İŞÇİNİN İZNİ OLMAKSIZIN MAAŞININ AZALTILMASI FESİH SEBEBİDİR

TC

YARGITAY

9. Hukuk Dairesi         

2017/6626 E.   

2017/17351 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret fark alacağı, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarının faizi ile birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili özetle: müvekkilinin 2003 yılı Mayıs ayında asıl işveren olan T.C. ...'na bağlı ... Devlet Hastanesinde güvenlik görevlisi sıfatıyla çalıştırılmak üzere alt işveren işçisi olarak çalışmaya başladığını, 2011 yılından itibaren davalı kuruma bağlı ... ... Polikliniği'nde, takiben 18/02/2012 tarihinden itibaren ise yine ... Devlet Hastanesinde görevlendirildiğini, bu çalışmasını 31/12/2013 tarihinde haksız ve önelsiz olarak iş akdine son verilene kadar sürdürdüğünü, davacının yıllık izinlerinin, çalışmasının ilk 5 yılı boyunca her yıl için 1 hafta olarak, takip eden 2 yıl boyunca ise her yıl için 2 hafta olarak eksik bir şekilde kullandırıldığını, kullandırılmayan izinlerin karşılığının ödenmediğini, davacının, davalı kurumdaki çalışmasının son 2 yılına kadar aylık periyodlar halinde değişen 3 vardiyada çalıştığı, 22.00 - 08.00 saatleri arasındaki gece vardiyasında haftanın 6 günü, günde yarım saat yemek molası kullanmak suretiyle çalışmasını sürdürdüğünü, çalışmasının son 2 yılında ise aylık periyotlar halinde değişen 12 saatlik gece ve gündüz vardiyalarında çalıştığını, 36 saatlik dinlenme hakkından yararlandırılmasını takiben yeniden 12 saatlik gece ve gündüz vardiyalarında çalıştığını, yine olağan mesaisine ek olarak her hafta bir gün 8 saat nöbet tuttuğunu, ayrıca bir hafta tatilinin kullandırılmadığını, fazla mesai ve hafta tatili ücretlerinin ödenmediğini, davacının tüm genel tatil günlerinde çalıştığını, dini bayramlarda bir gün 24 saat aralıksız nöbet tuttuğu ancak bu çalışmalarının karşılığının ödenmediğini, davacının, davalı kurumda asgari ücretle çalışmaya başladığını, 2005 yılından itibaren güvenlik şefi olarak görevlendirilip maaşına asgari ücretin %40' ı oranında zam yapıldığını, ancak daha sonra muvafakati alınmaksızın ücretinin yeniden asgari ücrete düşürüldüğünü, ücretin düşürülmesinin esaslı değişiklik olup 4857 Sayılı Yasanın 22. maddesi uyarınca esaslı değişiklik hususunda yazılı bildirimde bulunulması ve işçiden muvafakat alınması gerektiği halde davalı işverence söz konusu hükmün öngördüğü şekilde ne yazılı bir bildirim yapıldığı, ne de davacıdan yazılı muvafakat alınmadığını, bu sebeple ücretin düşürülmesinin davacı açısından geçerli olmadığını ve ücret fark alacaklarının ödenmesi gerektiğini, yol ve yemek giderlerinin de davalı işverence karşılandığını iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret fark alacağı, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili özetle: husumet ve zaman aşımı itirazında bulunduklarını, davanın belirli alacak davası olarak ikame edilmesi gerektiğini, davalı idare ile davacının en son çalıştığı şirket arasında yapılan ihale sözleşmesi ile bu sözleşmenin eklerinden Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname ve Teknik Şartname incelendiğinde, idarenin asıl işveren olmadığının açıkça görüleceğini, İdare asıl işveren olarak addedilip sorumluluğu kabul edilse dahi alt işveren olan taşeron şirketle idare arasında imzalanan teknik şartnamelerde işçilik haklarıyla ilgili tüm alacakların taşeron şirket tarafından ödeneceğinin açıkça hükme bağlandığını, ücret fark alacağı isteminin mesnetsiz olduğunu, diğer iddialarında hayatın olağan akışına aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalı Bakanlık vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir
2-Taraflar arasında uyuşmazlık konusu, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.
İş hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. Çalışma koşulları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir.
İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 22'nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21'inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.
Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir.
Sözü edilen 22'nci maddenin yanı sıra Anayasa, yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.
İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşullarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yerini alır. İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma koşulları kavramına dahildir.orçlar hukukunda olduğu gibi iş hukukunda da genel kural sözleşme serbestisidir. Taraflar iş ilişkisinde dikkate alınması gereken kuralları yasalarla belirlenen emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla serbestçe belirleyebilirler. 1475 sayılı Yasada, yazılı sözleşmede bulunması gereken unsurlar gösterildiği halde, 4857 sayılı Kanunda bu yönde bir kurala yer verilmemiştir.
Bu noktada iş sözleşmesinde bulunması gereken öğeler yönünden de bir serbestinin olduğu söylenebilir. Çalışma koşullarında değişikliğe dair sözleşmenin kural olarak yazılı biçimde yapılması gerekmez.
Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma koşullarının tespitine yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma koşullarının tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat sorunlarını beraberine getirmektedir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik yapıldığı konusunda ispat yükü işçidedir.
Çalışma koşullarını belirleyen faktörler arasında yukarıdan aşağıya doğru bir sıralama yapmak gerekirse; Anayasa, kanunlar, toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ve işyeri uygulamaları bir bütün olarak çalışma koşullarını belirler. Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar piramidinin üst sıralarında mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, işçi lehine olsa dahi daha alt sıradaki kaynaklarla değiştirilmesi mümkün değildir. 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin son fıkrası hükmü bu konuda örnek olarak verilebilir. Feshin geçersizliğinin tespiti üzerine işverenin bir aylık işe başlatma süresi, işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırı ile boşta geçen sürenin en çok dört ayla sınırlı olduğu yönündeki hükümler yasada mutlak emredici olarak belirlenmiş ve işçi lehine de olsa değişiklik yolu kapatılmıştır.
Yasanın 22'nci maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşullarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.
İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür. Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde, işçinin bu davranışı 22'nci maddenin ikinci fıkrası anlamında, çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir.
Yapılan değişiklik önerisi, altı işgünü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisini kabul etmesi, işçi tarafından işverene yöneltilen yeni icaptır. İşveren iş sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir.
İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.
Somut uyuşmazlıkta; davacı tarafından, davalı ... Bakanlığının alt işverenlerinde çalışırken 2009 yılında asgari ücretin yaklaşık %40’ı üzerinde ücret alırken, 2010 yılından itibaren işveren tarafından yapılan tek taraflı bir işlemle bu ücretin asgari ücrete düşürüldüğü, bunun çalışma koşullarında esaslı değişiklik anlamına geldiği ve bu değişikliğin usulüne uygun şekilde yapılmamasından dolayı geçerli olmayacağı, dolayısı ile dava tarihine kadar geçen sürede oluşan ücret farkının ödenmesi gerektiği iddia edilmiştir.
Davalı taraf işçilerin ücretlerinde indirim yapıldığını kabul etmiştir.
