER CİNSEL TACİZ SUÇUNUN KISTASIDIR?

TC

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

2017/668 E.

2020/141 K.

"İçtihat Metni"

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 823-786

Sanık ... hakkında cinsel taciz suçundan TCK’nın 105/1, 53 ve 58/6. maddeleri uyarınca 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin (Kapatılan) Balıkesir 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 28.11.2013 tarihli ve 489-892 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 06.10.2015 tarih ve 4447-8943 sayı ile;
“...Mağdureye sanığın cep telefonundan 10.11.2012 tarihinde gönderilen ve mağdurenin savcılık ifadesi sırasında tespiti yapılan altı adet kısa mesajın cinsel içeriği bulunmaması nedeniyle cinsel taciz suçu oluşmadığı gibi söz konusu mesajlara mağdure tarafından karşılık verildiğinin mesaj içeriklerinden anlaşılması karşısında TCK'nın 123. maddesinde düzenlenen kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçunun da oluşmayacağı gözetilmeden sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Balıkesir 4. Asliye Ceza Mahkemesince 17.12.2015 tarih ve 823-786 sayı ile;
"Kapatılan 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/498 esas ve 2013/892 sayılı kararının usul ve yasaya uygun olduğu kanaati ile mahkememiz direnme kararı vermiştir. Çünkü, Yargıtay bozma kararı öncesi hakkında aynı suçtan mahkûmiyet kararı verilen ... Gülenç tarafından katılanın cep telefonu numarasının sanığa verilerek numara sahibinin dul olduğu ve uygun olabileceğinin söylenmesi üzerine sanığın katılana 7 ayrı mesaj gönderdiği, bu mesajlarda 'Selam', 'Ben de bilmiyorum seni senin noyu kim atıyor sokaklara', 'Üst üste iki gün numaranı bulunca tanımak istedim', 'Aleyküm selam', 'Düşmanın var mıydı hiç?' , 'Cevap vermeyecek misin?' şeklinde ifadeler olduğu, TİB yazı cevabına göre 7. mesajda ne yazılı olduğu hususunun savcılık aşamasında zapta geçirilmediği, her ne kadar TİB yazı cevabında arama kaydına ilişkin bulgu yok ise de, sanığın katılanı aradığını, katılanın rahatsız olması sebebiyle aralarında tartışma geçtiğini ve bir daha rahatsız etmemesini istediğini, ama sanığın o gün içerisinde 7 ayrı mesaj gönderdiğini belirttiği, TCK 'nın 105. maddesinin gerekçesinde 'Cinsel yönden ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesinden ibarettir' biçiminde tanımlandığı, sanığın arkadaşı tarafından yönlendirilerek dul olduğunu bildiği katılana karşı önce tanışma isteğini belirten mesaj gönderdikten sonra katılanın rahatsız olduğunu ve birçok kişi tarafından rahatsız edildiğini belirtmesine rağmen ısrarlı bir şekilde 7 ayrı mesajla benzer mesajlar göndermesi karşısında sanığın cinsel taciz suçunun oluştuğu kanaatine varılmış, bu sebeple aynı kararda direnilmiş ve sanığın TCK'nın 105/1. maddesi gereğince cezalandırılmasına, TCK'nın 58/3. maddesi gereğince cezasının hapis cezası olarak tercih edilmesine karar vermek gerekmiştir. Öte yandan katılanın sanığa mesajlarla cevap vermesinin sanığın suçunun oluşmasını engellemediği kanaatine varılmıştır. Çünkü TİB yazı cevabından da görüldüğü gibi o dönemde de çeşitli kişiler tarafından sürekli rahatsız edilen katılanın ilk mesajdan sonra mesajı çekenin kim olduğunu sormasının normal olduğu, zaten sanığın mesajları ve özellikle 'Cevap vermeyecek misin?' şeklindeki mesaj dikkate alındığında katılanın zaten bu eylemden rahatsız olduğunun açıkça belli olduğu, buna rağmen sanığın aynı gün tekrar saat 17.41'de tekrar mesaj gönderdiği görülmüştür." gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnmeye konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.03.2016 tarihli ve 67347 sayılı "Onama" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 