İHALELERDE SAYDAMLIK, HESAP VERİLEBİLİRLİK, FIRSAT EŞİTLİĞİ VE ÖNGÖRÜLEBİLİRLİK İLKELERİNİ GÜVENCEYE ALMAYAN KURALIN ANAYASAYA AYKIRI OLDUĞU

Dava Konusu Kural

Dava konusu kuralla, acil müdahale planlarının hazırlanması ve bir olay meydana geldikten sonra kirliliğe müdahale ve acil müdahale planlarının icrası için acil olarak ihtiyaç duyulabilecek hizmet alımı ile araç, gereç ve malzeme alımı, depozito yönetim sisteminin kurulması ve işletilmesi faaliyetlerine ilişkin olarak Türkiye Çevre Ajansının (Ajans) yapacağı mal ve hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun’a tabi olmadığı öngörülmüştür.

İptal Talebinin Gerekçesi

Başvuruda özetle; dava konusu kuralın depozito yönetim sisteminin kurulması ve işletilmesi faaliyetlerinde keyfîliğe neden olacağı, bu kapsamdaki alımlara ilişkin herhangi bir objektif ölçüte yer verilmediği, bu suretle idareye depozito yönetim sisteminin kurulması ve işletilmesi faaliyetlerine ilişkin olarak yapacağı mal ve hizmet alımları konusunda sınırsız bir takdir yetkisinin tanındığı, bu durumun kamu harcamalarının denetimsiz bir şekilde yapılmasına neden olacağı, kuralın kamu yararı amacı taşımadığı, temel ilke ve esasların kanunla belirlenmemesinin ayrımcı ve öngörülemez uygulamalara neden olarak teşebbüs özgürlüğünü sınırladığı, kural kapsamındaki mal ve hizmet alımları dolayısıyla hakları ihlal edilenlerin hak arama özgürlüğünü ve etkili başvuru haklarını kullanmalarının mümkün olmadığı, Ajansın yapacağı bu türden alımlar için rekabetçi piyasa koşullarının hazırlanamamasının  tekelleşmeye ve Ajansın mali bakımdan zarara uğramasına neden olacağı belirtilerek kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Mahkemenin Değerlendirmesi

Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri kural olarak 4734 sayılı Kanun kapsamında yürütülmektedir. Mal ve hizmet alımı ihaleleri ile ilgili olarak anılan Kanun’da saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik ve kamuoyu denetimi ilkeleri esas alınmıştır. Kamu ihalelerinde bu Kanun’un uygulanmasını zorunlu kılan bir Anayasa hükmü bulunmadığından, kanun koyucunun kamu ihaleleri yönünden farklı usuller benimsemesinde anayasal açıdan bir engel yoktur. Bununla birlikte kanun koyucunun belirleyeceği usullerin saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerini temin etmesi anayasal bir zorunluluktur.

Dava konusu kuralla öngörülen istisna depozito yönetim sisteminin kurulması ve işletilmesi faaliyetlerine ilişkin olarak Ajansın yapacağı mal ve hizmet alımlarıdır. Kuralın anayasallık denetiminde değerlendirilmesi gereken asıl mesele, Ajansın hangi usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağının, mal ve hizmet alımlarında hangi kanuni hükümlere bağlı olacağının ve öngörülen usullerin saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerini temin ettiğinin belirli olup olmadığıdır. İncelenen kuralda söz konusu mal ve hizmetler 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulmakla birlikte buna ilişkin herhangi başka bir usul de düzenlenmemiştir. Ajansın mal ve hizmet alımlarında hangi usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağı, hangi kanuni hükümlere bağlı olacağı belirli değildir. Bu durumda istisna getirilen alana ilişkin ihalelerde saydamlık, hesap verilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik ilkeleri güvenceye alınmamıştır.

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle kuralın Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.

---

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2021/27

Karar Sayısı : 2023/26

Karar Tarihi : 16/2/2023

R.G.Tarih-Sayı : 21/7/2023-32255

İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte 132 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 24/12/2020 tarihli ve 7261 sayılı Türkiye Çevre Ajansının Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

A. 5. maddesinin (5) numaralı fıkrasında yer alan “…görev ve yetkileri, üyelerinin atanması, teşkilat yapısı ile çalışmasına ilişkin usul ve esaslar,…” ibaresinin,

B. 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makamca belirlenir.” ibaresinin,

C. 17. maddesiyle 9/8/1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin birinci paragrafının birinci cümlesinde yer alan “…sürecine başlamadan veya bu süreci tamamlamadan inşaata başlayan ya da faaliyete geçenlere yapılan…” ibaresinin “…süreci tamamlamadan inşaata başlayan ya da faaliyete geçenlere…” şeklinde değiştirilmesinin,

Ç. 28. maddesiyle 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin (j) bendine eklenen “…depozito yönetim sisteminin kurulması ve işletilmesi faaliyetlerine ilişkin olarak Türkiye Çevre Ajansının yapacağı mal ve hizmet alımları,” ibaresinin,

Anayasa’nın 2., 5., 6., 7., 10., 13., 17., 36., 40., 48., 56., 63., 70., 90., 123., 124., 125., 128., 153. ve 167. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

Kanun’un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı;

1. 5. maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(5) Ajans organları ile hizmet birimlerinin görev ve yetkileri, üyelerinin atanması, teşkilat yapısı ile çalışmasına ilişkin usul ve esaslar, Hazine ve Maliye Bakanlığı, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ile Strateji ve Bütçe Başkanlığının görüşü alınarak Bakanlık tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenir.”

2. 7. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1) Ajans Başkanına, yardımcılarına ve personeline mali ve sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesi uyarınca belirlenen emsali personele mali ve sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçmemek üzere Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makamca belirlenir.”

3. 17. maddesiyle 2872 sayılı Kanun’un 20. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin ibare değişikliği yapılan birinci cümlesi şöyledir:

 “e) Çevresel Etki Değerlendirmesi süreci tamamlamadan inşaata başlayan ya da faaliyete geçenlere proje bedelinin yüzde ikisi oranında idarî para cezası verilir.”

