İŞVERENCE VERİLMESİ GEREKEN BELGELERDEN BİRİSİNİN DAHİ SGK’YA VERİLMİŞ OLMASI HÂLİNDE HİZMET TESPİT DAVASINDA ARTIK KANUN’UN 79. MADDESİNİN 10. FIKRASINDA YER ALAN HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜREDEN SÖZ EDİLEMEZ

T.C.

Yargıtay

Hukuk Genel Kurulu         

2017/1077 E. 

2020/250 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi



1. Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 21. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 28.04.2011 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin 1983-1985 tarihleri arasında Libya’da davalı …inşaat firmasında 15 ay işçi olarak çalıştığını belirterek Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespitini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı … Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde; davacının hizmet dökümünün incelenmesinde diğer davalıya ait işyerinde çalıştığını iddia ettiği döneme ilişkin herhangi bir kayıt ve belgenin bulunmadığını, bu nedenle hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddinin gerektiğini, hizmet tespitine ilişkin davalarda çalışma olgusu, çalışmanın niteliği ve ücretin somut delillerle ispatlanması ve yapılacak incelemenin titizlikle yürütülmesi gerektiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
6. Davalı … … 17.11.2011 tarihli cevap dilekçesinde; müvekkilinin şahsen değil şirketleri aracılığıyla iş yaptığını, davacının müvekkilinin yanında hiçbir zaman çalışmadığını bu nedenle taraf sıfatı yokluğu nedeniyle davanın reddinin gerektiğini, 28 yıl öncesine ilişkin talebin hak düşürücü süreye uğradığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
7. İstanbul 21. İş Mahkemesinin 30.04.2013 tarihli ve 2013/50 E., 2013/43 K. sayılı kararı ile; davacının çalıştığını iddia ettiği döneme ilişkin herhangi bir kayıt ve belgenin bulunmadığı, hizmet tespiti talep edilen dönemin sonu ile dava tarihi dikkate alındığında davanın 5 yılık hak düşürücü süre içinde açılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
8. İstanbul 21. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 11.09.2014 tarihli ve 2013/13049 E., 2014/17112 K. sayılı kararı ile; “…Dosyadaki kayıt ve belgelerden; tespite konu dönemde herhangi bir işyerinden davacı adına sigortalı hizmet bildiriminde bulunulmadığı anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş; davalı işverenin Kurum nezdinde işyeri tescil kaydı bulunup bulunmadığını Kurumdan sormak,işverence davacı adına Kuruma işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi, dönem bordrosu, vs. verilmiş ise veya Kurumun yetkili organları kanalı ile müfettiş raporu düzenlenmiş ise davanın hak düşümüne uğramadığını gözeterek ,davalı işyerinin ihtilaf konusu döneme ait dönem bordroları celp edilerek, tespiti istenen dönemde çalışması bulunan bordro tanıklarının adresini … ve zabıta marifetiyle araştırıp, tespit ederek bu tanıkları dinlemek, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya bunların tanıklığıyla yetinilmediği taktirde, SGK ilgili il müdürlüğünden, gerekirse zabıta, vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek ve davacının işe giriş ve çıkış sürelerini net belirlemek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10 maddeleri gereğince ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davacı tarafın bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır …” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
10. İstanbul 21. İş Mahkemesinin 18.06.2015 tarihli ve 2014/641 E., 2015/356 K. sayılı kararı ile; Özel Daire bozma kararına uyularak, davacının sigortalı işe girişinin Kuruma bildirilip kayıtlara işlenmesi nedeniyle hak düşürücü sürenin geçmediği, davacı tanığı… ile bordro tanığı …’in dinlendiği, davalının işveren olarak geçmişteki ve mevcut faaliyet ve adreslerinin aynı olduğu, davalı işyerinin faal ve 506 sayılı Kanun kapsamında bulunduğu, davacının pasaport kayıt suretlerinden ilk pasaportun 24.01.1984 tarihinde verildiğinin anlaşıldığı dolayısıyla bordrolu tanık…’ın beyanları ile bu beyanlarla örtüşen pasaport kaydına göre davalının Türkiye’de kurulu ve tescilli firmasının yurtdışındaki inşaat işinde, tespit istenilen dönemde fiilen ve davalıya bağlı işçi olarak çalıştığı, davacı ücretinin daha fazla olduğu yazılı delille ispat edilemediğinden asgari ücretle çalıştığının kabul edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacının davalı işveren nezdinde 24.01.1984-31.12.1985 tarihleri arasında aralıksız çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
11. İstanbul 21. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
12. Yargıtay 21. Hukuk Dairesince 26.11.2015 tarihli ve 2015/17763 E., 2015/21155 K. sayılı kararı ile; “…Somut olayda, davacının 1983-1985 yılları arasında davalı işveren yanında geçtiğini iddia ettiği çalışmalarının; işe giriş bildirgesinin düzenlenmemesi ve kuruma herhangi bir şekilde hizmet bildirimi, ücretlerinden SGK ‘ya prim kesilmesi de söz konusu olmaması, yönetmelikte belirtilen belgelerin bulunmamasına göre, hizmet tespiti isteminin dava tarihine göre hak düşürücü süreye uğradığı açıktır. Kaldı ki; davacının yabancı ülkeye sürekli işçi olarak gönderilmiş olduğunu belirten beyanı karşısında, Libya ile Türkiye arasında akdedilmiş sosyal güvenlik sözleşmesi ve dosya kapsamına göre topluluk sigortası da bulunmamaktadır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