440-1700 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 13.04.2017 tarih ve 361-2070 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanık Gülten Yaman hakkında hakaret suçundan verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin, tehdit suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı itiraz edilmeksin, inceleme dışı sanık ... Gülenç hakkında cinsel taciz suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ise süresinde temyiz edilmediğinden kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında cinsel taciz suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılacaktır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı cinsel taciz suçunun unsurları itibarıyla sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Katılan mağdure ...’in olay tarihinde boşanmış ve 37 yaş içerisinde olduğu,
Sanık ...’in olay tarihinde boşanmış ve 34 yaş içerisinde olduğu,
01.11.2013 tarihinde Yerel Mahkemeye gönderilen TİB kayıtlarına göre; katılan mağdure ...’in cep telefonuna 10.11.2012 tarihinde sanık ...'in kullandığı 543xxxxx94 numaralı telefondan sırasıyla saat 12.35, 12.38, 12.40, 12.43, 12.45, 13.04 ve 17.41’de 7 adet mesaj atıldığı,
Katılan mağdure ..., 12.11.2012 tarihinde Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığınca verdiği dilekçede; kısa bir süredir Balıkesir ilinde yaşadığını, 09.11.2012 tarihinde telefonunda kayıtlı olmayan 537xxxxx65 numaralı telefondan çağrı aldığını, telefonla arama yaptığında konuştuğu kişinin telefon numarasını yerde bulduğunu söylediğini, kendisinin ise bir daha aranması hâlinde savcılığa şikâyette bulunacağını belirterek telefonu kapattığını, 10.11.2012 tarihinde ise 543xxxxx94 numaralı telefondan mesaj geldiğini, mesaj gönderen kişinin, telefon numarasını iki gün üst üste yerde bir kâğıtta bulması üzerine tanışmak için aradığını söylediğini, eski eşi ve onun karısı dışında husumetli olduğu bir kişinin olmadığını, numarasının kim tarafından ve nasıl elde edildiğini bilmediğini ifade ettiği,
Kolluk görevlilerince 31.01.2013 tarihinde düzenlenen tutanağa göre; mesaj gönderilen hattın sahibi sanık ...’in Balıkesir’de ikamet ettiği, ağaç kaplama işiyle uğraştığı,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... Savcılıkta; 09.11.2012 tarihinde saat 02.00’da 537xxxxx65 numaralı telefondan çağrı geldiğini sabah saat 11.00’da aynı numaradan tekrar arama yapıldığını, bu numarayı telefonla aradığında inceleme dışı sanık ...’in yolda yürürken yerde yazılı bir kağıtta bulunan telefon numarasını merak ederek aramasıyla kendisine ulaştığını belirttiğini, inceleme dışı sanık ...’e savcılığa şikâyette bulunacağını söyleyerek telefonu kapattığını, daha sonra 10.11.2012 tarihinde 543xxxxx94 numaralı telefondan sanık ...’in aradığını, telefon numarasının yazılı olduğu kağıtları iki gün üst üste yerde bulması sebebiyle arayıp tanışmak istediğini belirttiğini, telefonun gelen mesajlar bölümünde kayıtlı olan mesajların içeriğinde; saat 12.35’te “Selam”, 12.38’de “Ben de bilmiyorum, senin noyu kim atıyor sokaklara”, 12.40’da “Üst üste iki gün numaranı bulunca tanımak istedim.” 12.43’te “Aleyküm selam”, 12.45’te “Düşmanın var mıydı hiç”, 13.04’te “Cevap vermeyecek misin” ifadelerinin yer aldığı,
Mahkemede; 543xxxxx94 numaralı telefon numarasından atılan mesaj üzerine mesaj atanın kim olduğunu öğrenmek istediğini, sanık ...’i kesinlikle telefonla aramadığını, sanıkla konuşmadığını, savcılığa şikâyet edeceğini mesaj atarak bildirdiğini,
İnceleme dışı sanık ... Gülenç 31.01.2013 tarihinde Kollukta; kendisinin kimseyi arayıp hakaret etmediğini, sanık ...’in köylüsü olduğunu, sanık ...’in katılan mağdure Fevziye’yi tanıyıp tanımadığını veya telefonla arayıp aramadığını bilmediğini,