4. 28. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un (j) bendine ibarenin eklendiği 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “j) (Ek: 3/3/2005-5312/25 md.) Deniz Çevresinin Petrol ve Diğer Zararlı Maddelerle Kirlenmesinde Acil Durumlarda Müdahale ve Zararların Tazmini Esaslarına Dair Kanun hükümleri kapsamında, acil müdahale plânlarının hazırlanması ve bir olay meydana geldikten sonra kirliliğe müdahale ve acil müdahale plânlarının icrası için acil olarak ihtiyaç duyulabilecek hizmet alımı ile araç, gereç ve malzeme alımı, depozito yönetim sisteminin kurulması ve işletilmesi faaliyetlerine ilişkin olarak Türkiye Çevre Ajansının yapacağı mal ve hizmet alımları,

…

Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI ve İrfan FİDAN’ın katılımlarıyla 18/3/2021 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Kanun’un 5. Maddesinin (5) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…görev ve yetkileri, üyelerinin atanması, teşkilat yapısı ile çalışmasına ilişkin usul ve esaslar,…” İbaresinin İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

3. 7261 sayılı Kanun’un amaç ve kapsamı anılan Kanun’un 1. maddesinde hükme bağlanmıştır. Buna göre Kanun’un amacı; çevre kirliliğini önlemek ve yeşil alanların korunmasına, iyileştirilmesine ve geliştirilmesine katkı sağlamak, döngüsel ekonomi ve sıfır atık yaklaşımı doğrultusunda kaynak verimliliğini artırmak ile ulusal ölçekte depozito yönetim sistemi kurulmasına, bu sistemin işletilmesine, izlenmesine ve denetimine yönelik faaliyetlerde bulunmak üzere Türkiye Çevre Ajansının (Ajans) kurulmasıdır. Kanun; Ajansın kuruluşu, yönetimi, denetimi, faaliyet konuları ve gelirlerine ilişkin usul ve esasları kapsar.

4. Kanun’un 3. maddesi uyarınca Kanun’la verilen görevleri yerine getirmek üzere Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığıyla (Bakanlık) ilgili, tüzel kişiliği haiz, Kanun’da belirtilen hususlar dışında özel hukuk hükümlerine tabi Ajans kurulmuştur.

5. Ajansın Bakanlıkça belirlenen çevre strateji ve politikaları doğrultusunda yapacağı faaliyetler ise 4. maddenin (1) numaralı fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre Ajansın faaliyetleri şöyledir:

- Depozito yönetim sistemini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek; ilgili tarafların depozito yönetim sistemine dâhil olmasını sağlamak ve bunların yükümlülüklerini belirlemek ile Bakanlıkça belirlenen depozito bedeli, ücret ve teminatları almak ve iade etmek

- Bakanlıkça depozito uygulamasına zorunlu olarak tabi tutulan ürünlere yönelik depozito yönetim sistemi altyapısının oluşturulmasına, uygulanmasına, izlenmesine yönelik izin ve onay işlemleri dâhil gerekli idari düzenlemeleri ve tedbirleri uygulamak ve gerekli kontrolleri yapmak

- Çevrenin iyileştirilmesine yönelik faaliyetlerde bulunmak

- Sıfır atık yönetim sisteminin kurulmasına ve uygulanmasına katkı sağlamak

-Geri kazanılabilir ürünlerin kullanımı sonrası ülke ekonomisine kazandırılmasına ve geri kazanılabilir atıkların yönetimine ilişkin faaliyetlere katkı sağlamak

- Kamuoyunda duyarlılık ve farkındalık oluşturmak amacıyla görsel, işitsel ve yazılı yayınlar hazırlamak, yayımlamak, basın ve yayın organları ile iş birliği yapmak, kampanya, yarışma ve tanıtım gibi faaliyetlerde bulunmak

- Eğitim ve sertifika programları düzenlemek, bilimsel çalışmalar yapmak, dokümantasyon, araştırma ve uygulama merkezleri ile laboratuvar ve müze kurmak

- Yurt içinde ya da yurt dışında yerel yönetimler, ulusal veya uluslararası kurum ya da kuruluşlar, üniversiteler, sivil toplum kuruluşları ve gerçek veya tüzel kişilerle iş birliği yapmak, ortak projeler geliştirmek ve faaliyetlerde bulunmak; uygun görülmesi hâlinde belediyelere, il özel idarelerine, eğitim kurumlarına, diğer kurum ve kuruluşlara mali ve teknik destek sağlamak

- Bakanlık tarafından Ajansa kullanma izni verilen veya kiralanan, 4/4/1990 tarihli ve 3621 sayılı Kıyı Kanunu kapsamında olan, devletin hüküm ve tasarrufu altında yer alan alanlarda; mapa ve şamandıra sistemleri kurmak, işletmek, deniz araçlarına atık alım hizmetlerini vermek ve bu hizmetlerin verilmesini sağlamak

6. Anılan maddenin (2) numaralı fıkrasında ise Ajansın ihtiyaç hâlinde bu faaliyetleri özel hukuk tüzel kişiliğini haiz şirketler kurarak gerçekleştirebileceği belirtilmiştir.

7. Kanun’un 5. maddesinde ise Ajansın organları düzenlenmiştir. Bu organlar Yönetim Kurulu, Başkanlık ve Danışma Kuruludur. Ajansın karar organı olan ve yedi üyeden oluşan Yönetim Kurulu, en az dört yıllık yükseköğrenim görmüş, meslekleri ile ilgili konularda kamu kurum ve kuruluşları veya özel kuruluşlarda en az beş yıl süreyle görev yapmış, mesleki açıdan yeterli bilgiye, deneyime ve devlet memuru olma niteliğine sahip kişiler arasından çevre, şehircilik ve iklim değişikliği bakanı (bakan) tarafından üç yıl süre ile görevlendirilir ve üyeler gerektiğinde süresi dolmadan görevden alınabilir.

8. Maddenin (3) numaralı fıkrası uyarınca Başkanlık, Ajansın yürütme organı olup Ajansı temsil yetkisini haizdir; başkan ve iki başkan yardımcısı ile hizmet birimlerinden oluşur. Başkan ve başkan yardımcıları Yönetim Kurulu tarafından atanır, Ajans başkanı olarak Yönetim Kurulu başkanı da atanabilir.

