İŞVERENİN İTİRAZI İLE RAPORLAR ARASI FARK ÇIKMASI HALİNDE İŞVERENİN LEHİNE OLAN RAPOR DİKKATE ALINIR

TC

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

2016/16271 E.

2020/5593 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davalıya ait fabrikada CNC bölüm şefi olarak 12.04.2013-08.12.2014 tarihleri arasında en son AGÎ dahil net 2.640,00 TL ücretle çalıştığını, prime esas kazancının eksik bildirildiğini, müvekkilinin sabah 08:30 ile akşam 21:30 saatleri arasında haftanın 6 günü çalışmış olduğunu, her ay ay içerisinde bir pazar günü hafta tatili kullanmaksın çalıştığını, yarım saat öğlen yemeği için ara dinlenme kullandırılmış olduğunu, resmi tatil ve genel tatil günlerinde çalıştırılmış olduğunu ancak ücretlerinin ödenmediğini, müvekkilinin Birleşik Metal İşçileri Sendikasına üye olduğunu mesai saatleri dışında işçi arkadaşlarını da sendika üyeliğine davet etmek amacı ile çeşitli toplantı, panel ve etkinliklere arkadaşları ile birlikte katıldığını, işçilerin sendikal faaliyetlerinden haberdar olan işverenin müvekkili ve diğer işçilere baskılar yapmaya başladığını nihayet 08.12.2014 tarihinde de firmanın ekonomik durumunu gerekçe göstererek ihbar öneli kullandırılmadan müvekkilinin iş akdini feshedildiğini, fesih gerekçesinin gerçeği yansıtmadığını zira müvekkilinin iş sözleşmesinin feshedilmesi öncesinde ve sonrasında yeni işçilerin işe alındığını, kaldı ki sendikal nedenlerle iş sözleşmesi feshedilen tek işçinin müvekkili olmadığını, fesih günü öğle saatlerinde işveren yetkililerinin sendikalı işçileri odasına çağırdığını neden sendikaya üye olduklarını sorduklarını, akşam tekrar çağırarak iş sözleşmelerini feshettiğini, o gün üç işçinin sözleşmesinin feshinden sonra işverenin işçileri toplayarak sendika üyesi işçilerin tazminatlarını ödeyerek işten çıkaracaklarını, işyerinde sendika istemediklerini söyleyerek sendikal haklar bakımından işçileri tehdit ettiğini, sendikal nedenlerle iş sözleşmesi feshedilen müvekkilinin tüm taleplerine karşın haklarının ödenmediğini, müvekkilinin İş-Kur Büyükçekmece hizmet birimine başvurduğunu ancak yasadan kaynaklanan hak ve tazminatlarının kendisine ödenmediğini, iddia kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal ve genel tatil ücreti, bakiye ücret alacağı ve sendikal tazminat alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının müvekkili şirkette 12.04.2013-08.12.2014 tarihleri arasında şef olarak değil cnc operatörü olarak çalıştığını, son aylık brüt ücretinin 1.134,00 TL olduğunu, işçinin iş akdinin işyerinde sürekli huzursuzluk çıkarması nedeni ile haklı nedenle feshedildiğini, davacı ve ... isimli işçinin iş akdinin feshinden sonra işyerine zorla girerek şirket kaşe, şirket yetkililerinin imzaları olan belgeleri aldıklarını, telefonla tehdit ettiklerini, konu ile ilgili olarak Cumhuriyet Savcılığına 11.12.2014 tarihinde suç duyurusunda bulunulduğunu, haklı nedenle feshe rağmen kıdem ve ihbar tazminatı olarak 3.446,97 TL’nin davacının hesabına yatırıldığını, müvekkili şirkette işçilerin mesai başlangıcında parmak basma sistemi ile işyerine girdiklerini, iş çıkış saatlerinin de otomatik kaydedildiğini, fazla mesai ücretlerinin eksiksiz olarak ödendiğini, iddia edilen fazla mesai çalışma süresinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, müvekkilinin işlerinin kötü gittiğini, bu nedenle fazla mesai yaptırması gibi bir durumun söz konusu olmadığını, davacının yıllık izinlerini 01.04.2014-17.04.2014 