HİZMET NEDENİYLE GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA-ETKİN PİŞMANLIK-FAİZİN ÖDENMEMESİ HAK KAYBI DOĞURMAZ
TC
YARGITAY
15. Ceza Dairesi
2017/3235 E.
2019/348 K.
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma
HÜKÜM : TCK'nın 155/2, 43/1, 62, 52/2-4, 58, 53 maddeleri gereğince mahkumiyet
Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2012/3-153 Esas ve 2012/179 Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere, tekerrüre esas oluşturacak nitelikte hükümlülüğü bulunan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinde düzenlenen ve güvenlik tedbirleri arasında sayılan tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren durumun, ilk defa duruşmada ortaya çıkan bir hal olmadığı, tekerrür hükümlerinin, önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde uygulandığı, buna göre, sanığın, önceden işlediği bir suçtan dolayı hakkında bir mahkumiyet kararı verildiğini ve bu kararın kesinleştiğini, kısacası sabıkalı olduğunu bildiğinin kabul edilmesi gerektiği dikkate alınarak, sorgusu yapılan sanığın yüzüne karşı adli sicil kaydının okunmuş olması halinde, yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ayrıca TCK'nın 58. maddesi gereğince ek savunma verilmesinin gerekmediği gözetilerek yapılan incelemede:
Sanığın, katılanın yetkilisi olduğu kargo acentesinde 10/02/2011 tarihinden itibaren banko görevlisi olarak çalışmaya başladığı, 10/02/2011 ile 28/04/2011 tarihleri arasında çalıştığı dönemde, kasadan aldığı paraları uhdesinde bulundurarak, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddia edilen olayda;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12/04/2011 tarihli ve 2011/11-45-44 sayılı kararında belirtildiği gibi, 5237 sayılı TCK.nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için uğranılan zararın tazmini yeterli olup, ayrıca munzam zarar niteliğindeki faizin de ödenmesi şartı olmadığı, dolayısıyla katılanın faiz ve cezai şartın ödenmediği hususundaki itirazlarının etkin pişmanlık uygulamasına engel olmadığı, ancak sanığın suçtan oluşan zararı kızının ödemesi için icra dosyasına taahhütte bulunduğunu beyan etmesi ve katılan asilin de bu beyanı doğrulaması ve yapılan ödeme var ise sanığın rızası ile yapılmayıp, hakkında başlatılan icra takibi neticesinde yapılmış olacağı durumu karşısında, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27/10/2009 tarih ve 2009/6-132 Esas ve 2009/251 Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere; “5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, sanığın bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerektiği, 765 sayılı Kanun'un 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmakta olup, pişmanlık sonucu olan iade ve tazminin önem taşıması nedeniyle iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi gibi hallerde sanığın etkin pişmanlığından söz edilemeyeceği” içeriğindeki kararı da dikkate alındığında,
Gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; sanık tarafından ödeme yapılıp yapılmadığı, ödeme yapılması halinde; bu ödemelerin kendi rızası ile mi yapıldığı yoksa icra takibi neticesinde cebri icra yolu ile mi yapıldığı hususu araştırılması, sanığın savunmasında geçen icra dosyasının celp edilip incelenmesi, gerektiğinde dosya örneğinin alınması, katılan ve vekili duruşmalara çağrılarak, katılanın zararının giderilip giderilmediği, giderilmiş ise tamamının ödenip ödenmediği, kısmi ödeme var ise bu ödemeye muvafakatlerinin olup olmadığının sorulması, 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesindeki koşullar da değerlendirilmek suretiyle sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılması gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi,
Kabule göre de;
İddianame ile talep edilmediği halde, ek savunma hakkı tanınmadan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesine muhalefet edilmesi,
Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca, hükmün BOZULMASINA, 04/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
