KAMU DAVASI OLAN DOSYADA BİR SANIKTAN ŞİKAYETTEN VAZGEÇİLMESİ DİĞER SANIĞA SİRAYET ETMEZ

TC

YARGITAY

Ceza Genel Kurulu         

2017/29 E.

2019/598 K.

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 184-267

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı zimmet suçunun sabit olup olmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle,
1- Kooperatif yönetim kurulu üyeleri olan şikâyetçilerin sanık ... hakkında şikâyetçi olduktan sonra kovuşturma aşamasında şikâyetlerinden vazgeçmeleri karşısında katılan kooperatif vekilinin hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin olup olmadığının,
2- Yerel Mahkemece sanık ... hakkında verilen kararın "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığının,
Değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya içeriğinden;
S.S. Serhendi Konut Yapı Kooperatifinin İstanbul Ticaret Sicil Memurluğuna ... sicil numarası ile kayıtlı olup, 1992 yılında tescil ve ilan edilerek faliyetine başladığı ve tasfiye hâlinde olduğu,
Anılan Kooperatifin 24.06.2002 tarihli yönetim kurulu kararına göre; yönetim kurulu başkan yardımcılığına seçilen sanık ...’nun 24.04.2005 tarihine kadar görev yaptığı,
Sanık ...’ın 11.02.1999 tarihinden itibaren İstanbul Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasının 14415 numaralı kayıtlı üyesi olup 01.05.2000-31.08.2004 tarihleri arasında kooperatifin muhasebeciliğini yaptığı, aynı zamanda anılan kooperatife üye olduğu,
Üsküdar 3. Noterliğinin 16.05.2006 tarihli ve 43961 yevmiye numaralı sirkülerine göre, kooperatifin resmi ve hususi daireler nezdinde temsil ve ilzam edilebilmesi için yönetim kurulu başkanı ..., başkan yardımcısı ... ve yönetim kurulu üyesi Ahmet Kaşarcı’dan herhangi ikisinin müşterek imzalarının şart olduğu,
Kooperatifin yeni yönetim kurulu başkanı ... ve başkan yardımcısı ...’un sanıklar ... ve ...’ın cezalandırılmaları istemiyle 03.08.2005 tarihinde Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulundukları, ...’ün 21.08.2005 tarihinde kollukça alınan ifadesinde, her iki sanıktan şikâyetçi olduğunu, ...’un 25.08.2005 tarihinde kollukça alınan ifadesinde sanık ...’den şikâyetçi olmadığını ancak sanık ...’dan şikâyetçi olduğunu beyan ettiği,
S.S. Serhendi Konut Yapı Kooperatifini müşterek imza ile temsil eden kooperatif temsilcileri... ve ...’nın Avukat ...’e vekâlet verdikleri, vekilin mahkemeye sunmuş olduğu dilekçeyle anılan kooperatifin katılan, kendisinin de katılan vekili olarak duruşmalara kabulüne karar verilmesini talep ettiği,
Yapılan yargılamada 08.06.2006 tarihli duruşmada ...’ün sanık ...’dan şikâyetçi olduğunu, sanık ... hakkında şikâyetinin olmadığını ve kamu davasına katılmak istediğini; ...’un ise sanık ... hakkındaki şikâyetinin devam ettiğini ve kamu davasına katılmak istediğini ifade ettikleri, aynı celse adı geçen kooperatifin temsilcileri olan... ve ... ile anılan kooperatifin katılan ve vekilinin katılan vekili olarak dava ve duruşmalara kabulüne karar verildiği,
Sanıklar hakkında verilen hükümlerin katılan kooperatif vekilince temyiz edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Kooperatif yönetim kurulu üyesi olan şikâyetçi...'in sanık ... hakkında şikâyetçi olduktan sonra kovuşturma aşamasında şikâyetinden vazgeçmesi, şikâyetçi ...'nın ise aşamalarda sanık ... hakkında şikâyetçi olmaması karşısında katılan kooperatif vekilinin hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin olup olmadığı:
CMK'nın mağdur ve şikâyetçinin haklarını düzenleyen "Mağdur ile şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;
"Kovuşturma evresinde;
1. Duruşmadan haberdar edilme,
2. Kamu davasına katılma,
3. Tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek isteme,
4. Tanıkların davetini isteme,
5. Vekili yoksa, baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme,
6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" şeklinde olup, buna göre mağdur ile şikâyetçinin kovuşturma evresinde; duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme ve davaya katılmış olmak şartıyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu hüküm altına alınmış, maddenin, "Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır." şeklinde düzenlenen son fıkrasında ise, bu hakların mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı belirtilmiştir.
Anılan maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, kamu davasına katılmanın kanun koyucu tarafından, mağdur ve şikâyetçi için kovuşturma aşamasında kullanılabilecek bir hak olarak düzenlendiği görülmektedir.
