İŞE İADE SONRASI AÇILACAK FARK ALACAK DAVASI, HMK MD. 107 KAPSAMINDA BELİRSİZ ALACAK DAVASI TÜRÜNDE İKAME EDİLEBİLİR

T.C.

Yargıtay

Hukuk Genel Kurulu

2018/604 E.

2018/1399 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 21.03.2013 gün ve 2012/206 E.- 2013/138 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 12.06.2014 gün ve 2013/13762 E.- 2014/16981 K. sayılı kararı ile;

"...Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili kesinleşen işe iade kararı üzerine davalı tarafından 14.141,51 TL ödeme yapılarak satış uzmanı olan davacının işe iade edilmediğini, iş sözleşmesinin fesih tarihinin kesinleştiği tarihin, davalının cevabi ihtarını tebellüğ ettikleri 14/03/2012 tarihi olduğunu, bu tarih itibari ile çalışan personelin en az 2.800,00 TL ücret alabileceğini, alacakların bu ücret dikkate alınarak hesaplanması gerektiğini ileri sürerek fark kıdem ve ihbar tazminatını, fark ücret alacağını ,fark işe başlatmama tazminatı, fark boşta geçen süre ücretini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının belirsiz alacak davası açmasının mümkün olmadığını , hiç bir fark alacağı bulunmadığını, davacının işe iade isteminin kabul edilmeyerek kendisine hüküm altına alınan alacakları ile birlikte kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, davacının hizmet sözleşmesi 4.maddesinde ücretinin gösterildiğini, işe başladığı tarihte ücretinin brüt 800,00 TL olduğunu, davacının performansında düşüklük sebebiyle ne ünvanında ne de ücretinde beklenenin üzerinde bir artış gerçekleşmediğini, ödemelerin fesih tarihindeki son ücreti üzerinden yapıldığını, ücretinin 2.800 TL olması iddiasının afaki değerlendirme olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işverenlikçe dosyaya sunulan bir kısım çalışanların davacının emsali görev yapan kişiler olduğunun mevcut belge ve delillerle ispatlanamaması karşısında bu kişilerin aldığı ücretin davacının emsal ücreti olarak kabul edilemeyeceği, bu hususa ilişkin davalı savunmasının yerinde olmadığı, davacıya fesih tarihi olan 12/03/2012 tarihi itibariyle davalı tarafından yapılan ödemelerin eksik olduğu gerekçesi ile fesih sonrası yapılan ödemelerin davacının hak kazandığı alacaklardan düşülmesi suretiyle fark alacakların kabulüne karar verilmiştir

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

6100 sayılı Kanunun 107. maddesine göre,

"(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir."

Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır.

Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.

Madde gerekçesinde "Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.

Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir.

6100 sayılı Kanun'un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de "karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneği bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)" belirlenebilme hali açıklanmıştır.

Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.

Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır (H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448). Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkâna sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak mümkün, ancak belirlyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde ispatı (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir.

Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 225).
Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir.

Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51, 56) hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir.

6100 sayılı Kanun ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır.

Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.

Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanunun 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir.

Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454). Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2 maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı).
6100 sayılı Kanunun 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanunun 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.

Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 414). Keza aynı şey kısmî dava için söz konusudur.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında eldeki davaya konu somut olayın özellikleri dikkate alınarak belirsiz alacak davası yönünden yapılan değerlendirmede;

Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Uyuşmazlık konusu kıdem - ihbar tazminatı ,ücret alacağı , işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti bakımından, talep içeriğinden açıkça anlaşıldığı üzere, davacı çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını belirleyebilmektedir. Tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete ek para veya parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri de belirleyebilecek durumdadır. Bu halde dava konusu talepler belirsiz alacak davasına konu edilemez. Dava konusu edilen alacakların gerçekte belirli bir alacak olması ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği anlaşılmakla, hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, satış uzmanı olarak çalışan davacı işe iade kararı sonrası ücretinin enaz 2.800,00 TL olabileceğini ileri sürmektedir. Davalı işveren davacının ücretinin iş sözleşmesinde yazılı olduğunu işe başlarken 800 TL aldığını performansında düşüklük sebebiyle beklenen artışı almadığını savunmuştur. Davacıya kesinleşen işe iade kararı sonrası yapılan ödeme belgesinde 857,00 TL üzerinden hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır. Davalı tarafından işe iadesinin kabul edilmediği feshin kesinleştiği 14/03/2012 tarihinde muadil emsal çalışanlara ait olduğu belirtilen ücret bordroları dosyaya ibraz edilmiştir. Mahkemece dosyaya davalı tarafuından sunulan bordrolardaki çalışanların davacının emsali görev yapan kişiler olduğunun mevcut belge ve delillerle davalı tarafından ispatlanamadığı gerekçesi ile davacı ididası 2.800,00 Tl üzerinden yapılan hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulmuştur.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendika ve ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek ve gerekli araştırma yapılarak bir sonuca gidilmelidir. Eksik araştırma ve incelemeyle salt davacı beyanları esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

