İŞÇİLERİN SERVİS GÜZERGÂHININ DEĞİŞİKLİĞİ SEBEBİYLE İŞE GİTMEMELERİNİN İŞYERİNE ULAŞIM OLANAĞI ORTADAN KALKMADIĞI DİKKATE ALINDIĞINDA FİİLİ BİR İMKÂNSIZLIK OLARAK KABULÜNÜN MÜMKÜN OLMAMASI

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

2023/3247 E.

2023/3581 K.

13.03.2023 T.

İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİ İŞVEREN TARAFINDAN HAKLI BİR NEDEN OLMAKSIZIN SONLANDIRILMASI SEBEBİYLE KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI İSTEMİ

İŞÇİLERİN SERVİS GÜZERGÂHININ DEĞİŞİKLİĞİ SEBEBİYLE İŞE GİTMEMELERİNİN İŞYERİNE ULAŞIM OLANAĞI ORTADAN KALKMADIĞI DİKKATE ALINDIĞINDA FİİLİ BİR İMKÂNSIZLIK OLARAK KABULÜNÜN MÜMKÜN OLMAMASI

İŞVERENCE DEVAMSIZLIK TUTANAĞI TUTULAN GÜNLERDE İŞ SÖZLEŞMELERİ SONA ERMİŞ OLDUĞUNDAN DEVAMSIZLIK NEDENİNE DAYALI İŞVEREN FESHİNDEN SÖZ EDİLEMEMESİ

HAKLI NEDENLE OLSA DAHİ İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONLANDIRAN TARAFIN İHBAR TAZMİNATI HAKKININ OLMADIĞINA KARAR VERİLMESİ

ÖZETİ: Uyuşmazlık, iş sözleşmelerinin feshinin işveren mi yoksa işçi tarafından mı gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak işçilerin ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktalarındadır. Somut olayda; işçilerin servis güzergâhının değişikliği sebebiyle işe gitmemelerinin, işyerine ulaşım olanağının ortadan kalkmadığı dikkate alındığında fiili bir imkânsızlık olarak kabulü mümkün değildir. Dolayısıyla iş sözleşmeleri, çalışma koşullarının uygulanmaması sebebiyle işçiler tarafından işe gitmemek suretiyle eylemli fesih yoluyla sona erdirilmiştir. İşverence devamsızlık tutanağı tutulan günlerde iş sözleşmeleri zaten sona ermiş olduğundan devamsızlık nedenine dayalı işveren feshinden söz edilemez. Çalışma koşullarının işveren tarafından uygulanmaması sebebiyle işçiler tarafından yapılan eylemli feshin haklı nedene dayandığı anlaşılmakta ise de; haklı nedenle olsa dahi iş sözleşmesini sonlandıran tarafın ihbar tazminatı hakkı bulunmadığından uyuşmazlığın ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 18.10.2022 tarihli ve 2022/1906 Esas, 2022/1953 Karar sayılı kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince, çalışma koşullarında aleyhine esaslı değişiklik yapılan işçi tarafından iş sözleşmesinin çalışma koşullarının uygulanmaması sebebiyle feshedildiği ve haklı nedene dayalı olsa bile iş sözleşmesini sonlandıran tarafın ihbar tazminatı hakkı olmadığına karar verilmiştir.

I. BAŞVURU

Başvurucu vekili dilekçesinde; ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 2022/1906 Esas, 2022/1953 Karar sayılı ilâmı ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 2022/1843 Esas, 2022/2391 Karar sayılı ilâmına konu ... sözleşmelerinin işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın sonlandırıldığını, davacıların kıdem ve ihbar tazminatı istemli dava açtıklarını, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi tarafından işverence ... sözleşmesinin haklı bir neden olmadan feshedildiğine yönelik İlk Derece Mahkemesi kararı isabetli bulunmasına karşın ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi tarafından ... sözleşmesinin işçi tarafından çalışma koşullarının uygulanmaması sebebiyle haklı olarak ve eylemli şekilde feshedildiği kabul edilerek ihbar tazminatı isteminin reddine karar verildiğini, Bölge Adliye Mahkemelerince verilen kararların kesin olduğunu ve verilen kesin nitelikteki iki karar arasında uyuşmazlık bulunduğunu belirterek uyuşmazlığın giderilmesini talep etmiştir.

II. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulunun 19.01.2023 tarihli ve 2023/1 Esas, 2023/1 Karar sayılı oy çokluğuyla verilen kararı ile; uyuşmazlığın giderilmesine konu kararlarda davacıların davalı işyerinde çalıştıkları yaklaşık sekiz sene boyunca ikamet ettikleri Sabırlar köyünden işyerinin bulunduğu Bolu/Göynük adresine işverenin sağladığı servis ile ulaştıkları; ancak 28.07.2021 tarihinden itibaren işveren tarafından servisin artık davacıların oturduğu köye kadar gelemeyeceği, en yakın 2-3 km uzaklıktaki Çayköy köyüne kadar gelebileceği ve davacıların Çayköy köyüne kadar gelerek buradan servise binmelerinin istendiği, davacıların ise iki vardiya hâlinde çalıştıkları, gece geç saatlerde ve sabahın erken saatlerinde ıssız ve dağ başı yolda yürüyerek Çayköy köyüne gelmelerinin mümkün olmadığını işverene bildirdikleri ve bulundukları köye kadar servisin gelmemesi nedeniyle işyerine gidemedikleri, bunun üzerine işverence devamsızlık tutanakları düzenlenerek ... sözleşmelerinin 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendi gereğince devamsızlık nedeniyle feshedildiği, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince işçi tarafından işe gidilmeyerek eylemli fesih yapıldığı kabul edilerek kıdem tazminatı alacağının kabulüne ihbar tazminatı alacağının reddine karar verildiği, 10. Hukuk Dairesi tarafından ise işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı belirtilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağını hüküm altına alan İlk Derece Mahkemesi kararına yönelik işveren tarafından yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, aynı olay nedeniyle işçilerin ... sözleşmelerinin işveren tarafından mı feshedildiği yoksa işçilerin ... sözleşmesini eylemli olarak mı feshettikleri noktasında Bölge Adliye Mahkemesi kararları arasında uyuşmazlık bulunduğu, her iki dava dosyasında da işveren tarafından yapılmış bir fesih bulunduğu, davalı işveren tarafından da ... sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğinin kabul edildiği ve Sosyal Güvenlik Kurumuna işten ayrılışın 29 çıkış kodu ile bildirildiği, işçilerin işverene hitaben "Ben, 2 km yolu kendi imkânımla gelemem; çıkışımı verin" şeklindeki söylemlerinin işçi feshi olarak değerlendirilemeyeceği, yine işçilerin fiili imkânsızlık nedeniyle işe gidememelerinin işçilerin eylemli feshi olarak kabul edilemeyeceği, davalı tarafından cevap dilekçesine ve tanık anlatımlarına göre servis güzergâhının değiştirilmesinin geçici nitelikte olmadığı, istinaf dilekçesi ile savunmanın genişletilemeyeceği dikkate alındığında; uyuşmazlığın ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin tespit ve kabulü doğrultusunda giderilmesinin uygun olacağına karar verilmiştir.

III. UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR

A. ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 18.10.2022 Tarihli ve 2022/1906 Esas, 2022/1953 Karar Sayılı Kararı

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının servisten yararlandığı, servis güzergâhının değiştirilmesinin davacı işçi aleyhine çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğu, davacının daha önce oturduğu yere kadar gelen servisin gelmemesi üzerine işe devam etmediği, işverence üst üste 3 gün devamsızlık tutanağı tutularak ... sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle feshedildiği, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin ... sözleşmesini haklı olarak feshedebileceğinin öngörülmediği; ancak çalışma koşullarının değiştirilmesinin aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiği, ... sözleşmesini eylemli şekilde haklı nedenle fesheden davacının kıdem tazminatı talep edebileceği ancak ihbar tazminatı talep edemeyeceği, İlk Derece Mahkemesince kıdem tazminatına hükmedilmesi yerinde ise de ihbar tazminatına hükmedilmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle kıdem tazminatının kabulüne, ihbar tazminatının ise reddine karar verilmiştir.

B. ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 20.12.2022 Tarihli ve 2022/1843 Esas, 2022/2391 Karar Sayılı Kararı

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının 2013 yılından itibaren davalı işyerinde çalıştığı, ikameti ile işyeri arasında 56 km olduğu ve işyeri ile ikameti arasında düzenli toplu taşıma araçlarının olmayışından işe ancak işverenin sağladığı servis ile gidip gelebildiği, ancak 28.07.2021 tarihinde servis şoförünün isteği üzerine servis güzergâhının değiştirildiği ve davacıdan servise binebilmesi için yaklaşık 2 ila 4 km yürüyerek öte köye kadar gelmesinin istenildiği, davacıdan yürümesi istenilen bu mesafenin yerleşim yeri dışında kırsal alan olduğu, davacının özellikle karanlık saatlerde bu yolda yürümesinin çok zor olacağı, davalı işverenin işçinin yazılı onayını almaksızın çalışma koşullarında esaslı değişiklik yaptığı, akabinde servise ulaşamaması sebebiyle işe gidemeyen davacının ... sözleşmesini feshettiği, buna göre işverence yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı, İlk Derece Mahkemesince davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabul edilmesinde isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Uyuşmazlık

Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairelerinin yukarıda açıklanan kesin nitelikteki kararları arasındaki uyuşmazlık, ... sözleşmelerinin feshinin işveren mi yoksa işçi tarafından mı gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak işçilerin ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktalarındadır.

B. İlgili Hukuk

1. Bölge adliye mahkemelerinin benzer olaylarda kesin nitelikteki kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi isteminin hukuki dayanağı, 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un (5235 sayılı Kanun) 35 inci maddesinde yer alan düzenlemedir.

2. 5235 sayılı Kanun'un 35 inci maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde yer alan düzenlemeye göre; “Re'sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet başsavcısının, Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemesi Kanununa göre istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ya da bu mahkeme ile başka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması hâlinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtaydan bu konuda bir karar verilmesini istemek” bölge adliye mahkemesi ceza daireleri başkanlar kurulu ve hukuk daireleri başkanlar kurulunun görevleri arasında sayılmıştır.

3. 5235 sayılı Kanun’un 35 inci maddesinin ikinci fıkrası ise şu şekildedir:

“(3) numaralı bende göre yapılacak istemler, ceza davalarında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, hukuk davalarında ise ilgili hukuk dairesine iletilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı uyuşmazlık bulunduğuna kanaat getirmesi durumunda ilgili ceza dairesinden bir karar verilmesini talep eder. Uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak dairece bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir.”

4. 4857 sayılı Kanun'un 17 ve 22 nci maddeleri ile 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendi, 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (f) alt bendi.

5. Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığının tespitinde benimsenen ilkeler, Dairemizin 11.03.2021 tarihli ve 2021/961 Esas, 2021/5954 Karar sayılı bölge adliye mahkemeleri arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi istemine ilişkin kararında şu şekilde açıklanmıştır:

"...

... Hukukunun en tartışmalı alanlarından biri, çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.

... Hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının ... ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, ... hukukunun temel amaçları arasındadır. Çalışma koşulları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir.

... ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, 'çalışma koşulları' olarak değerlendirilmelidir.

4857 sayılı ... Kanununun 22. maddesinde, 'işveren, ... sözleşmesiyle veya ... sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle ... sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir' düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir.

4857 sayılı ... Kanununun 22. maddesinden de yola çıkılarak, Anayasa, yasalar, toplu ya da ... ... sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.

... sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin ... görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşullarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yerini alır. İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla ... emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma koşulları kavramına dahildir.

... ilişkisinin taraflarının ... sözleşmesinde, gerektiğinde işverence çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemelere gitmeleri halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklinde sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin ... sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir.

İşçinin işyerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle sürekli olarak işyerinin değiştirilmesi şeklinde bir uygulamanın varlığı halinde, başka işyerlerinde zaman zaman görevlendirilmesi çalışma koşulları arasındadır. Böyle bir durumda işçinin bir başka işyerinde görev verilmesi, kural olarak, çalışma koşullarında değişiklik niteliğinde sayılamaz. Örneğin işçinin çeşitli şantiyelerin proje müdürü olması halinde ve sürekli olarak değişik yerlerde kurulu bu şantiyelerde görev yapması halinde, işverence kabul edilebilir sınırlar dahilinde aynı türdeki bir başka görevlendirmeyi reddedemez.

Çalışma koşullarını belirleyen faktörler arasında yukarıdan aşağıya doğru bir sıralama yapmak gerekirse; Anayasa, kanunlar, toplu ... sözleşmesi, ... ... sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ve işyeri uygulamaları bir bütün olarak çalışma koşullarını belirler.