9. (4) numaralı fıkrada Danışma Kurulu düzenlenmiştir. Yönetim Kuruluna danışmanlık etmek ve tavsiyelerde bulunmak üzere oluşturulan Danışma Kurulu, Ajansın faaliyet alanlarında temayüz etmiş kişiler ile yükseköğretim kurumu, özel sektör ve kamu kurum ve kuruluşları çalışanları arasından olmak üzere on bir üyeden oluşur ve üyeler bakan tarafından üç yıl süre ile görevlendirilir. Üyeler gerektiğinde süresi dolmadan bakan tarafından görevden alınabilir.

10. (5) numaralı fıkrada ise Ajans organları ile hizmet birimlerinin görev ve yetkileri, üyelerinin atanması, teşkilat yapısı ile çalışmasına ilişkin usul ve esasların Hazine ve Maliye Bakanlığı, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ile Strateji ve Bütçe Başkanlığının görüşü alınarak Bakanlık tarafından çıkarılan yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Anılan fıkrada yer alan “…görev ve yetkileri, üyelerinin atanması, teşkilat yapısı ile çalışmasına ilişkin usul ve esaslar,…” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

11. Kanun’un 6. maddesinde Ajansta 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi personelin istihdam edileceği belirtilmiştir.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

12. Dava dilekçesinde özetle; Ajansın kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerini kamu görevlileri eliyle yürüteceği, Ajansın organlarının üyeleri ile hizmet birimlerinde istihdam edilen görevlilerin statüsünün Anayasa’nın 128. maddesi kapsamında diğer kamu görevlisi niteliğinde olduğu, bu bağlamda personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülüklerinin kanunla düzenlenmesi gerektiği, dava konusu kuralla Ajans organları ile hizmet birimlerinin görev ve yetkileri ile üyelerinin atanması, teşkilat yapısı ile çalışmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesinin tamamen idareye bırakıldığı, temel ilke ve sınırlarının tespit edilmediği, bu nedenle idarenin keyfî işlemleriyle vatandaşların eşit şekilde kamu hizmetine girme haklarının ihlal edilebileceği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 6., 7., 70., 123., 124., 128. ve 153. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

13. Kural, Ajans organları ile hizmet birimlerinin görev ve yetkileri, üyelerinin atanması, teşkilat yapısı ile çalışmasına ilişkin usul ve esasların Hazine ve Maliye Bakanlığı, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ile Strateji ve Bütçe Başkanlığının görüşü alınarak Bakanlık tarafından çıkarılan yönetmelikle belirleneceğini öngörmektedir.

14. Anayasa'nın 7. maddesinde "Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez." denilmektedir. Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) ait olması ve bu yetkinin devredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Bu hükme yer veren Anayasa'nın 7. maddesinin gerekçesinde yasama yetkisinin parlamentoya ait olması "demokrasi rejimini benimseyen siyasi rejimlerde kaçınılmaz bir durum" olarak nitelendirilmiştir. Ayrıca gerekçede "Millet adına kanun koyma yetkisini yasama meclisi yerine getirir. Bu yetki devredilemez. Ancak, Anayasanın 99 ve 129 uncu maddeleri hükümleri saklıdır." denilmek suretiyle bu ilkenin anlamı ve istisnaları belirtilmiştir. Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere yasama yetkisinin devredilemezliği, esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasa'nın 7. maddesi ile yasaklanan, kanun yapma yetkisinin devredilmesidir.

15. Türevsel nitelikteki düzenleyici işlemler bakımından yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir kanun kuralı ile sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın yürütmenin düzenlemesine bırakılması Anayasa'nın belirtilen maddesine aykırılık oluşturur. Bununla birlikte yasama organının temel ilkeleri ve çerçeveyi kanunla belirlendikten sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz (AYM, E.2011/42, K.2013/60, 9/5/2013; E.2019/36, K.2021/15, 4/3/2021, § 57).

16. Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini açıkça öngörmediği konularda kanunda genel ifadelerle düzenleme yapılarak ayrıntıların tanzim edilmesinin yürütmenin türevsel nitelikteki düzenleyici işlemlerine bırakılması mümkündür. Anayasa’da münhasıran kanunla düzenleme yapılması öngörülmeyen konularda yasamanın asliliği ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri haricinde geçerli olan yürütmenin türevselliği ilkeleri gereği idari işlemlerin kanuna dayanması zorunluluğu vardır. Ancak bu durumda kanunda belirlenmesi gereken çerçeve, Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü durumdakinden çok daha geniş olabilecektir (AYM, E.2018/91, K.2020/10, 19/2/2020, § 110; E.2019/36, K.2021/15, 4/3/2021, § 56).

17. Anayasa’nın 128. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür./ Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükümlerini içermektedir.

18. Anayasa’nın anılan maddesinin ikinci fıkrasıyla memurlar ve diğer kamu görevlileri özlük hakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Bu bakımdan Ajansın organlarının üyelerinin Anayasa’nın anılan maddesinde yer alan diğer kamu görevlilerinden olup olmadığının belirlenmesi önem taşımaktadır. Bunun için de öncelikle Ajansın organları ile hizmet birimlerindeki görevlilerin yaptığı hizmetin Anayasa’nın söz konusu maddesinde belirtilen, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olup olmadığının tespiti gerekir.

19. Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih, kanun koyucunun takdir alanı içindedir. Diğer kamu görevlileri kavramı, söz konusu asli ve sürekli görevlerde kamu hukuku ilişkisiyle çalışan fakat memur olmayan kişileri kapsamaktadır.

20. Kamu hizmeti, geniş tanımıyla devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen çevrenin korunması ve iyileştirilmesi hizmeti de niteliği gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir.

21. Anayasa’nın 123. maddesinde “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir./ İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır./ Kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur.” denilmektedir. Ajans 7261 sayılı Kanun ile kurulmuştur. Kanunla kurulduğu, görev ve yetkileri, bunları kullanmasındaki usul ve esasları, ayrıcalıkları, gelirleri, merkezî idare ile bağlantıları gözönünde bulundurulduğunda Ajansın bir kamu tüzel kişisi olduğu değerlendirilmektedir.