Yukarıdaki ilke kararında detaylı şekilde açıklandığı üzere; iş sözleşmesinin esaslı unsurlarından olan ücret unsurunda işçi aleyhine yapılacak bir değişikliğin geçerli olabilmesi için bunun 4857 sayılı İş Kanunun 22. maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bunun anlamı ücrette yapılacak indirimin yazılı olarak işçiye bildirilmesi üzerine işçinin de bu değişikliği altı iş günü içerisinde yazılı olarak kabul etmesi durumunda ücrette yapılacak değişiklik geçerli hale gelir. Hizmet sözleşmesinin esaslı unsurlarında yapılacak değişikliğin kabulü işçi tarafından yazılı bir muvafakat bildirimi ile yapılabileceği gibi taraflar arasında imzalanacak yeni bir hizmet sözleşmesi vasıtası ile de yapılabilir. Bu şekilde yapılmayan değişikler geçerli değildir. Somut olayda davalı veya alt işverenleri tarafından davacı işçinin ücretinde yapılan indirim için işçiden yazılı bir muvafakat alınmadığı; fakat dava konusu edilen sürede değişen bazı alt işverenler ile davacı arasında hizmet sözleşmeleri imzalandığı anlaşılmaktadır. Davacı ile alt işverenler arasında imzalanan ve ücret miktarının yazılı olduğu hizmet sözleşmeleri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi kapsamında ücrette yapılan indirimi işçinin yazılı olarak kabul ettiğini gösterir ve bu tarihten itibaren ücrette yapılan indirim geçerli hale gelir. Bu nedenle davacının ücretinde indirim yapılan tarih ile davacı ile davalı idarenin alt işverenleri arasında yapılan ve maaş miktarının yazılı olduğu hizmet sözleşmesinin tarihi arasındaki dönemde davacının ücretinde yapılan indirime muvafakatının olmadığı kabul edilerek, bu dönem için oluşacak ücret farkı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.
Diğer bir husus ise işçinin ücret indirimini yazılı olarak kabul etmediği dönemde oluşacak ücret farkının daha açık bir anlatımla ücretin miktarının nasıl belirleneceğidir. Yapılacak iş; öncelikle davacının ücretinde indirim yapılmadan önceki ücret miktarı rakamsal olarak belirlenmelidir. Yani davacının ücreti, indirim yapılmadan önce asgari ücretin %40 fazlası ise bunun rakamsal karşılığı bulunmalı, asgari ücrette yapılan artışlar dikkate alınarak yapılan ödemeler düşüldükten sonra varsa fark alacaklarını hüküm altına almaktan ibarettir. Davacının ücret indirimini kabul ettiği dönemler için ise İş Kanunu'nun 22. maddesini uygulanma imkanı bulunduğundan bu dönem sonrası için alınması gereken ücret buna göre belirlenip, yapılan ödemeler karşılaştırılarak varsa farkın hüküm altına alınabileceği gözetilmelidir.
Mahkemece; tüm bu hususlar gözetilmeksizin düzenlenen bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi hatalıdır.
3-Davacının aylık ücreti konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Dosyada mübrez ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda, bilirkişi tarafından ücret bordroları incelenmiş ve bordrolara göre davacının en son aylık brüt ücretinin 1.068,53 TL olduğu, ayrıca tüm bordrolar ve teknik şartnameler incelendiğinde, davacının 2009 yılına kadar asgari ücretin %30 fazlası, 2009 yılında asgari ücretin %40 fazlası ücret ile çalıştığı, 2010 yılından itibaren ise ücretinin asgari ücret ve asgari ücretin %5 fazlası seviyesine çekildiği tespit edilmiştir. Davacı tarafından da ücret farkı talep edildiği ve davacının ücret farkına ilişkin talebinin takdiri Mahkemeye bırakılarak, seçenekli bir ücret tespiti yapılmış, birinci seçenekte davacının ücret farkı talebinin yerinde olmadığının kabulü ihtimaline göre bordrolarda gözüktüğü üzere davacının en son aylık brüt 1.068,53 TL ücret ile çalıştığı, ikinci seçenekte ise, davacının ücretinin düşürülmesinin yerinde olmadığı ve ücret farkı talebinin kabulüne göre asgari ücretin %40 fazlası ile çalıştığı kabul edilerek, faydalandığı anlaşılan yemek ile yol ücreti sosyal hak bedelleri eklenerek kıdem tazminatına esas alınacak giydirilmiş brüt ücret tespit edilmiştir.
Mahkemece ikinci seçenekteki ücret miktarı esas alınarak yapılan hesaplama doğrultusunda hüküm kurulmuş isede, yukarıda 2 numaralı bozma gerekçesi doğrultusunda yeniden tespit edilecek ücret miktarına göre, tüm alacakların yeniden hesaplanması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır.
4-Fazla mesai ücreti hesaplamasında gece vardiyasında çalışma olup olmadığı açısından, davacı tanıkları tekrar dinlenerek, gece vardiyasında çalışma olup olmadığı netleştirilip, gece vardiyasında çalışma varsa şimdiki gibi karar verilmeli, çalışma yoksa fazla mesai ücreti talebi reddedilmelidir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 02.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.