Bir hak olarak hüküm altına alınmış olan kamu davasına katılma, CMK'nın "Mağdur, Şikayetçi, Malen sorumlu, Katılan" başlıklı dördüncü kitabının, "Kamu Davasına Katılma" başlıklı ikinci kısmında 237 ile 243. maddeleri arasında düzenlenmiştir.
CMK'nın 237. maddesinde; "(1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.
(2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır." hükmüne yer verilmiş,
Katılma usulünü düzenleyen 238. maddesinde ise;
"(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
(2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
(3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.
(4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz." biçiminde, katılma isteminin şekli ve istem üzerine yapılacak işlemler ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Buna göre mağdur, şikâyetçi, suçtan zarar gören ve malen sorumlu olanların kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılmaları mümkün olup, bunun için kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi ya da katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi yeterlidir. Kamu davasına katılma hakkını kullanmanın öncelikli şartı şikâyetin devam etmesi olduğundan, şikâyet hakkı bulunan kişinin şikâyetten vazgeçmesi hâlinde davaya katılma hakkı bulunmamaktadır.
CMK’nın 243. maddesindeki “Katılan, vazgeçerse veya ölürse katılma hükümsüz kalır” biçimindeki düzenleme ile istikrarlı olarak sürdürülegelen Ceza Genel Kurulu ve Ceza Daireleri uygulamalarına göre; soruşturma aşamasındaki şikâyetten vazgeçme sonradan kovuşturma aşamasında kamu davasına katılmaya engel değil ise de kovuşturma aşamasında şikâyetten vazgeçilmesi hâlinde davaya katılma olanağı kalmayacak, katılma kararı verilmiş ise bu hükümsüz kalacaktır.
TCK’nın “Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar” başlıklı 73. maddesi;
“(1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikâyette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.
(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikâyet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.
(3) Şikâyet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakları düşmez.
(4) Kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.
(5) İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikâyetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar.
(6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez.
(7) Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikâyetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz.” şeklinde olup anılan maddenin beşinci fıkrası uyarınca iştirak hâlinde suç işleyen sanıklardan biri hakkındaki şikâyetten vazgeçmenin diğerlerine de sirayet edeceği kabul edilmiştir. Anılan madde başlığının “Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar” olması da gözetildiğinde şikâyetten vazgeçmenin sirayeti suçun takibinin şikâyete bağlı suçlardan olması ve suçun iştirak hâlinde işlenmesi hâlinde mümkündür.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Suç tarihinde S.S. Serhendi Konut Yapı Kooperatifinin yönetim kurulu üyesi olan sanık ... ve serbest muhasebeci olup kooperatifin muhasebeciliğini yapan sanık ...’nin zimmet suçundan yargılandıkları kamu davasında; Kooperatifi müşterek imza ile temsil ve ilzam etme yetkisine sahip yeni yönetim kurulu başkanı... ve başkan yardımcısı ...'nın soruşturma aşamasında sanıklar hakkında şikâyet dilekçesi verdikleri, ...’in kollukça alınan ifadesinde sanıklardan şikâyetçi olduğunu, ...’nın ise sadece sanık ...’dan şikâyetçi olduğunu ve sanık ... hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini beyan ettikleri, duruşmada ise sadece sanık ...’dan şikâyetçi olduklarını ve kamu davasına katılmak istediklerini belirttikleri, kooperatifin temsilcileri olan ... ve...’in müşterek imza ile kooperatifi temsil etmek üzere Avukat ...’e vekâlet verdikleri, Yerel Mahkemece yapılan yargılamada... ve ... ile Kooperatifin katılan, vekilinin ise katılan vekili olarak dava ve duruşmalara kabulüne karar verildiği olayda;
Her ne kadar Yerel Mahkemece Kooperatif temsilcileri olan... ve ... ile Kooperatifin katılan, vekilinin ise katılan vekili olarak dava ve duruşmalara kabulüne karar verilmiş ve sanık ... hakkında şikâyet yokluğu nedeniyle, sanık ... hakkında ise dava zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle kamu davasının düşmesine ilişkin hükümler katılan kooperatif vekilince temyiz edilmiş ise de;