22. Kamu tüzel kişisi olduğu tespit edilen Ajansın Kanun’un 4. maddesinde belirtilen görevlerinin kamu hizmeti niteliğinde olduğu açıktır. Ajansın Yönetim ve Danışma Kurulu üyelerinin çevrenin korunmasıyla ilgili asli sorumluluğu bulunan ve icrai yetki kullanımını gerektiren bir alanda görev yaptıkları, üyelik görevinin geçici bir nitelik taşımayıp sürekli olduğu dikkate alındığında üyelerin yerine getireceği görevin asli ve sürekli nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda Ajansın Yönetim ve Danışma Kurulu üyeleri ile başkan ve başkan yardımcılarının diğer kamu görevlisi statüsünde olduğu sonucuna varılmıştır.

23. Kanun’un 1. maddesinde Kanun’un amacı çevre kirliliğini önlemek ve yeşil alanların korunmasına, iyileştirilmesine ve geliştirilmesine katkı sağlamak, döngüsel ekonomi ve sıfır atık yaklaşımı doğrultusunda kaynak verimliliğini artırmak ile ulusal ölçekte depozito yönetim sistemi kurulmasına, işletilmesine, izlenmesine ve denetimine yönelik faaliyetlerde bulunmak üzere Ajansın kurulması şeklinde belirlenmiştir. 4. maddede Ajansın Bakanlıkça belirlenen çevre strateji ve politikaları doğrultusunda yapacağı faaliyetler, 5. maddede ise Ajansın organları ile bu organların oluşumu düzenlenmiştir. Buna karşılık Kanun’da Ajans organları olan Yönetim Kurulu, Başkanlık ve Danışma Kurulunun görev ve yetkilerine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

24. Söz konusu düzenlemeler dikkate alındığında Kanun’da üyelerin sayısı, nitelikleri, hangi makam tarafından atanacağı ve görev süreleriyle ilgili bazı hususların belirli bir ölçüde düzenlendiği söylenebilir ise de Ajans organları olan Yönetim Kurulu, Başkanlık ve Danışma Kurulunun görev ve yetkilerine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı gibi Ajansın teşkilat yapısı ile çalışmasına ilişkin usul ve esaslarla ilgili temel hususlar hakkında herhangi bir düzenleme de yoktur. Ayrıca Kanun’da Ajans hizmet birimleriyle ilgili 6. maddede yer alan Ajansta görev yapacak personelin 4857 sayılı Kanun kapsamında istihdam edileceğine ilişkin hüküm dışında bir düzenleme de yer almamaktadır. Bu itibarla Kanun’da Ajans hizmet birimlerinin Ajanstaki görev ve yetkileri, teşkilat yapısı ile çalışmasına ilişkin usul ve esasların ne olduğuna dair bir belirleme bulunmamaktadır.

25. Bu itibarla Ajans organları ile hizmet birimlerinin görev ve yetkileri, üyelerinin atanması, teşkilat yapısı ile çalışmasına ilişkin usul ve esaslarına ilişkin temel ilke ve çerçevenin Kanun’da düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla söz konusu hususların Bakanlık tarafından çıkarılan yönetmelikle belirleneceğine yönelik kuralın yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.

26. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 7. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 2., 123. ve 128. maddelerine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 7. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2., 123. ve 128. maddeleri yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 6., 70., 124. ve 153. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

B. Kanun’un 7. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makamca belirlenir.” İbaresinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

27. Dava dilekçesinde özetle; Ajansın başkanına, yardımcılarına ve personeline yapılacak ayni ve nakdî ödemelere ilişkin düzenlemelerin Anayasa’nın öngördüğü usul ve esaslar dâhilinde düzenlenmesi gerektiği, nitekim bu çalışanların Anayasa’nın 128. maddesi bağlamında diğer kamu görevlisi niteliğinde olduğu, herhangi şart öngörülmeksizin, temel ilkeler ve çerçeve belirlenmeksizin ayni ve nakdî ödemeleri tespit etme yetkisinin idareye bırakılmasının idareye geniş ve sınırsız bir takdir yetkisinin tanınması sonucunu doğurduğu, bu durumun başkan yardımcıları ile personel arasında keyfî uygulamalara neden olabileceği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 6., 7., 10., 123., 128. ve 153. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

28. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13., 49., 53., 54., 55. ve 128. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

29. 7261 sayılı Kanun’un 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasında Ajans başkanına, yardımcılarına ve personeline mali ve sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarının; 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) ek 11. maddesi uyarınca belirlenen emsali personele mali ve sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçmemek üzere Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makamca belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Anılan fıkrada yer alan “…Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makamca belirlenir.” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

30. Dava konusu kuralla Ajans başkanına, yardımcılarına ve personeline mali ve sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı yönünden 375 sayılı KHK’nın ek 11. maddesine atıf yapılmak suretiyle bir üst limit belirlenmektedir. Bununla birlikte kuralla söz konusu ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarının üst limiti aşmayacak şekilde nasıl belirleneceğine ilişkin olarak Kanun’da bir düzenleme bulunmadığı gibi alt limitin ne olacağına dair bir hüküm de yoktur. Dolayısıyla kuralla tanınan yetkinin kapsam ve sınırının belirli ve öngörülebilir olduğu söylenemez. Bu itibarla kamu görevlisi statüsünde bulunan başkan ve yardımcılarının mali haklarının kanunla düzenlenmemiş olması Anayasa’nın 128. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

31. Anayasa’nın 49. maddesinde; çalışmanın herkesin hakkı ve ödevi olduğu, devletin çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı belirtilmiştir. Anayasa’nın “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı 55. maddesinde de “Ücret emeğin karşılığıdır./ Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.” denilmektedir.