tarihleri arasında kullandığını, bu nedenle izin kullanmadığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, müvekkili şirkette dini ve milli bayramlarda tatil yapıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece, Davacının davalı işyerinde CNC bölüm şefi olarak çalıştığı, yaptığı işin fazla mesai yapmaya uygun olduğu, bunun yanında alınan tanık beyanlarında davacının fazla mesai yaptığı dosyaya sunulan ayrıntılı kişisel personel bordrosundaki kayıtlardan da davacının fazla mesai yaptığı , davalı işveren tarafından davacının fazla mesai yapmadığı, yahut fazla mesai ücretlerinin ödendiği ispat edilemediğinden davacının fazla mesai alacağı bulunduğu , ancak hastalık, izin gibi olağanüstü nedenlerle davacının her zaman fazla mesai yapamayacağı dikkate alındığında hesap ve kabul edilen fazla mesai alacağı üzerinden takdiren 1/3 oranında indirim yapılması gerektiği sonucuna varılarak bilirkişi ek raporunda belirlenen fazla mesai ücret alacağının dosya kapsamına uygun olduğu ,davacı bakiye ücret alacağı talebinde bulunmuş ise de dava açıldıktan sonra ödendiği, davacı sendikal tazminat talep etmiş ise de 6356 sayılı yasanın 5. Maddesinde düzenlenen olguların davacı tarafça ispatlanamadığı davacının sendikal neden ile işten çıkarıldığı yönünde kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından sendikal tazminat talep hakkının bulunmadığı ,davacının bayram ve genel tatillerde çalıştığı, yapılan işin de bayram ve genel tatillerde çalışmaya uygun olduğu ancak davalı işveren tarafından bugünlere ilişkin ücretlerinin ödendiği yazılı belgelerle ispat edilemediğinden davacının bayram alacağı bulunduğu belirtilerek ile bir kısım işçilik alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı ve davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm ve davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Buna göre aylık 22,5 saat haftalık 5,2 saat fazla çalışma ücretinin temel ücret içinde ödendiği sonucuna varılmaktadır. Sözleşmedeki kuralın geçerli olabilmesi için kararlaştırılan ücretin, asgari ücrete ilave olarak aylık 22,5 saat fazla çalışmanın zamlı kısmını aşacak şekilde belirlenmesi gerekir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).
Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.
Somut uyuşmazlıkta; fazla mesai alacağı yönünden davacının alacağı bilirkişinin tanık beyanlarını esas alarak düzenlediği 20.12.2015 tarihli ilk raporda 10.403.33 TL olarak hesaplanmış olup bu rapora davacı vekili itiraz etmemiş, sadece davalı vekili itiraz etmiş ve davacı işçinin mesaisine ilişkin çizelgeler sunulmuştur. Sunulan bu çizelgeler dikkate alınarak bilirkişi tarafından düzenlenen 10.02.2016 tarihli ek raporda ise fazla mesai bu defa 18.124.90 TL olarak belirlenmiştir. Daha düşük miktarlı ilk bilirkişi raporuna davacı vekili tarafından itiraz edilmediğine göre davalı için ilk rapordaki hesaplama miktarı bakımından usuli kazanılmış hak oluşturur ve fazla mesai alacağı bakımından bu miktar aşılamaz. Bilirkişinin hesapladığı tanık beyanlarına dayalı fazla mesai daha sonra işveren belgeleriyle de fazlasıyla doğrulandığından bu miktar üzerinden hakkaniyet indirimi de yapılamaz. Açıklanan nedenle sonuç olarak davacının fazla mesai alacağının 10.403.33 TL olarak hüküm altına alınması gerekirken 12.083.26 TL olarak hüküm altına alınması hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 15.06.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.a