Üsküdar 3. Noterliğinin 16.05.2006 tarihli ve 43961 yevmiye numaralı sirkülerine göre kooperatifi müşterek imza ile temsil etme yetkisine sahip kooperatif temsilcisi ...'nın sanık ... hakkında aşamalarda şikâyetinin bulunmaması, kooperatif temsilcisi...'in ise kovuşturma aşamasında sanık ... hakkındaki şikâyetinden vazgeçmesi ve CMK’nın 237. maddesinin birinci fıkrasında, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabileceklerinin düzenlenmesi nedeniyle, kooperatif temsilcileri... ve ...'nın sanık ... hakkında yürütülen kamu davasına katılmalarının mümkün olmaması ve CMK’nın 234. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yoluna başvurma hakkına sahip olma koşulunun gerçekleşmemesi karşısında vekilin de bu haktan yararlanamaması karşısında, katılan kooperatif vekilinin sanık ... hakkında verilen hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığı kabul edilmelidir.
TCK’nın 73. maddesinin beşinci fıkrasının, “İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikâyetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar” şeklinde düzenlenmesi, anılan madde başlığının “Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar” olması, şikâyetten vazgeçmenin sirayetinin; suçun takibinin şikâyete bağlı suçlardan olması ve suçun iştirak hâlinde işlenmesi şartlarına bağlı bulunması, uyuşmazlık konusu olayda sanık ... ve Nidai hakkında zimmet suçundan kamu davasının açılması, Yerel Mahkemece sanık ...’ın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma, sanık ...’nin eyleminin ise güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi karşısında anılan kooperatif temsilcileri... ve ...’nın sanık ... hakkındaki şikâyetlerinden vazgeçmelerinin sanık ...’a sirayet etmeyeceği anlaşılmakla, katılan kooperatif vekilinin sanık ... hakkında verilen hükme yönelik temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmalıdır.
Bu itibarla, temyize hak ve yetkisi bulunmayan katılan kooperatif vekilinin sanık ... hakkında verilen hükme yönelik temyiz isteminin reddine karar verilmeli ve inceleme sanık ... hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmalıdır.
Birinci uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu üyesi; "Katılan kooperatif vekilinin sanık ... hakkında verilen hükmü temyiz etme hakkının olduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Yerel Mahkemece sanık ... hakkında verilen kararın "Yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığı:
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay'ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
İstanbul Anadolu 6. Ağır Ceza Mahkemesince sanık ...'ın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan TCK’nın 155/2 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis ve 2.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna dair verilen ilk hükmün Özel Dairece, sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulduğu belirtilerek bozulmasından sonra yargılama yapan Yerel Mahkemenin, önceki hükümde yer almayan; “Yukarıda belirtildiği üzere sanık ...'nun eylemi suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK’nın 510. maddesinde yaptırıma bağlanan emniyeti suistimal suçunu oluşturmakta olup bu suça ait asli ve tali dava zamanaşımı aynı Kanunun 102/4-104/2. maddeleri uyarınca 7 sene 6 aydır. Bu süre suç tarihi olan 12.12.2004 tarihinden itibaren yargılama sırasında 11.06.2012 tarihinde dolmuş olduğu" şeklindeki gerekçeyle sanık ... hakkındaki kamu davasının dava zamanaşımının dolması sebebiyle düşürülmesine karar verilerek farklı gerekçe ile yeni bir hüküm kurduğu anlaşılmaktadır.
Bu şekilde bozma sonrası yapılan incelemeye dayanılarak değişik gerekçeyle yeni bir hüküm kurulmuş olup verilen karar direnme kararı niteliğinde değildir. Önceki hükümde yer almayan bu husus Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır.
Bu itibarla, İstanbul Anadolu 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen sanık ... hakkındaki karar direnme kararı olmayıp yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- İstanbul Anadolu 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.07.2013 tarihli ve 184-267 sayılı kararına ilişkin olarak;
a) Katılan kooperatif vekilinin, sanık ... hakkında verilen hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmadığından bu hükme yönelik temyiz isteminin REDDİNE,
b) Sanık ... hakkındaki karar yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.10.2019 tarihinde yapılan müzakerede birinci ön sorun yönünden oy çokluğuyla, ikinci ön sorun konusu bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.