32. Anayasa’nın 51. maddesinde güvenceye bağlanan sendika hakkı, demokratik toplumun temeli olan örgütlenme özgürlüğünün bir parçasıdır. Örgütlenme özgürlüğü, bireylerin kendi menfaatlerini korumak için kolektif oluşumlar meydana getirerek bir araya gelebilme özgürlüğüdür. Bu özgürlük, bireylere topluluk hâlinde siyasal, kültürel, sosyal ve ekonomik amaçlarını gerçekleştirme imkânı sağlar. Sendika hakkı da çalışanların bireysel ve ortak çıkarlarını korumak amacıyla bir araya gelerek örgütlenebilme serbestîsini gerektirmekte ve bu niteliğiyle örgütlenme özgürlüğünün bir parçası olarak görülmektedir (AYM, E.2013/1, K.2014/161, 22/10/2014).

33. Sendika hakkı, çalışanların ve çalıştıranların sadece istedikleri sendikaları kurmaları ve bunlara üye olmaları yolunda bir hakla sınırlı kalmamakta, aynı zamanda oluşturdukları tüzel kişiliklerin varlığının ve bu tüzel kişiliklerin kendine özgü faaliyetlerinin de garanti altına alınmasını içermektedir. Üyelerinin ekonomik ve sosyal ortak menfaatlerini korumak ve geliştirmek amacıyla kurulan sendikalar ve bunların üst kuruluşlarının iş uyuşmazlığı çıkarması, toplu görüşme ve toplu iş sözleşmesi yapması, grev ve lokavt kararı vermesi ve uygulaması da sendika hakkının gereklerindendir (AYM, E. 2014/177, K.2015/49, 14/5/2015).

34. Anayasa koyucu; sendika hakkının bir unsuru olan toplu iş sözleşmesi hakkını, 53. maddede özel olarak düzenlemiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.” denildikten sonra devamındaki fıkrada “Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

35. Anayasa’nın 54. maddesinde ise toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması hâlinde işçilerin grev hakkına sahip oldukları, grev ve lokavtın yasaklanabileceği veya ertelenebileceği, grev ve lokavtın yasaklandığı veya ertelendiği durumlarda ertelemenin sonunda uyuşmazlığın Yüksek Hakem Kurulunca çözüleceği, uyuşmazlığın her safhasında tarafların da anlaşarak Yüksek Hakem Kuruluna başvurabilecekleri, Yüksek Hakem Kurulu kararlarının kesin ve toplu iş sözleşmesi hükmünde olduğu belirtilmiştir (AYM, E.2017/27, K.2017/117, 12/7/2017, § 22).

36. Kanun’un 6. maddesinde 4857 sayılı Kanun’a tabi personel istihdam edileceği belirtilmekte olup iş mevzuatı hükümlerine göre istihdam edilen Ajans personelinin işçi statüsünde bulundukları ve toplu iş sözleşmesi ile grev haklarına sahip oldukları açıktır.

37. Toplu iş sözleşmesi hakkı; işçilere, üyesi bulundukları sendikalar aracığıyla işverenle karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla görüşme ve anlaşma yapabilme yetkisi tanıyan sendikal bir haktır. Ajans personeline verilebilecek mali ve sosyal hak ve yardımlar yönünden dava konusu kuralla üst sınırın belirlenmesi, norm alanını daralttığı için sendika özgürlüğünün birer parçası olan toplu iş sözleşmesi ve grev haklarını sınırlamaktadır.

38. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre toplu iş sözleşmesi ve grev haklarına sınırlama getiren düzenlemelerin öncelikle kanunla yapılması gerekir.

39. Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında, toplu iş sözleşmesi ve grev haklarını sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp kanuni düzenlemelerin keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerekir.

40. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, kişilerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.

41. Kuralla Ajansta istihdam edilecek personele ücret ve diğer tüm mali ve sosyal haklar kapsamında yapılacak ödemelerin kapsamı düzenlenmemiş olup bu kapsamın üst sınırının 375 sayılı KHK’nın ek 11. maddesi uyarınca belirlenen emsali personele mali ve sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçmemek üzere Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makamca belirleneceği öngörülmüştür. Kural, toplu iş sözleşmesinde işçi ve işveren arasında müzakerelerle belirlenebilecek olan mali hakların üst sınırının belirlenmesi yetkisini tamamıyla Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makamın takdir yetkisine bırakmakta olup bu yönüyle toplu iş sözleşmesinin işçiler lehine olabilecek hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağıyla ilgili olarak bir belirlemenin yapılmadığı anlaşılmaktadır. İşçilerin toplu iş sözleşmesinden doğan hakların saklı tutulduğuna ilişkin bir hükmün öngörülmemiş olması toplu sözleşme hakkından doğan anayasal güvencelerin korunup korunmadığı hususunda belirsizliğe yol açmaktadır. Bu da toplu sözleşme hakkına ilişkin temel çerçeve ve ilkelerin kanunla belirlenmediğini göstermektedir.

42. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13., 49., 53., 54., 55. ve 128. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Muhterem İNCE bu görüşe katılmamıştır.

Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 13., 49., 53., 54., 55. ve 128. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 6., 7., 10., 123., 128. ve 153. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

C. Kanun’un 17. Maddesiyle 2872 Sayılı Kanun’un 20. Maddesinin Birinci Fıkrasının (e) Bendinin Birinci Paragrafının Birinci Cümlesinde Yer Alan “…sürecine başlamadan veya bu süreci tamamlamadan inşaata başlayan ya da faaliyete geçenlere yapılan…” İbaresinin “…süreci tamamlamadan inşaata başlayan ya da faaliyete geçenlere…” Şeklinde Değiştirilmesinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

43. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla çevresel etki değerlendirmesi (ÇED) sürecine başlamadan inşaata başlama ya da faaliyete geçme fiilinin idari para cezasının ve eski hâle getirme yükümlülüğünün konusu olmaktan çıkarıldığı, nitekim kuralla yapılan değişiklik sonucunda ÇED sürecine başlamadan inşaata başlama ya da faaliyete geçme şeklindeki fiile idari yaptırımın uygulanamayacağı ve faaliyet alanının eski hâle getirilmesine yönelik yükümlülüğe hükmedilemeyeceği, bu suretle ÇED sürecine başlama gerekliliğinin ortadan kaldırıldığı, bu itibarla kuralın çevresel denge ve uyum bakımından ölçülü olmadığı, bu durumun çevreyi telafisi mümkün olmayacak zararlara uğratacağı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 13., 17., 56., 63. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

44. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgileri nedeniyle Anayasa’nın 48. maddei yönünden de incelenmiştir.

45. 2872 sayılı Kanun’un idarî nitelikteki cezaların belirlendiği 20. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin birinci cümlesinde ÇED süreci tamamlamadan inşaata başlayan ya da faaliyete geçenlere proje bedelinin yüzde ikisi oranında idarî para cezasının verileceği, ikinci cümlesinde de cezaya konu olan durumlarda yatırımcının faaliyet alanını eski hâle getirmekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Anılan birinci cümlede yer alan “…süreci tamamlamadan inşaata başlayan ya da faaliyete geçenlere …” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

46. Anayasa'nın "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48. maddesinin birinci fıkrasında,"Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir." denilmek suretiyle çalışma özgürlüğünün bir parçası olan özel teşebbüs özgürlüğü "herkes" yönünden güvenceye bağlanmıştır. Özel teşebbüs özgürlüğü, her gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin tercih ettiği alanda iktisadi-ticari faaliyette bulunmak üzere teşebbüs kurabilmesini, dilediği mesleki faaliyete girebilmesini ve faaliyeti ile mesleğini devletin veya üçüncü kişilerin müdahalesi olmaksızın dilediği biçimde yürütebilmesini ifade etmektedir (AYM, E.2015/34, K.2015/48, 13/5/2015).

47. Dava konusu kuralla, ÇED süreci başlamadan inşaata başlayan ya da faaliyete geçenlere yaptırım uygulanmasının öngörülmesi Anayasa’nın 48. maddesinde güvence altına alınan teşebbüs özgürlüğüne sınırlama getirmektedir.

48. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir.

49. Buna göre teşebbüs özgürlüğüne sınırlama getirilirken temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimini düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesinin gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Anayasa’nın söz konusu maddesi uyarınca teşebbüs özgürlüğüne getirilen sınırlamaların kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebeplerine ve ölçülülük ilkesine uygun olması gerekir.

50. Bu kapsamda teşebbüs özgürlüğünü sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.

51. Esasen temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.

52. 2872 sayılı Kanun’un idari nitelikteki cezaların belirlendiği 20. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin birinci cümlesinde ÇED sürecini tamamlamadan inşaata başlayan ya da faaliyete geçenlere proje bedelinin yüzde ikisi oranında idari para cezasının verileceği, ikinci cümlesinde de cezaya konu olan durumlarda yatırımcının faaliyet alanını eski hâle getirmekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Anılan birinci cümlede yer alan “…süreci tamamlamadan inşaata başlayan ya da faaliyete geçenlere …” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. Teşebbüs özgürlüğüne getiren kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğundan kanunilik şartını taşıdığı anlaşılmaktadır.

53. Kuralın Anayasa’nın 13. maddesine uygunluğu denetlenirken sınırlamayı haklı kılan sebebin, başka bir ifadeyle söz konusu sınırlamanın meşru amacının bulunup bulunmadığının da ortaya konulması gerekmektedir.

54. Anayasa’nın 48. maddesinde teşebbüs özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da o hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevler, özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebilir.

55. Anayasa’nın 56. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir./ Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.” denilmektedir.

56. 2872 sayılı Kanun’un 1. maddesine göre Kanun’un amacı, bütün canlıların ortak varlığı olan çevrenin, sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasını sağlamaktır. Kanun’un 2. maddesinde ÇED, gerçekleştirilmesi planlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerinin belirlenmesinde, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin, seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin belirlenerek değerlendirilmesinde ve projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmalar şeklinde tanımlanmıştır. Dava konusu kuralla, ÇED sürecini tamamlamadan inşaata başlayan ya da faaliyete geçenler hakkında idari para cezası öngörülmektedir. Bu suretle kanun koyucunun kuralla, inşaata başlamadan ya da faaliyete geçmeden önce ÇED sürecinin tamamlanmasını sağlayarak gerçekleştirilmesi planlanan projelerin çevreye olabilecek olumsuz etkilerinin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesini amaçladığı anlaşılmaktadır. Bu yönüyle kişilerin teşebbüs özgürlüğüne sınırlama getiren kuralın devletin Anayasa’nın 56. maddelerinde belirtilen pozitif yükümlülükleri kapsamında kişilerin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşamalarının sağlanması biçiminde anayasal açıdan meşru bir sınırlama amacına sahip olduğu görülmektedir.

57. Diğer yandan Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca sınırlamanın ölçülü olup olmadığının da değerlendirilmesi gerekir. Anayasa’nın anılan maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.

58. Kanun’un 10. maddesinde gerçekleştirmeyi planladıkları faaliyetler sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmelerin ÇED raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlü oldukları, ÇED olumlu kararı veya “ÇED gerekli değildir.” kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatının verilemeyeceği, proje için yatırıma başlanamayacağı ve projenin ihale edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. ÇED’e tabi projeler ve stratejik çevresel değerlendirmeye tabi plan ve programlar ile konuya ilişkin usul ve esaslar ise 25/11/2014 tarihli ve 29186 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği’nde düzenlenmiştir. Dolayısıyla anılan Yönetmelik uyarınca ÇED’e tabi projelerde ÇED süreci tamamlanıp ÇED olumlu kararı alınmadan söz konusu projeyle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilmeyeceği gözetildiğinde proje için yatırıma başlanması veya projenin ihale edilmesi mümkün değildir.

59. ÇED süreci tamamlanmadan inşaata başlanmasını ya da faaliyete geçilmesinin yaptırıma bağlanmasının bu konuda caydırıcı bir etkiye neden olacağı gözetildiğinde kuralın söz konusu amaca ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez.

60. ÇED süreci tamamlanmadan inşaata başlamanın ya da faaliyete geçmenin yaptırıma tabi olmasını öngören kuralın çevresel değerlerin ve ekolojik dengenin tahribini, bozulmasını ve yok olmasını önleyerek tüm canlıların ortak varlığı olan çevrenin sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasını sağlamaya yönelik olduğu açıktır. Söz konusu yaptırıma karşı yargısal denetimin mümkün olduğu, dolayısıyla durum ile tedbir arasında bulunması gereken makul dengenin gözetilip gözetilmediğinin yargı mercilerince denetlenebileceği de gözetildiğinde kuralın öngördüğü sınırlamanın orantısız olmadığı sonucuna varılmıştır.