13. İstanbul 21. İş Mahkemesinin 26.04.2016 tarihli ve 2016/99 E., 2016/213 K. sayılı kararı ile; önceki kararda bildirilen gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
14. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının hizmet tespitine yönelik talebi yönünden hak düşürücü sürenin gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
16. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 7. maddesinin 1. fıkrasında, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun Geçici 20’inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve anılan Kanun’un 79. maddesi olduğu kabul edilmelidir.
17. Öncelikle belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun’un 2 ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir.
18. Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin birtakım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
19. Bilindiği üzere, sigortalı hizmetin tespiti davaları kamu düzenini ilgilendirmekte olup, bu niteliği gereği özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekmektedir. Bu davaların kanuni dayanağı 506 sayılı Kanun’un 79. maddesinin 10. fıkrası olup bu bentte “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır. Anlaşılacağı üzere, çalışmanın tespiti istemiyle hak arama yönünden kanun ile getirilen süre, doğrudan doğruya hakkın mevcudiyetini etkileyen hak düşürücü niteliktedir ve dolması ile hak bir daha canlanmamak üzere ortadan kalkmaktadır. Söz konusu Kanun’un kabul edilip, yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla beş yıl olarak öngörülen süre, 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle on yıla çıkarılmış, daha sonra 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3995 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle yeniden beş yıl olarak düzenlenmiş olup, hâlen geçerliliğini korumaktadır.
20. Bu kapsamda işe giriş bildirgesi düzenlenmediği veya düzenlenmesine karşın kanuni hak düşürücü süre içerisinde Kuruma verilmediği, bu süre içerisinde Kuruma verilen dönem bordroları ile bildirimin yapılmadığı, sigorta primlerinin Kuruma yatırılmadığı, çalışmanın varlığı yönünde sigorta müfettişince herhangi bir saptamanın söz konusu olmadığı durumlarda, hizmetin varlığını ileri süren kişilerin hak düşürücü süre gerçekleşmeden yargı yoluna başvurması zorunludur.
21. İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği 506 sayılı Kanun’un 79. maddesinin 1. fıkrasında açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi, dört aylık sigorta primleri bordrosu, sigortalı hesap fişi vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması hâlinde artık Kanun’un 79. maddesinin 10. fıkrasında yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir. Diğer taraftan, Kurum tarafından yapılan bir tespitin olması hâlinde de aynı kabul şekline ulaşılmaktadır. Bu kabul şeklinin temelinde yatan neden, hiç bildirim yapılmayan sigortalılarla, kısmi bildirim yapılan sigortalıların aynı hukuksal statüye tabi tutulmalarının hukuka ve hakkaniyete aykırı olacağının düşünülmesidir.
22. Somut olaya gelince, davacının 1983-1985 tarihleri arasında davalı işveren nezdinde geçtiğini iddia ettiği çalışmaları bakımından, hizmet tespiti isteminin dava tarihi itibariyle hak düşürücü süreye uğradığı açıktır.
23. Ne var ki Özel Dairenin 26.11.2015 tarihli ve 2015/17763 E., 2015/21155 K. sayılı kararında “…Kaldı ki; davacının yabancı ülkeye sürekli işçi olarak gönderilmiş olduğunu belirten beyanı karşısında, Libya ile Türkiye arasında akdedilmiş sosyal güvenlik sözleşmesi ve dosya kapsamına göre topluluk sigortası da bulunmamaktadır…” ifadesine yer verilmiş ise de tespit istenen tarihlerde Libya ile Türkiye arasında akdedilmiş sosyal güvenlik anlaşması bulunmakla birlikte, davada hak düşürücü süre gerçekleşmiş olup işin esası incelenemeyeceğinden bu ifadenin bozma kararından çıkarılması gerekmiştir.
24. Şu hâle göre, direnme kararı yukarıda yazılan değişik gerekçe ile yerinde değildir.
25. Bu nedenle, direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-Özel Dairenin 26.11.2015 tarihli ve 2015/17763 E., 2015/21155 K. sayılı bozma kararında yer alan “…Kaldı ki; davacının yabancı ülkeye sürekli işçi olarak gönderilmiş olduğunu belirten beyanı karşısında, Libya ile Türkiye arasında akdedilmiş sosyal güvenlik sözleşmesi ve dosya kapsamına göre topluluk sigortası da bulunmamaktadır…” ifadesinin bozma kararından çıkartılmasına,
2-Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik nedenden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
3- Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 05.03.2020 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.