Mahkemede; olay günü iş yerinden saat 02.00’de çıkıp eve geldiğini, kapının önünde, üzerinde telefon numarası yazılı bir kâğıt bulduğunu, ertesi gün bu numarayı aradığını, katılan mağdurenin arama nedeniyle rahatsız olduğunu, kendisinin bu şekilde sürekli arandığını söylediğini, tekrar bu numarayı aramadığını ancak numarayı arkadaşı olan verdiğini, telefon numarasını sanık ...’e verirken numarayı kapının önünde bulduğu veya katılan mağdurenin bekâr olduğu gibi şeyler söylemediğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... 11.03.2013 tarihinde Kollukta; köylüsü olan inceleme dışı sanık ...’in 3-4 ay önce katılan mağdureyle görüştüğünü, dul olduğunu, kendisine uygun olabileceğini söyleyerek katılan mağdurenin telefon numarasını verdiğini, bunun üzerine katılan mağdureyi telefonla aradığını, katılan mağdurenin telefon numarasını nerede bulduğunu sorması üzerine inceleme dışı sanık ...’in tembihlediği şekilde yerde yazılı bir kağıtta bulduğunu söylediğini, katılan mağdurenin bu şekilde kendisini birçok kişinin telefonla aradığını belirttiğini, aralarında böyle bir tartışma geçtiğini, katılan mağdurenin savcılığa şikâyet edeceğini söylediğini, aynı gün içerisinde tekrar aradığında katılan mağdurenin telefonu açmadığını ancak kendisini rahatsız etmemesini isteyen bir mesaj gönderdiğini, katılan mağdureye ayrıca ifadesinde tespit edilen mesajları gönderdiğini, katılan mağdurenin zor durumda olduğunu anladığında telefon numarasını silerek tekrar aramadığını,
Mahkemede; katılan mağdurenin telefon numarasını inceleme dışı sanık ...’den aldığını, ...’in telefon numarasının sahibinin Balıkesir'li ve bekâr olduğunu, kendisi için uygun olabileceğini söylediğini, kendisi de bekâr olduğu için aldığı telefon numarasını aradığını, katılan mağdurenin telefonu açmadığını, daha sonra katılan mağdurenin kendisini aradığını, katılan mağdureye onunla arkadaş olmak istediğini ifade ettiğini, katılan mağdurenin müsait olmadığını söylediğini, ertesi gün bir kez daha aradığını, katılan mağdurenin, telefon numarasını nereden bulduğunu sorduğunu, ona sokakta bulduğunu söylediğini, katılan mağdurenin kendisini birçok kişinin bu şekilde aradığını belirttiğini, aralarında bir tartışma geçtiğini, ilk görüşmede rahatsız olduğunu belirtmesi nedeniyle katılan mağdureyi bir daha aramadığını,
Savunmuştur.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 105. maddesinde;
"(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.
(2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz" şeklindeki düzenleme yer almaktadır.
Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde taciz; "tedirgin etme, rahatsız etme veya sıkıntı verme" şeklinde tanımlanmıştır.
Madde gerekçesinde, "Cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi" şeklinde tanımlanmış olan cinsel taciz eyleminin ne tür davranışlarla gerçekleştirilebileceği hususunda kanunda bir açıklık bulunmamakla birlikte öğreti ve yargısal kararlarda, mağduru hedef almış, onun vücut dokunulmazlığı ihlal edilmeksizin cinselliğine yönelen davranışlarla cinsel taciz suçunun işlenebileceği kabul edilmektedir.
Cinsel taciz eylemlerinin suç olarak kabul edilebilmesi için bu eylemlerin hukuka aykırı olarak, başka bir ifadeyle mağdurun rızası hilafına gerçekleştirilmiş olması zorunludur. Rıza açıklama ehliyetine sahip bulunan bir kişinin, cinsel taciz eylemlerine TCK’nın 26. maddesi kapsamında göstereceği rıza ceza sorumluluğunu kaldıracaktır. Rızanın varlığı somut olayın özelliklerine göre belirlenecektir.