61. Öte yandan kuralda yer alan “…süreci tamamlamadan…” ibaresinin sürecin hiç başlamaması durumunu da kapsadığı gözetildiğinde kuralın ÇED sürecine başlamadan inşaata başlama ya da faaliyete geçme şeklindeki fiillere de idari yaptırım uygulanması imkânını ortadan kaldırmadığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda kuralın inşaata başlamak için ÇED sürecinin başlatılmasının yeterli olacağına dair yanlış algının düzeltilmesine yönelik olduğu değerlendirilmektedir.

62. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13., 48. ve 56. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, M. Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüşse de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 13. 48. ve 56. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 5., 17., 63. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

Ç. Kanun’un 28. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un 3. Maddesinin (j) Bendine Eklenen “… depozito yönetim sisteminin kurulması ve işletilmesi faaliyetlerine ilişkin olarak Türkiye Çevre Ajansının yapacağı mal ve hizmet alımları,” İbaresinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

63. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın depozito yönetim sisteminin kurulması ve işletilmesi faaliyetlerinde keyfîliğe neden olacağı, bu kapsamdaki alımlara ilişkin herhangi bir objektif ölçüte yer verilmediği, bu suretle idareye depozito yönetim sisteminin kurulması ve işletilmesi faaliyetlerine ilişkin olarak yapacağı mal ve hizmet alımları konusunda sınırsız bir takdir yetkisinin tanındığı, bu durumun kamu harcamalarının denetimsiz bir şekilde yapılmasına neden olacağı, kuralın kamu yararı amacı taşımadığı, temel ilke ve esasların kanunla belirlenmemesinin ayrımcı ve öngörülemez uygulamalara neden olarak teşebbüs özgürlüğünü sınırladığı, kural kapsamındaki mal ve hizmet alımları dolayısıyla hakları ihlal edilenlerin hak arama özgürlüğünü ve etkili başvuru haklarını kullanmalarının mümkün olmadığı, Ajansın yapacağı bu türden alımlar için rekabetçi piyasa koşullarının hazırlanamamasının tekelleşmeye ve Ajansın mali bakımdan zarara uğramasına neden olacağı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 7., 10., 13., 36., 40., 48., 123., 125. ve 167. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

64. 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (j) bendinde 3/3/2005 tarihli ve 5312 sayılı Deniz Çevresinin Petrol ve Diğer Zararlı Maddelerle Kirlenmesinde Acil Durumlarda Müdahale ve Zararların Tazmini Esaslarına Dair Kanun hükümleri kapsamında, acil müdahale planlarının hazırlanması ve bir olay meydana geldikten sonra kirliliğe müdahale ve acil müdahale planlarının icrası için acil olarak ihtiyaç duyulabilecek hizmet alımı ile araç, gereç ve malzeme alımı, depozito yönetim sisteminin kurulması ve işletilmesi faaliyetlerine ilişkin olarak Ajansın yapacağı mal ve hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun’a tabi olmadığı öngörülmüştür. Anılan bentte yer alan “…depozito yönetim sisteminin kurulması ve işletilmesi faaliyetlerine ilişkin olarak Türkiye Çevre Ajansının yapacağı mal ve hizmet alımları,” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

65. Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik bir devlet olduğu belirtilmiş, anılan maddeye ilişkin olarak Danışma Meclisinin kabul ettiği metnin gerekçesinde ise “Demokrasi, egemenliğin millete ait olduğu bir siyasi rejimdir.” denilmiştir. Demokratik devlette kamu kaynakları ve bu kaynakların kullanılmasına ilişkin yetki esas itibarıyla egemenliğin sahibi olan millete ait olduğundan idare, kurum ya da kuruluşların kamu kaynaklarını kullanırken tabi olacağı hükümlerin hesap verme yükümlülüğüne uygun şekilde düzenlenmesi gerekir.

66. Öte yandan kamu kaynağı kullanan idare, kurum ve kuruluşların mali işlemlerinin denetlenmesi anılan kaynağın kamu yararına uygun kullanılması ve esas sahibi olan topluma hesap verilmesini sağlamak bakımından demokratik devlet ilkesinin gereğidir. Başka bir ifadeyle demokratik devlet denetime açık ve şeffaf bir mali düzen kurmak, kişilerden kamu gücü kullanılarak toplanan vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerle yaratılan kaynağın kamu yararına uygun şekilde harcanmasını güvence altına alan yöntemleri geliştirmekle yükümlüdür.

67. Ayrıca Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesi teşebbüslerin devlete mal ve hizmet satımında fırsat eşitliği içinde yarışabilmesini zorunlu kılmaktadır. Kuşkusuz nesnel ve meşru sebeplerin bulunması hâlinde teşebbüsler arasında durumun gerektirdiği ölçüde farklılıkların oluşturulması, bu bağlamda kamuya mal ve hizmet satımında objektif şartlara dayanan birtakım kriterlerin belirlenmesi mümkündür. Ancak belirlenecek şartların teşebbüsler arasında fırsat eşitliğini ortadan kaldıracak mahiyette olmaması gerekir.

68. Bu itibarla saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerinin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerinden kaynaklanan ve kamunun mal ve hizmet alımlarında dikkate alınması gereken anayasal ilkeler olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla kamu kaynağı kullanan kamu kurumlarının mal ve hizmet alımlarının saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerine dayalı olarak gerçekleştirilmesi anayasal bir zorunluluktur.

69. Anayasa’nın 2. maddesi kapsamında hukuk devleti ilkesinin unsurları arasında yer alan hukuki güvenlik ilkesi kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlarken belirlilik ilkesi ise kanunların hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir.

70. Belirlilik ilkesi; düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesini değil bunların kanun metninde kurallaştırılmasını gerekli kılar. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Buna karşılık söz konusu düzenlemelerin tamamının aynı kanunda yapılması zorunlu olmayıp incelenen kanun dışındaki kanunlar ya da kanunlarla yapılmış olması da belirlilik ilkesi açısından yeterlidir.

71. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri kural olarak 4734 sayılı Kanun kapsamında yürütülmektedir. Mal ve hizmet alımı ihaleleri ile ilgili olarak anılan Kanun’da saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik ve kamuoyu denetimi ilkeleri esas alınmıştır. Kamu ihalelerinde bu Kanun’un uygulanmasını zorunlu kılan bir Anayasa hükmü bulunmadığından, kanun koyucunun kamu ihaleleri yönünden farklı usuller benimsemesinde anayasal açıdan bir engel yoktur (AYM, E.2017/33, K.2019/20, 10/4/2019, § 102). Bununla birlikte kanun koyucunun belirleyeceği usullerin saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerini temin etmesi anayasal bir mecburiyettir.

72. Dava konusu kuralla öngörülen istisna ise depozito yönetim sisteminin kurulması ve işletilmesi faaliyetlerine ilişkin olarak Ajansın yapacağı mal ve hizmet alımlarıdır.

73. 7261 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (ç) bendinde depozito yönetim sistemi, Bakanlıkça belirlenen ve belirli bir depozito bedeli alınarak piyasaya sürülen ürünlerin tüketilmesi/kullanılması sonrasında iade alınması ve depozito bedelinin geri ödenmesine dayalı sistem şeklinde tanımlanmıştır. Kamu tüzel kişiliği niteliğine sahip, anılan Kanun’da belirtilen hususlar dışında özel hukuk hükümlerine tabi Ajansın Kanun’un 4. maddesinde belirlenen faaliyetleri dikkate alındığında rekabet gücünün yüksek olması, hızlı hareket edebilmesi ve bu anlamda ihalelerin süratle yapılması amacıyla farklı usullerin benimsenmesi anlaşılabilir bir durumdur.

74. Bununla birlikte kuralın anayasallık denetiminde değerlendirilmesi gereken asıl mesele, Ajansın hangi usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağının, mal ve hizmet alımlarında hangi kanuni hükümlere bağlı olacağının ve öngörülen usullerin saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerini esas aldığının belirli olup olmadığıdır. İncelenen kuralda söz konusu mal ve hizmetler 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulmakla birlikte buna ilişkin herhangi başka bir usul de düzenlenmemiştir. Ajansın söz konusu mal ve hizmet alımlarında hangi usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağı, mal ve hizmet alımlarında hangi kanuni hükümlere bağlı olacağı belirli değildir. Bu durumda istisna getirilen alana ilişkin ihalelerde saydamlık, hesap verilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik ilkelerinin güvenceye alındığı söylenemez.

75. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Muammer TOPAL, İrfan FİDAN ve Muhterem İNCE bu görüşe katılmamışlardır.

Kural; Anayasa’nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 5., 7., 10., 13., 36., 40., 48., 123., 125. ve 167. maddeleri yönünden incelenmemiştir.

IV. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

76. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.” denilmekte; 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanarak Mahkemenin gerekli gördüğü hâllerde Resmî Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir.

77. 7261 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (5) numaralı fıkrasında yer alan “...görev ve yetkileri, üyelerinin atanması, teşkilat yapısı ile çalışmasına ilişkin usul ve esaslar,...” ibaresi ile 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “...Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makamca belirlenir.” ibaresinin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince iptal hükmünün kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

V. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

78. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralların uygulanmaları hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğabileceği belirtilerek yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

24/12/2020 tarihli ve 7261 sayılı Türkiye Çevre Ajansının Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

A. 28. maddesiyle 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin (j) bendine eklenen “...depozito yönetim sisteminin kurulması ve işletilmesi faaliyetlerine ilişkin olarak Türkiye Çevre Ajansının yapacağı mal ve hizmet alımları,” ibaresine yönelik yürürlüğün durdurulması talebinin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,

B. 1. 5. maddesinin (5) numaralı fıkrasında yer alan “...görev ve yetkileri, üyelerinin atanması, teşkilat yapısı ile çalışmasına ilişkin usul ve esaslar,...” ibaresine,

2. 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “...Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makamca belirlenir.” ibaresine,

yönelik iptal hükümlerinin yürürlüğe girmelerinin ertelenmeleri nedeniyle bu ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE,

C. 17. maddesiyle 9/8/1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin birinci paragrafının birinci cümlesinde yer alan “...sürecine başlamadan veya bu süreci tamamlamadan inşaata başlayan ya da faaliyete geçenlere yapılan...” ibaresinin “...süreci tamamlamadan inşaata başlayan ya da faaliyete geçenlere...” şeklinde değiştirilmesine yönelik iptal talebi 16/2/2023 tarihli ve E.2021/27, K.2023/26 sayılı kararla reddedildiğinden bu değişikliğe ilişkin yürürlüğün durdurulması talebinin REDDİNE,

16/2/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI. HÜKÜM

24/12/2020 tarihli ve 7261 sayılı Türkiye Çevre Ajansının Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

A. 5. maddesinin (5) numaralı fıkrasında yer alan “...görev ve yetkileri, üyelerinin atanması, teşkilat yapısı ile çalışmasına ilişkin usul ve esaslar,...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, iptal hükmünün, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

B. 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “...Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makamca belirlenir.” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, iptal hükmünün, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, Muhterem İNCE’nin karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. 17. maddesiyle 9/8/1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin birinci paragrafının birinci cümlesinde yer alan “...sürecine başlamadan veya bu süreci tamamlamadan inşaata başlayan ya da faaliyete geçenlere yapılan...” ibaresinin “...süreci tamamlamadan inşaata başlayan ya da faaliyete geçenlere...” şeklinde değiştirilmesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, M. Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ile Selahaddin MENTEŞ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

Ç. 28. maddesiyle 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin (j) bendine eklenen “...depozito yönetim sisteminin kurulması ve işletilmesi faaliyetlerine ilişkin olarak Türkiye Çevre Ajansının yapacağı mal ve hizmet alımları,” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Muammer TOPAL, İrfan FİDAN ile Muhterem İNCE’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

16/2/2023 tarihinde karar verildi.