İŞÇİLERİN GECE ÇALIŞMALARI YÖNÜNDEN HAFTALIK 45 SAAT OLAN YASAL ÇALIŞMA SINIRI AŞILMAMIŞ OLSA DA GÜNDE 7.5 SAATİ AŞAN ÇALIŞMALAR İÇİN FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ ÖDENMELİDİR

T.C.

YARGITAY

9. Hukuk Dairesi

2017/13141 E.

2020/68 K.

13.01.2020 T.

DAVA

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: – fazla çalışma –

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 03/04/2012 tarihinde davalı firmada satış elemanı olarak çalışmaya başladığını, işten ayrıldığı tarihteki aylık ücretinin 2.300 TL olduğunu, ayrıca müvekkiline sosyal hak olarak yemek, servis ve ramazan ayında erzak verildiğini, müvekkilinin iş akdinin 06/12/2014 tarihinde davalı şirket tarafından hiçbir hakkı ödenmeden feshedildiğini, bu haklarının ödenmesi için davalı tarafa ihtarname gönderdiğini, haftanın 6 günü 08:00-18:30 saatleri arasında çalıştığını, bu saatlerin dışında da çalışma olduğunu, fazla mesailerin hiçbir şekilde ödenmediğini, milli bayram ve genel tatil günlerinde sürekli çalıştığını, davacının maaşının asgari ücret olan kısmının bankaya yattığını, bakiye kısmının ise elden ödeme yapıldığını, bunun da ilk 6 ay yapıldığını daha sonra hiçbir ödeme yapılmadığını, ayrıca müvekkiline asgari geçim indirimi alacağının da ödenmediğini beyanla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 5.000 TL fazla mesai alacağı, 100,00 TL ihbar tazminatı alacağı, 100,00 TL kıdem tazminatı alacağı, 100,00 TL yıllık izin ücreti, 100,00 TL milli bayram ücreti, 100,00 TL ücret farkı alacağı, 100,00 TL asgari geçim indimi alacağı olmak üzere toplam 5.600 TL nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 03/04/2012 tarihinde asgari ücret karşılığında 09:00-17:30 saatleri arasında satış elemanı-tezgahtar olarak çalışmaya başladığını, davacının davalı şirket müşterilerinden aldığı yedek parça tahsilatlarında usulsüzlük yaparak güveni kötüye kullandığının tespit edildiğini, tespite ilişkin 11/11/2014 tarihinde müşterinin ve konuya şahit olan diğer çalışanın imzalı beyanlarının mevcut olduğunu, konu hakkında davacının savunmasının istenildiğini ancak davacının savunma vermeyerek işyerinden ayrıldığını, bir daha da şirkete gelmediğini, bunun üzerine davacının işine son verildiğini, davacının bunun üzerine işvereni İŞKUR’a şikayet ettiğini, haklı nedenle fesih söz konusu olduğundan davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Birleştirilen dava dosyasında davacı vekili, müvekkili şirketin davalı tarafın eski işvereni olduğu, davalı borçlunun çalıştığı döneme ilişkin Bursa 6. İcra Müdürlüğü’nün 2015/1499 Esas sayılı icra takip dosyasına konu borcu olduğunu, davalının eski işvereni olan davacıdan herhangi bir hak ve alacağı olmamasına rağmen 2.000,00 TL maaş avansı mahiyetinde ödeme aldığını, borçlunun bu ödemeyi maaşına mahsuben aldığını ancak maaşa hak kazanamadan iş akdinin sona erdiğini, bu nedenle almış olduğu 2.000,00 TL ücretin müvekkiline iade edilmesi gerektiğini bildirilerek Bursa 6. İcra Dairesi’nin 2015/1499 Esas sayılı dosyasına davacı tarafından yapılan itirazın iptali ile %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir. Bursa 5. İş
Mahkemesi’nin 2015/429 Esas sayılı dava dosyasının Bursa 3. İş Mahkemesi’nin 2015/58 Esas sayılı
dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Bursa 3. İş Mahkemesi’nin 2015/58 Esas sayılı dosyası hakkında kısmen kabulüne, birleşen Bursa 5. İş Mahkemesi’nin 2015/429 Esas sayılı dava dosyası hakkında da davanın, davalı işçi … vekilinin takas-mahsup defileri dikkate alınarak reddine, karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde taraflar vekillerince temyiz etmiştir.

E)Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2.Dava ve birleşen dava ayrı ayrı davalar olup her bir dava açısından olumlu olumsuz bir hüküm kurulmalıdır. Somut uyuşmazlıkta; davalı / birleşen dava davacısı şirketin işçi aleyhine açtığı itirazın iptali davasında, ayrıca HMK’nın 297. Maddesine uygun bir hüküm kurulması gerekirken, şirket lehine hükmedilen miktarların takas mahsubuna hükmedilerek birleşen davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.
3.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık
bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Buna göre aylık 22,5 saat haftalık 5,2 saat fazla çalışma ücretinin temel ücret içinde ödendiği sonucuna varılmaktadır. Sözleşmedeki kuralın geçerli olabilmesi için kararlaştırılan ücretin, asgari ücrete ilave olarak aylık 22,5 saat fazla çalışmanın zamlı kısmını aşacak şekilde belirlenmesi gerekir. Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir. Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur. Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.)

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .)

Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır.(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.)

Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez. Somut uyuşmazlıkta davacı tanıklarının beyanlarında kendi çalışma dönemlerine ve çalışma şartlarına dair verilen bilgilerin çelişkili olduğu ve davacının fazla mesai yaptığına ilişkin olarak çelişkili beyanlar dışında delil olmadığı anlaşıldığından ispat edilemeyen fazla çalışma ücreti alacağının reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA,peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13/01/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi