İŞ KANUNU’NUN 25.MADDESİNDE BELİRTİLEN HALLERDEN DOLAYI KURAL OLARAK, İŞÇİYE ÖNCEDEN İHTAR VERİLMESİNE GEREK OLMADIĞI KABUL EDİLMELİDİR

T.C.

Yargıtay

9. Hukuk Dairesi         

2019/3480 E. 

2019/20857 K.

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 31. HUKUK DAİRESİ
MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 11. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve sendikal tazminata hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu kısmen kabulü ile; HMK.’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne, davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine sendikal tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 01/05/2009-04/03/2016 tarihleri arasında makine operatörü olarak çalıştığını, iş akdinin sendikal faaliyetleri nedeniyle feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, , davacının iş akdinin işverenin bir başka işçisine mesai arkadaşlarının yanında sataşması sebebiyle sona erdirildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, “… davacının işyerinde sendikal faaliyetlerde bulunmasının davalı işvereni rahatsız ettiği, bu nedenle işyerinde daha önce performans ölçümü hiç yapılmadığı ve performans kriterleri belirlenmediği halde davacının performansı ile ilgili tutanak tutulduğu, genel müdür yardımcısının bu performans bahanesi ile davacının çalıştığı yere giderek iş arkadaşlarının içinde rencide edici ve küçük düşürücü bir şekilde performansının düşük olduğunu belirterek bir süre izlediği, daha sonra çalıştığı makinadan kaldırarak kendisinin çalışmaya başladığı, 3-4 saatlik bir çalışma sonrasında davacıya hitaben bak demek ki bu sayı tutturulabiliyormuş dediği, bunun üzerine davacının ona hitaben “benimle sorununuz mu var? Ekmeğimle oynayanın ekmeğiyle oynarım.” diyerek tepki gösterdiği, bu olay nedeniyle davacının iş akdinin feshedildiği, esasen baştan beri yapılanların bir kurgu olduğu, gizlenen amacın sendikal faaliyetlerinden rahatsızlık duydukları davacının iş akdinin feshi olduğu, ancak böyle bir kurgu ile sendikal nedenin perdelenmeye çalışıldığı…” gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ç) İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince “.. davacının şahsi dosyası içerisinde dosyaya ibraz edilen 01.03.2016 tarihli tutanak sureti, işverence yapılan soruşturmada dinlenen tanık beyanları, mahkemece dinlenen tanık anlatımları hep birlikte ele alındığında; davacı hakkında 29.02.2016 tarihi itibariyle verimine ilişkin tutanak tutularak savunmasının alındığı, aynı gün davalı işyerinde genel müdür yardımcısı olan …’ın davacının performansının düşük olduğunu söyleyerek bir süre başında davacının çalışmasını izlediği, bu sırada davacının “ekmeğiyle oynayanın ekme ile oynayacağı”na dair bir söylemi olduğu, davacı tanığı …’nin beyanında, 7 yıldır işyerindeki üretim rakamlarının aynı olduğu belirtilmiştir. Bu durumda genel müdür yardımcısı olan şahsın diğer çalışanların önünde davacının başına giderek bir süre çalışmasını izlemesi, davacı üzerinde bir baskı oluşturduğundan bu davranışa tepki göstermesinin hayatın olağan akışına uygun olduğu, bunun yanı sıra işçinin hatalı davranışı nedeniyle fesih dışında bir başka disiplin cezası ile aynı sonuca ulaşmak mümkün iken iş sözleşmesinin feshedilmesinin feshin son çare olması ve ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil edeceği, davacının hatalı olduğu ileri sürülen yukarıda açıklanan davranışı, amirinin diğer çalışanlar yanında kendisine yönelik verimsiz olduğu suçlamasında bulunması ve başında bir süre çalışmasının izlenmesi eylemine bir tepki olarak gerçekleştirildiğinden, hakaret olarak değerlendirilemeyeceği, iş bu sözlü tepki sonrasında davranış nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilmesinin, feshin son çare olması ve ölçülülük ilkesine uygun olmayıp bu nedenle yapılan fesih geçersiz olduğu, davalı işyerinde çalışan işçi sayısının 97 olduğu, sendikalı işçi sayısının ise 52 olduğu, davacının da 11.02.2016 tarihi itibariyle … Sendikası üyesi olduğu, mahkemece dinlenen tanıklardan …’in davalı işyeri işçisi olmayıp sendikanın İstanbul şube başkanı olduğu, diğer davacı tanığı …’nin beyanında davacı ile birlikte 2005 yılı sonlarına doğru sendika faaliyetlerine başladıklarını, davalı şirketin sendikal faaliyetlerini tasvip etmiyor diyemeyeceğini, bu konuda olumsuz tavır görmediğini beyan ettiği anlaşılmaktadır. Davalı işyerinde davacı çalıştığı süreçte 53 sendikalı işçi varken müzekkere cevabının verildiği 18.07.2016 tarihinde 52 sendikalı işçinin çalışıyor olmasından, işverence sendikal sebeple işten çıkartılan veya bu sebeple istifa eden işçinin kayıtlarda görülmediği ve dosyaya yansımadığı, bu durumda ispat yükü üzerinde bulunan davacının, tanıklarından Baki’nin sendikal nedenle fesih iddiasını doğrulamadığı, diğer davacı tanığının işyeri çalışanı olmayıp sendika şube müdürü olması sebebiyle beyanının tek başına hükme esas alınamayacağı, bu durumda davacının, iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiasını şüpheden uzak somut delillerle ispat edemediği anlaşıldığından ilk derece mahkemesinin bu yöndeki kararının hatalı olduğu, yapılan açıklamalar çerçevesinde; dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri ile kamu düzeni dikkate alındığında davalı tarafın istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan yönlerden kabulüne, ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasına..” davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiştir.
E) Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı ve davacı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.
F) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez.
Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
Somut uyuşmazlıkta; davacının iş sözleşmesi 04.03.2016 tarihli Gaziosmanpaşa 8. Noterliğinden düzenlenen … yevmiye numaralı ihtarnameyle ve; 29.02.2016 tarihinde mesai arkadaşlarınızın yanında amirinize karşı geldiğiniz için 25/ II- d maddesine göre yapılan fesih bildirimini 04.03.2016 tarihinde imzalamaktan imtina ettiğiniz tespit edilmiştir, bu husus tutanak altına alınmıştır. 04.03.2016 tarihinde fesih bildirimin yapılacağı sırada imzalamadığını fesih ihbarını noter kanalıyla kanununun 25/ II- d maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiği hususu tarafınıza ihtaren bildirilmiştir. ” denilerek feshedilmiştir.
Dosya kapsamındaki belgelerden, davacının işyerinde amirine hitaben ekmeğimle oynayanın ekmeğiyle oynarım” dediği sabit olup davacının söz konusu eylemi değerlendirildiğinde, davacının iş sözleşmesinin feshi haklı neden ağırlığında olmasa da davacının eylemlerinin işyerinde olumsuzluğa neden olduğu anlaşıldığından feshin geçerli nedene dayandığının kabulü gerekmektedir. Bölge adliye mahkemesince davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
Bu sebeple, Bölge Adliye Mahkemesinin kararınin bozularak İş Kanunu’nun 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Hüküm: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1.Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesi’nin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-)Davalı tarafça yapılan feshin geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından davanın REDDİNE,
3-)Alınması gereken 44,40 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 15,20 TL karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-)Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı tebligat, müzekkere ve dosya masrafı olarak 678 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-)Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, kesin olarak 25.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.