Çalışma koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren işyerinin karlılığı, verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. ... görme ediminin yerine getirilmesi şeklini ve zamanını, hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki ... sözleşmesi ya da işyerinde uygulanan toplu ... sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur.

İşçinin acil ve arızi durumlarda görev tanımının dışında çalıştırılması ve fazla mesai yaptırılması olanaklıdır. İşverenin yönetim hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha geniş biçimde değerlendirilmelidir. Örneğin işyerinde yangın, sel baskını veya deprem gibi doğal afetler sebebiyle önleyici tedbirlerin alınması sırasında işçinin işverenin göstereceği her türlü işi, ... güvenliği tedbirleri ve insanın dayanma gücü dahilinde yerine getirmesi beklenir. Öte yandan, 4857 sayılı ... Kanununun 42. maddesi çerçevesinde zorunlu nedenlerle fazla çalışma işçinin kabulüne bağlı değildir ve yasal sınırlar gözetilerek işçinin işverence verilecek talimatlara uyması gerekir.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir. Örneğin işçinin çalıştığı bölümde objektif olarak ortaya konulan performans kriterlerine göre verimsizliğinin saptanması ve hatta işverence bu yönde verilen eğitime rağmen sonuç alınmaması durumunda işverence işçinin başka bir işte görevlendirilmesi mümkündür.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerle de çalışma koşullarının değiştirilmesi mümkün görülmelidir. Şoför olarak istihdam edilen işçinin sık sık trafik cezası alarak işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, ya da sürücü belgesine mahkeme kararıyla geçici olarak el konulması gibi durumlarda, işverenin işçiyi geçici ya da sürekli olarak başka bir işte görevlendirebileceği kabul edilmelidir.

4857 sayılı ... Kanununun 22. maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşularının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır.

Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir.

İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.

İşçiye yapılan değişiklik önerisi altı işgünlük sürenin geçmesinden yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisi kabul etmesi, işverene işçi tarafından yöneltilen yeni öneri olarak kabul edilir. İşveren ... sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin ... sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni öneri beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir.

İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.

Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, ... sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, ... Kanunu’nun 18’inci maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Dolayısıyla, ... Kanunu’nun 18’inci maddesinden belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, söz konusu madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir.

... sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada, fiilen teklif edilen sözleşme değişikliğinin kanuna ve toplu ... sözleşmesine uygun olup olmadığı; ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenip beklenemeyeceğinin; bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Demek ki, değişiklik feshinin geçerliliğine ilişkin denetiminin ikinci aşamasında, değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla ölçülülük denetimi yapılmalıdır. Denetim, somut olayın özelliklerine göre yapılmalıdır. Buna göre, değişiklik feshi, ancak, çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise, ultima-ratio olarak gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesinin gerektirecek ve aynı amaca aynı şekilde ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin olarak daha az radikal olan bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, ... hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, bu teklife işçi katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır.

..."

6. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 13.11.2019 tarihli ve 2016/22397 Esas, 2019/20993 Karar sayılı ilâmında ... sözleşmesi işçi tarafından feshedildikten sonra davalı işveren tarafından devamsızlık nedenine dayalı feshin mümkün olmadığı şu şekilde açıklanmıştır:

"...Çalışma koşullarındaki esaslı değişiklik nedeniyle ... akdini eylemli olarak feshettiği anlaşılmaktadır. Belirtmek gerekir ki, 4857 sayılı ... Kanununa tabi işçiler bakımından, işçinin fesih bildirimini yazılı yapma zorunluluğu bulunmamaktadır. ... sözleşmesi davacı işçi tarafından feshedildikten sonra davalı işveren tarafından feshi mümkün değildir. Devamsızlığın iddia edildiği günlerde sözleşme zaten sona ermiştir. Davacının çalışma koşularının aleyhe değiştirildiği de sabit olduğundan davacının kıdem tazminatının kabulü gerekirken yazılı gerekçeyle reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

..."