4-Kabule göre de işe başlatmama ve boşta geçen süre ücretine ilişkin davalı tarafından yapılan ödemeler net olduğu halde bilirkişi tarafından brüt hesaplanan alacaklardan net ücretlerin mahsubu hatalı olmuştur..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı bankada çalışmakta iken iş sözleşmesinin feshi üzerine açtıkları işe iade davasında feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, süresinde yapılan başvuruya rağmen davalının müvekkilini işe başlatmadığını, tazminat ve alacaklarını farklı tarih ve ücreti baz alarak eksik ödediğini, müvekkilinin çalışmaya devam etse idi işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı tarih itibari ile en az net 2.800-TL ücretle çalışacağını, bu nedenle bu ücret esas alınarak hesaplama yapılması gerektiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile kıdem ve ihbar tazminatları ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını, belirsiz alacak davası açma koşullarının oluşmadığını, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (6100 sayılı Kanun/ HMK) hükümleri karşısında davanın kısmi dava olarak da kabulünün mümkün olmadığını, esas açısından ise davacıya tüm haklarının son ücreti esas alınarak eksiksiz olarak ödendiğini, işe başlatılmadığı tarih itibari ile net 2.800-TL ücret alması gerektiğine ilişkin iddianın afaki olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporundaki tespit, değerlendirme ve hesaplamalar esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı banka vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17/10/2012 tarihli ve 2012/9-838 E.-2012/715 K. sayılı kararı dikkate alındığında davaya konu fark kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret ve işe başlatmama tazminatı alacakları yönünden 6100 sayılı HMK'nın 109/2'nci maddesi anlamında talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğundan söz edilemeyeceğinden davanın kısmi dava veya belirsiz alacak davası olarak açılmasında davacının hukuki yararı bulunduğu anlaşıldığından önceki kararda direnilmesi gerektiği belirtildikten sonra davanın esasına dair önceki gerekçe tekrar edilmek sureti ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyize getirilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davaya konu edilen fark kıdem ve ihbar tazminatları ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı alacaklarının belirsiz alacak olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı ve davacının işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı tarih itibari ile ücretinin tespiti bakımından Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında öncelikle davacının dava konusu ettiği taleplerin fark kıdem ve ihbar tazminatları ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatına ilişkin olmasına rağmen Özel Daire bozma kararında bu alacaklar yanında "ücret alacağı"ndan bahsedilip bu yönden bozma kararı verilmesinin maddi hataya dayalı olup olmadığı hususu tartışılmış ve davacının talepleri arasında "ücret" alacağı olmadığı hâlde bu yönden bozma yapılmasının maddi hataya dayalı olduğu anlaşıldığından bozma kararındaki "ücret alacağı" söz dizisinin bozma kararından çıkarılması gerektiğine oy birliği ile karar verilmiştir.

I-Davanın belirsiz alacak davası olarak açılıp açılamayacağına ilişkin uyuşmazlık yönünden:

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle kısmi dava ve belirsiz alacak davası türlerinin hukuki niteliğinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır.

Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir (HGK'nın 02.04.2003 gün ve 2003/4-260 E.-271 K. sayılı kararı; Pekcanıtez, H./Atalay, M./Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s. 320; Kuru/Arslan/Yılmaz: Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, s.286).

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda (1086 sayılı Kanun/HUMK) açıkça kısmi dava düzenlenmediği hâlde, söz konusu Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı.

Kısmi dava, 6100 sayılı HMK'nın 109'uncu maddesinde ise ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrası 01.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6644 sayılı Kanun'un 4'üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ise de, eldeki davanın açıldığı 23.03.2012 tarihinde ikinci fıkranın yürürlükte olduğu dikkate alındığında ikinci fıkra ile ilgili değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Somut olayda dava tarihinde yürürlükte olan 6100 sayılı HMK'nın 109'uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılması mümkün değildir.

