İŞÇİ 'AYRIMCILIK TAZMİNATI' ALABİLİR Mİ? İŞTE YARGITAY'IN EMSAL KARARI..

T.C.
YARGITAY
DOKUZUNCU HUKUK DAİRESİ

Esas : 2016/20154
Karar : 2019/3153
Tarih : 11.02.2019

İŞVERENİN EŞİT DAVRANMA BORCUNA AYKIRI DAVRANMASI
4857 s. İş K5

ÖZET

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır. Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır. Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin ücretinin emsali işçiden az ödenmesi 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde belirtilen ayrımcılık kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, davacının eşit davranma borcuna aykırılık (ayrımcılık) tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş ise de HUMK.nun 438. maddesi gereğince davalı Senapa Stampa Ambalaj San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01.10.2006 tarihinden itibaren davalı ... Hiz. ve Dan. A.Ş. sigortalısı olarak diğer davalı .... Ambalaj San. ve Tic. A.Ş.'ye ait iş yerinde çalışmaya başladığını ve halen çalışmakta olduğunu, işyerindeki görevinin kolileme elemanı olduğunu, asgari ücret üzerinden maaş aldığını, davalılar arasında alt işveren- üst işveren ilişkisi bulunmadığı gibi söz konusu ilişkide açık bir muvazaa bulunduğunu, davalı işverenlerin eşit davranma borcuna aykırı hareket ederek müvekkilini birçok hakkından mahrum bıraktığını, müvekkilinin alması gereken ikramiyenin ödenmediğini, yine alması gereken bayram harçlığı, yılbaşı yardımı, yıllık izin yardımı, yakacak yardımını alamadığını, ücret zammından 100 TL eksik yararlandığını iddia ederek, müvekkilinin baştan itibaren davalı ....Ambalaj San. ve Tic. A.Ş. işçisi olduğunun tespiti ile eşit davranma borcuna aykırılıktan doğan ve başta yılda 2 ikramiye olmak üzere mahrum kalınan haklar ile eşit davranma borcuna aykırılıktan kaynaklanan 4 aylık maaş tutarında tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı .....Ambalaj San. ve Tic. A.Ş. vekili, husumet itirazında bulunduklarını ve davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının müvekkili şirket işçisi olmadığından taleplerinin reddi gerektiğini, eşit davranma borcunun tüm işçilerin hiç bir fark gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesi anlamına gelmediğini, eşit davranma ilkesinin aynı görevi gören, aynı statüde bulunan çalışanlar açısından anlam ifade edeceğini, çalışan işçinin kıdemi, eğitim derecesi gibi özelliklerin de dikkate alınması gerektiğini, müvekkili şirketin eşit işlem borcuna aykırılık teşkil edecek bir eyleminin bulunmadığını, bu hususta ispat yükünün davacıda olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Hiz. ve Dan. A.Ş. vekili, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davalılar arasında muvazaalı bir iş ilişkisi olmadığını, işyerinde çalışanlar arasında ayrımcılık yapılmadığını, davacının alması gereken tüm haklarını aldığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, yasal süresi içinde davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki bilgi ve belgelere, delillerin taktirinde isabetsizlik görülmemesi ve özellikle hiç kimsenin kendi muvazaasına dayanamayacağının anlaşılmasına göre, bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise

“Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin ücretinin emsali işçiden az ödenmesi 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde belirtilen ayrımcılık kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, davacının eşit davranma borcuna aykırılık (ayrımcılık) tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 11/02/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.