C. Değerlendirme

1. Bölge adliye mahkemelerinin kesin nitelikteki kararları incelendiğinde; ... sözleşmelerinin devamı süresince oturdukları yere kadar gelen servisin güzergâhının değiştirilmesi üzerine işçilerin işe devam etmediği, işveren tarafından ise devamsızlık tutanağı tutularak ... sözleşmelerinin devamsızlık nedenine dayalı feshedildiği anlaşılmaktadır. ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi tarafından davalı işverenin işçinin yazılı onayını almaksızın çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik yaptığı, akabinde servise ulaşamaması sebebiyle işe gidemeyen işçinin ... sözleşmesinin işverence feshedildiği, bu şekilde yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle işçinin kıdem tazminatının yanı sıra ihbar tazminatına da hak kazandığı kabul edilmişken; ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince, çalışma koşullarında aleyhine esaslı değişiklik yapılan işçi tarafından ... sözleşmesinin çalışma koşullarının uygulanmaması sebebiyle feshedildiği ve haklı nedene dayalı olsa bile ... sözleşmesini sonlandıran tarafın ihbar tazminatı hakkı olmadığına karar verilmiştir.

2. Davalı işverence açıklanan şekilde servis güzergâhının değiştirilmesi, ilâmın İlgili Hukuk kısmının (5) numaralı paragrafında yer verilen Dairemiz ilkeleri doğrultusunda işçi aleyhine çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğindedir. İşçilerin bu değişikliğe 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinde öngörülen şekilde yazılı onayları bulunmamaktadır. Belirtilen hususlar Bölge Adliye Mahkemelerinin de kabulünde olup uyuşmazlık, ... sözleşmesinin çalışma koşullarında aleyhlerine esaslı değişiklik yapılan işçiler tarafından mı yoksa işveren tarafından mı sonlandırıldığı noktasında toplanmaktadır.

3. 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinde, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin ... sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Kanun'un 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (f) alt bendinde belirtilen hâl, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da kıdem tazminatı ödenmelidir. Çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin ... sözleşmesinin işverence feshi hâlinde ise kıdem ve ihbar tazminatlarını talep hakkı doğar. Dairemizin yerleşik hâle gelen içtihatları bu yöndedir (Bkz. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 20.02.2020 tarihli ve 2017/14161 Esas, 2020/2709 Karar sayılı, 05.10.2020 tarihli 2016/25374 Esas, 2020/10475 Karar sayılı ilâmları).

4. İlgili Hukuk kısmının (6) numaralı paragrafında belirtilen Yargıtay kararında da ifade edildiği gibi 4857 sayılı Kanun'a tâbi işçiler bakımından, işçinin fesih bildirimini yazılı yapma zorunluluğu bulunmamaktadır. ... sözleşmesinin işçi tarafından eylemli feshinden sonra davalı işveren tarafından devamsızlık nedenine dayalı feshi sonuç doğurmaz.

5. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde; işçilerin servis güzergâhının değişikliği sebebiyle işe gitmemelerinin, işyerine ulaşım olanağının ortadan kalkmadığı dikkate alındığında fiili bir imkânsızlık olarak kabulü mümkün değildir. Dolayısıyla ... sözleşmeleri, çalışma koşullarının uygulanmaması sebebiyle işçiler tarafından işe gitmemek suretiyle eylemli fesih yoluyla sona erdirilmiştir. İşverence devamsızlık tutanağı tutulan günlerde ... sözleşmeleri zaten sona ermiş olduğundan devamsızlık nedenine dayalı işveren feshinden söz edilemez. Çalışma koşullarının işveren tarafından uygulanmaması sebebiyle işçiler tarafından yapılan eylemli feshin haklı nedene dayandığı anlaşılmakta ise de; haklı nedenle olsa dahi ... sözleşmesini sonlandıran tarafın ihbar tazminatı hakkı bulunmadığından uyuşmazlığın ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 18.10.2022 tarihli ve 2022/1906 Esas, 2022/1953 Karar sayılı kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

V. KARAR

1. Uyuşmazlığın ... sözleşmesinin işçi tarafından haklı nedenle sona erdirilmesi sebebiyle ihbar tazminatı talebinin reddi gerektiği yönündeki ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 18.10.2022 Tarihli ve 2022/1906 Esas, 2022/1953 Karar Sayılı Kararı doğrultusunda giderilmesine,

2. Dosyanın ... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kuruluna gönderilmesine,

3. Karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemelerinin hukuk dairelerine bildirilmesi için Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine gönderilmesine,

13.03.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.