Bu durumda; davadaki talep konusunun miktarı taraflar arasında “tartışmasız” ise veya taraflar arasında miktar veya parasal tutar bakımından bir tartışma olmakla beraber, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın, objektif olarak talep konusunun miktarı herkes tarafından anlaşılabilecek şekilde “belirli” ise o talep konusunun sadece bir kısmı dava edilemeyecektir. Örneğin satım sözleşmesinde alıcının ödemesi gereken bedel, sözleşmede tereddüde yer bırakmayacak biçimde, açıkça yazılı ise kısmi dava caiz değildir (Pekcanıtez, H./Atalay, M./Özekes, M.: age s.328; Kuru/Arslan/Yılmaz, age s.286).

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 107'nci maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

6100 sayılı Kanun'un 107'nci maddesinde yer alan;

"1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." şeklindeki hüküm ile belirsiz alacak davası düzenlenmiştir.
Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.

Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.

Madde gerekçesinde; "bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukuki korumanın ötesine geçilerek “etkin hukuki koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukuki ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukuki ilişki ile asgari bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin var olduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahip olduğu, hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde var olan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamayacağı, esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru bulunduğu, başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kriterler kabul edilmiştir.

Bu kriterler, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin;

1-Davacının kendisinden beklenememesi,

2-Bunun olanaksız olması,

3-Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir.

Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usul ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır.

İşçilik alacakları bakımından, dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kriteri ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kriterini birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir.

Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 8’inci maddesinin üçüncü fıkrası ile işverene yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye verme yükümlülüğü getirilmiştir.

Kanunun 32/2'nci maddesi ile ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın kural olarak Türk parası ile iş yerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödeneceği, çalıştırdığı işçilerin söz konusu alacaklarını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişilerin özel olarak açılan banka hesapları dışında bu alacakları ödeyemeyeceği belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 37'nci maddesi ile işverene iş yerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya iş yerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü hükme bağlanmıştır. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.

Kanunun 67'nci maddesinde, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin iş yerlerinde işçilere duyurulacağı; 75'inci maddesinde ise işverene çalıştırdığı her işçi için işçinin kimlik bilgilerinin yanında, İş Kanunu'nun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorunda olduğu bir özlük dosyası düzenlemesi gerektiği yükümlülükleri getirilmiştir.

Söz konusu düzenlemelere bakıldığında işçi işveren arasındaki iş ilişkisinde belgeye bağlama görev ve yetkisinin işçide değil, işverende olduğu görülmektedir.

İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren ve belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin, alacaklarını belirleyebilmesi için işveren tarafından düzenlenen kanuna uygun belgelere ihtiyacı vardır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla çalışma, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır.

Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dâhil edilmektedir. Özellikle ücrete dâhil edilecek menfaatlerin iş yerinde süreklilik arz edip arz etmediği de çoğunlukla taraflar arasında tartışma konusu edilmektedir. Bu nedenle eğitim düzeyi ve sosyal durumları birbirinden farklı olan işçilerin alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmelerini beklemek mümkün değildir. Bunun için yukarda bahsedilen iki kriter birlikte değerlendirilerek, dava konusu edilen işçilik alacağının belirli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.12.2012 gün ve 2012/9-838 E.- 2012/715 K. sayılı kararında belirtildiği üzere, işçilik alacaklarının özelliği dikkate alınarak alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi aksinin kabulü de doğru değildir. Aynı şekilde bu nedenle talep konusu işçilik alacaklarının belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 gün ve 2015/22-1156 E-2015/1598 K., 22.06.2016 gün ve 2016/22-874 E.-2016/824 K., 17.01.2018 gün ve 2016/22-2177 E.-2018/29 K. ve 17.01.2018 gün ve 2016/22-2181 E.-2018/24 K, 07.03.2018 gün ve 2014/22-2350 E.-2018/439 K., 14.03.2018 gün ve 2015/22-186 E.-2018/479 K., 28.03.2018 gün ve 2015/22-127 E.-2018/559 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

Öte yandan işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda Yargıtay'ın iş davalarına bakan 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu içtihatları arasında ortaya çıkan farklılığın giderilmesi için Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan değerlendirme sonucunda 15.12.2017 gün ve 2016/6 E.-2017/5 K. sayılı kararı ile "İşçilik alacaklarının çok çeşitli tür, nitelik ve kapsamda olması, somut olayın özelliklerine göre oldukça değişkenlik göstermesi, hatta aynı tür işçilik alacaklarında dahi somut olayın özellikleri itibariyle işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda soyut ve genel nitelikte, her bir olayda geçerli olacak ölçüde bir karar alınamayacağından, içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı" ön sorun olarak tartışılmış ve sonuç olarak içtihadı birleştirmeye gerek olmadığı yönünde karar verilmiştir.

