İŞVERENİN HER EŞİT İŞLEM BORCUNA AYKIRILIK HALİ İÇİN TAZMİNAT YAPTIRIMI ÖNGÖRÜLMEMİŞ, MADDEDE MUTLAK OLARAK BELİRTİLEN AYRIMCILIK NEDENLERİNDEN BİRİNİN GERÇEKLEŞMESİ ŞARTI ARANMIŞTIR

T.C
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ

2015/23051 E.
2018/17844 K.
09.10.2018 T.

l EŞİT İŞLEM BORCUNA AYKIRILIK
l AYRIMCILIK TAZMİNATI
l HER EŞİT İŞLEM BORCUNA AYKIRILIĞIN AYRIMCILIK TAZMİNATINA HÜKME-DİLMESİNİ GEREKTİRMEDİĞİ
l AYRIMCILIK TAZMİNATININ 5 MADDE SAYILAN HALLERİN VARLIĞI HALİNDE UYGULANACAĞI

ÖZETİ: Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. 
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfî ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
…Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her eşit işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir.

DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A)Davacı İsteminin Özeti: 
Davacı vekili; davalı şirket aleyhine … 1. İş Mahkemesinin 2009/590 esas sayılı dosyasında açılan davada, davalı şirketin işçiler arasında ayrımcılık yaparak, işyerinde kısmi süreli olarak çalışan müvekkilinin ikramiye alacağının ödenmemesi sebebiyle, 12.10.2011 tarih, 2009/590 Esas, 2011/851 Karar sayılı ilamıyla ikramiye alacağının tahsiline karar verildiğini ve bu kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin denetiminden geçerek kesinleştiğini, bunun sonucunda davalının İş Kanunu’nun 5/6. maddesinde düzenlenen ayrımcılık tazminatına mahkum edilmesi koşullarının oluştuğunu iddia ederek, İş Kanununun 5/6 maddesi gereği 2.000 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
B)Davalı Cevabının Özeti: 
Davalı vekili; davacının 1.7.1990-1.8.2008 tarihleri arasında işyeri hekimi olarak çalıştığını, 2006 yılına kadar davalı şirkette değil başka işyerlerinde de görev yaptığını, 2006 yılında devlet memurluğu görevinden istifa ettikten sonra 2006-2008 tarihleri arasında şirkette tam zamanlı görev yaptığını, kendi isteğiyle işyerinden ayrıldığını, esasen davacıya emsal işçinin mevcut olmadığı gibi mahkeme kararına istinaden de böyle bir talebin yapılamayacağını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti: 
Mahkemece; … 1. İş Mahkemesinin 2009/590 Esas, 2011/851 karar sayılı dava dosyasında, davacıya ikramiye ödenmemesinin ayrımcılık olarak nitelendirilerek davacının davasının kabul edildiği, bu kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 29.05.2014 tarihli ilamı ile onandığından hareketle, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz: 
Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ve ayrım yapmama borcu yer almıştır. Eşit davranma ilkesi olarak da adlandırılan bu yükümlülükte işveren, işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak zorundadır. Anılan maddeye göre işveren iş akdinin kurulması, ücret ve … koşullarında, sözleşmenin sona ermesinde farklı işlem yapamaz. Aynı durumdaki işçilere objektif ve farklı davranmayı haklı kılacak nedenler bulunmadıkça eşit davranılması zorunludur. Kısaca aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratılmamalıdır. İşçilerin kişisel niteliklerinden bağımsız olarak önceden belirlenmiş bir esasa göre ücret ödemesi yapılıyor ise, bu göreve atanan işçilere önceden belirlenen esasa göre öngörülen ücretin ödenmesi gerekir. Aynı nitelikteki işçilerden bir kısmını koruyucu hükümler dışında tutmak hem Anayasa’nın eşitlik ilkesine, hem de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesindeki temel kurala uygun düşmez. (Dairemizin 11.09.1967 gün ve 8479-7519 sayılı ilamı). 
Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. 
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfî ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. 
Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir. Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır. 
Eşitlik ilkesini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.). İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K). 
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her eşit işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta; işyeri hekimi olarak çalışan davacı, davalı işveren tarafından işçiler arasında ayrımcılık yapılarak kendisine ikramiye ödenmediğinden ve bu ikramiye alacağına Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2014/14936 Esas, 2014/17434 karar sayılı ilamıyla onanarak kesinleşen … 1. İş Mahkemesi’nin 2009/590 Esas, 2011/851 Karar sayılı dava dosyasında hükmedildiğinden bahisle ayrımcılık tazminatı talebinde bulunmuştur. 
Mahkemece ayrımcılık durumunun yargı kararı ile kesinleştiği, bu nedenle davacının ayrımcılık tazminatına hak kazandığından hareketle ayrımcılık tazminat talebinin kabulüne karar verilmiştir. 
Yukarıda zikredilen 4857 sayılı Kanunun 5. maddesi ile Dairemiz yerleşik uygulamasına göre işverenin her eşit işlem borcuna aykırılık hali için tazminat yaptırımı öngörülmemiş, bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinden (örneğin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce v.b.) birinin gerçekleşmesi şartı aranmıştır. Her ne kadar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2014/14936 Esas, 2014/17434 karar sayılı ilamıyla onanarak kesinleşen … 1. İş Mahkemesi’nin 2009/590 Esas, 2011/851 Karar sayılı dava dosyasında, davalı işverence eşit işlem borucuna aykırı davranıldığı ve davacının da ikramiye alacağına hak kazandığı kabul edilmiş ise de bu aykırılığın mutlak olarak belirlenen ayrımcılık nedenlerinden kaynaklandığını ortaya koyan bir saptamanın ayrımcılık tazminatı talebine konu olan dava dosyasında bulunmadığı anlaşıldığından Mahkemece ayrımcılık tazminatı talebinin reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.