Cinsel taciz oluşturacak davranışlar, mağdurun vücuduna temasta bulunmamak şartıyla ani olabileceği gibi, devamlı nitelikte de gerçekleşebilir. Cinsel yönden rahatsız edici söz, yazı, işaret veya her hangi bir davranışla işlenmesi mümkün olduğu için serbest hareketli bir suçtur. Suçun oluşabilmesi için, failin cinsel amaç gütmesi ve eylemin belirli kişi ya da kişilere karşı gerçekleştirilmiş olması gerekir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.03.2015 tarihli ve 2014/669-68 sayılı kararında da belirtildiği üzere; cinsel taciz suçunun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir. Suçun manevi unsuru ise kast olup, failin cinsel amaç gütmesi, başka bir ifadeyle cinsel arzu ve isteklerini tatmin maksadıyla hareket etmesi gerekmektedir.
Eylemin cinsel amaçla işlenip işlenmediği ya da hangi fiilin cinsel taciz suçunu oluşturacağı belirlenirken sosyal hayatın gerekleri, failin sarf ettiği söz ve davranışların niteliği, gerçekleşme biçimi, tarafların konumları, aralarındaki ilişki ile eylemin gerçekleştiği tüm koşullar birlikte değerlendirilmeli, bu kapsamda ahlaki kurallara uygun evlenme teklifi, tanışma isteği veya nazikane beğeni ifadelerinin cinsel taciz suçunu oluşturmayacağı kabul edilmelidir. Çünkü bunlar bazen toplumun temelini oluşturan ailenin kurulmasına veya saygın bir arkadaşlığın oluşmasına da vesile olan, insani ilişkiler bağlamında gerçekleştirilen, cinsel özgürlüğü ihlal amacı taşımayan ve esasen buna elverişli de olmayan davranışlardır. Bununla birlikte evlenme veya arkadaşlık isteğinin iç çamaşırı hediye etme veya cinselliğe yönelen sözlerle gerçekleştirilmesi örneklerinde olduğu gibi kaba ve rahatsız edici bir üslupla yapılması, teklifin reddedilmesine karşın eylemin mağduru rahatsız edecek şekilde sürdürülmesi yahut mağdurun Medeni Kanun hükümlerine göre evlenme imkanı bulunmayan bir çocuk veya taraflardan birinin evli olması örneklerinde olduğu gibi evlilik veya arkadaşlık ilişkisinin önünde kanuni veya ahlaki engellerin bulunması durumlarında cinsel taciz suçunun oluşacağında hiç bir tereddüt bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın katılan mağdurenin telefon numarasını inceleme dışı sanık ...'den aldığı, arkadaşlık kurmak amacıyla 10.11.2012 tarihinde saat 12.35'te "Selam.", 12.38'de "Ben de bilmiyorum, senin noyu kim atıyor sokaklara.", 12.40'da "Üst üste iki gün numaranı bulunca tanımak istedim.", 12.43'te "Aleyküm selam.", 12.45'te "Düşmanın var mıydı hiç?", 13.04'te "Cevap vermeyecek misin?" şeklinde yaklaşık yarım saatlik süre içinde 6 adet mesaj gönderdiği, saat 17.41'de attığı mesajın içeriğinin tespit edilemediği, katılan mağdurenin 12.11.2012 tarihinde savcılığa giderek şikâyetçi olduğu olayda;
Sanığın katılan mağdureye gönderdiği mesajlarda cinselliğine yönelik rahatsız edici bir sözün sarf edilememesi ve süresi, içeriklerinden ilk 4 mesajın karşılıklı olduğunun anlaşılması, tarafların konumları, sanığın arkadaşlık kurma isteğini başka bir kaba veya rahatsız edici davranışla gerçekleştirdiğine ilişkin iddia veya kanıtın bulunmaması, tanışma ve arkadaşlık isteği mağdure tarafından kabul edilmeyen sanığın girişimine hemen son vermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığa atılı cinsel taciz suçunun unsurlarının oluşmadığının kabulü gerekir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığa atılı cinsel taciz suçunun unsurları itibarıyla oluştuğu düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-Balıkesir 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.12.2015 tarihli ve 823-786 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığa atılı cinsel taciz suçunun unsurlarının oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 27.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.