Bundan başka 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21’inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi hâlde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur.

İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmadığı takdirde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusu üzerine, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/3’üncü fıkrasında boşta geçen süre ücreti, “kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödeneceği” şeklinde düzenlenmiştir.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dâhil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.

Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.

Geçersiz sayılan fesih sonrası davacının işe başlatılmaması hâlinde dört aylık süre ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağını etkileyecektir. Zira dört aylık süre işçinin fiili çalışmasına ilave edilir. Kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağının işe başlatmama tarihi yeni fesih tarihi olduğundan, bu tarihteki ücret üzerinden hesaplanması gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işçinin davalı Bankada 11.02.2008-08.09.2009 tarihleri arasında çalıştığı, iş sözleşmesinin 08.09.2009 tarihinde feshedildiği, feshin geçersizliği ve işe iadeye ilişkin davanın 05.10.2009 tarihinde açıldığı, Mahkemece davanın kabulüne 02.07.2010 tarihinde karar verildiği, bu kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 23.01.2012 tarihli ilamı ile onandığı, davacı vekilinin 16.02.2012 tarihinde kararı elden tebellüğ ederek 20.02.2012 tarihli noter ihtarı ile davacının işe başlatılmasını talep ettiği, davalı Bankaca 12.03.2012 tarihli cevabi ihtarname ile işe iade talebinin yerinde görülmediği belirtilerek aylık brüt 857,00TL ücret üzerinden hesap edilen alacakların davacı işçinin banka hesabına yatırıldığı, davanın 23.03.2012 tarihinde açıldığı görülmüştür.

Bu durumda davacının işyerinden ayrıldığı 08.09.2009 tarihinden işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 12.03.2012 tarihleri arasında yaklaşık ikibuçuk yıllık bir süre geçmiş olup bu kadar süreden beri işinden ve işyerinden ayrı kalmış olan davacı işçinin, kendisindeki verilerle 12.03.2012 tarihine kadar olan süreçte işyerinde kendi pozisyonundaki işçilere ve genel olarak işyerinde çalışan işçilere ne kadar ücret artışı yapıldığını, ne gibi sosyal haklar sağlandığını bilmesi mümkün değildir.

Şu hâlde dava konusu edilen alacakların hesabına esas ücret miktarı belirsiz olup, ücretteki belirsizlik alacakların miktarını etkileyeceğinden dava konusu edilen alacakların belirsiz olduğunu kabul etmek gerekir.

Öte yandan dava dilekçesine bakıldığında davanın kısmi dava olarak açıldığı, bilirkişi raporundan sonra davacı vekilinin ıslah dilekçesi olarak adlandırdığı dilekçe ile dava konusu edilen bazı alacakların miktarını arttırdığı görülmektedir. Bu durumda dava, karar ve Özel Daire bozma karar tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 109'uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre alacaklar belirsiz olduğundan davacının kısmi dava açması mümkün olup Özel Dairenin bu yöne ilişkin bozma kararı yerinde değildir.

Hâl böyle olunca mahkemenin direnme kararı onanmalıdır.

II-Emsal ücret araştırmasının yeterli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden:

Yukarıda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21'inci maddesine ilişkin yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işçi kesinleşen işe iade kararı sonrasında süresi içinde işe başlatılması için davalı işverene başvurmuş olup davalı işveren tarafından işe başlatılmamıştır.

O hâlde davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatları ile işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hak kazandığı sabittir.

Davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 12.03.2012 tarihindeki ücretinin en az net 2.800,00TL olması gerektiğini iddia etmiş iken, davalı vekili aylık brüt 800,00TL ücretle işe başlayan davacının 12.03.2012 tarihindeki ücretinin primlerin ortalaması da eklendiğinde brüt 857,00TL olacağını belirterek bu miktar üzerinden hesaplayarak dava konusu edilen alacakları ödemiştir.

Hesaplamalara esas alınacak ücretin miktarı konusunda taraflar arasında ihtilaf olduğu görülmekte olup Mahkemece bu ihtilafın hâlli için emsal ücret araştırması yapılmıştır. Emsal ücret araştırması için müzekkere yazılan BASİSEN (Sendika) sendikal örgütlenme ve toplu iş sözleşmesi (TİS) düzeni bulunmayan işyerlerinde çalışan işçiler bakımından emsal ücret bildiremeyeceklerini belirtmiş; davacı vekilinin talebi üzerine yazılan ikinci müzekkereye ise davacı vasfındaki sendikalı bir işçinin aylık brüt çıplak ücretinin 1.800,00TL-2.000,00TL arasında olabileceğini bildirmiş ayrıca İş Bankası ve Yapı Kredi Bankası ile aktedilen TİS örneklerini göndermiştir.

Avukat bilirkişi tarafından sendikanın bildirdiği emsal ücretin sendikal örgütlenme olan ve TİS düzeni bulunan işyerlerindeki işçiler için geçerli olduğu belirtilerek bildirilen emsal ücret ve TİS'lerdeki ücret artışlarına itibar edilmemiş; davacının bildirdiği net 2.800-TL, brüt 3.911,16 TL ücret üzerinden hesaplama yapılmıştır.

Bilirkişi raporundan sonra davalı vekilince sunulan davacıya emsal olduğu belirtilen işçilere ait bordrolardaki ücret düzeyine ise davacının emsali olduğu kanıtlanmadığından itibar edilmemiş ve ek raporda değişiklik yapılmamıştır.

Davalı vekili Fortisbank ile müvekkili Bankanın 14.02.2011 tarihinde birleşmesinden sonra bordrosu sunulan işçilerin aynı ünvanda kadro tanımlaması olmadığından muadili olan ve davacı ile aynı işi yapan, aynı özellikte emsal işçi tanımlaması ile işe devam ettiklerini belirterek ek rapora itiraz etmiştir

Bu durumda sendikanın bildirdiği ücretin emsal ücret olamayacağı Mahkemenin ve Özel Dairenin kabulünde olduğuna göre, öncelikle davalı Banka vekilince bordroları sunulan işçilerin davacının emsali olup olmadığı ile ilgili olarak bu konuda uzman bir bilirkişiden rapor alınmalıdır. Yapılacak araştırma ve inceleme sonucu bu işçilerin davacının emsali işçi olmadıklarının anlaşılması hâlinde ise, geçersizliği tespit edilen fesih tarihi olan 08.09.2009 ile davacının işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 12.03.2012 tarihi arasındaki süreçte davalı işyerinde ücret ve ekleri yönünden genel artış yapılıp yapılmadığı sorularak varsa buna ilişkin kayıtların getirtilmesi suretiyle varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Nitekim HGK'nın 07.03.2018 gün ve 2014/22-2128 E.-2018/441 K. sayılı kararında benzer ilkeler benimsenmiştir.

Bununla birlikte geçersiz sayılan fesih tarihini izleyen dört aylık süre esas alınarak hesaplanması gereken boşta geçen süre ücreti Mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda davalının kabulünde olan aylık brüt 857,00TL üzerinden hesap edilmiş olup davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyizi olmayıp kararın Özel Dairece davalı Bankanın temyizi üzerine davalı lehine bozulduğu dikkate alındığında, yapılacak emsal ücret araştırması ile belirlenecek ücret düzeyine göre hesaplama yapılırken (yapılan araştırma sonucunda tespit edilecek ücretin davalının kabulünde olan miktarın üzerinde olması hâlinde) bu hususta davalı lehine kazanılmış hak oluştuğu gözden uzak tutulmamalıdır.

O hâlde Mahkemenin direnme kararı yukarıda belirtilen nedenlerle bozulmalıdır.

S O N U Ç: 1- Davacının dava konusu ettiği taleplerin fark kıdem ve ihbar tazminatları ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatına ilişkin olmasına rağmen Özel Daire bozma kararında bu alacaklar yanında "ücret alacağı"ndan bahsedilip bu yönden bozma kararı verilmesinin maddi hataya dayalı olduğu anlaşıldığından Özel Daire bozma kararındaki "ücret alacağı" söz dizisinin bozma kararından çıkarılarak maddi hatanın bu şekilde düzeltilmesine,

2-Yukarıda (I) nolu bentte yer alan nedenlerle direnme kararının bu bölümünün ONANMASINA,

3-Yukarıda (II) nolu bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 02.10.2018 gününde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.