KANUN DEĞİŞİKLİĞİ SEBEBİ İLE MÜDAFİ ATANMASI ZORUNLU HALE GELEN SUÇ İÇİN MÜDAFİ ATANMAMASI BOZMA SEBEBİDİR

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2019/1945

K. 2020/4266

T. 13.7.2020

DAVA : Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

KARAR : Sanık ... müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin, hükmolunan hapis cezasının süresine göre 5320 Sayılı Kanun'un 8/1, 1412 Sayılı CMUK'nın 318 ve CMK'nın 299. maddeleri uyarınca reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.

A- ) Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;

1- )Adli emanetin 2014/427 sırasına kayıtlı olduğu anlaşılan sanık hakkında hükme esas alınan telefon görüşmelerine ilişkin çözüm tutanaklarının dosyada bulunmadığı anlaşıldığından, telefon görüşmelerine ilişkin iletişim tespit tutanaklarının asılları veya onaylı örneklerinin denetime olanak sağlayacak biçimde dosyada bulundurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- )Olay yakalama tutanakları, sanık savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre; 5. olayda hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan tedavi ve denetimli serbestlik kararı verilen ... ve ...'un tüm aşamalarda sanıktan uyuşturucu madde almadıklarını beyan ettikleri anlaşılmakla, sanığın savunmasının aksine, ...'ta ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgisi bulunduğuna ve bunları sanığın sattığına ilişkin, içeriğine değişik anlamlar yüklenebilecek soyut iletişim tespit ve çözüm tutanakları dışında, kuşku sınırlarını aşan mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığı anlaşılmakla olay 5 açısından uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun işlendiğinin sabit olmadığı her ne kadar sanığın 3. olay açısından uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği sabit ise de sanık hakkında cezasında TCK'nın 43. maddesi gereğince suçun zincirleme şekilde işlenmesi nedeniyle artırım yapıldığı göz önüne alınarak yapılan incelemede;

2- )Sanık hakkında inceleme konusu dosya ile birleştirilmesine karar verilen Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2014/184 esas 2014/269 kararı sayılı dosyasında ele geçirilen uyuşturucu maddeye ilişkin ekspertiz raporunun dosyada bulunmadığı anlaşılmakla; bu maddeye ilişkin "uyuşturucu madde niteliğini taşıyıp taşımadığına" ilişkin analiz raporu var ise aslı yada onaylı suretinin dosya arasına konulması yok ise "uyuşturucu madde niteliğini taşıyıp taşımadığına" ilişkin uzmanlık raporu aldırılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

3- )Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "13/02/2014-20/02/2014: Sanık ... açısından" olarak yazılması yerine, sanık ayrımı gözetilmeksizin “10/02/2014 - 26/02/2014 - 01/01/2014 - 04/04/2014 - 20/02/2014 - 01/02/2014 - 13/02/2014 ” olarak hatalı yazılması,

4- )Sanık hakkında Sivas 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2010/218 esas 2012/207 karar sayılı ilamı ile suç uydurma suçundan hükmolunan 400 TL APC yerine, suç tarihinden sonra kesinleşmesi nedeniyle tekerrüre esas alınamayacak olan Sivas 4. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2013/459 esas ve 2014/31 karar sayılı ilamı ile yaralama suçundan hükmolunan 11 ay 20 gün hapis cezasının tekerrüre esas alınması,

5- ) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 Sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 Sayılı kanunla yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

B- ) Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;

1- )Dava dosyasına konu suç nedeni ile tutuklu bulunan sanığa iddianamenin tebliğ edildiğine ilişkin dosya içerisinde “isticvap zaptı veya tebliğ-tebellüğ belgesi” gibi herhangi bir evrakın bulunmadığı, sanığın savunmasının alındığı 18/06/2014 tarihli celsede, CMK'nın 176/4. maddesi uyarınca “iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az bir hafta süre bulunması gerektiği” kuralı gereği, söz konusu süreye uyulmaması nedeni ile sanıklara CMK'nın 190/2. maddesi uyarınca duruşmaya ara verilmesini istemeye hakları olduğunun hatırlatılmadığı anlaşılmakla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-b maddesi yarınca sanığın avunmasnı hazırlaak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olma hakkının kullandırılmaması sureti ile sanıkların savunma haklarını kısıtlayacak ve adil yargılanma hakkını ihlal edecek şekilde hüküm kurulması,

2- )Adli emanetin 2014/427 sırasına kayıtlı olduğu anlaşılan sanık hakkında hükme esas alınan telefon görüşmelerine ilişkin çözüm tutanaklarının dosyada bulunmadığı anlaşıldığından, telefon görüşmelerine ilişkin iletişim tespit tutanaklarının asılları veya onaylı örneklerinin denetime olanak sağlayacak biçimde dosyada bulundurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- )Hükmün esasını oluşturan kısa kararda ve gerekçeli kararda sanığa verilen cezada koşulları oluşmaması nedeni zincirleme suç hükümlerinin uygulanmamasına karar verildiği halde, gerekçe kısmında sanığın Olay-1, Olay-2 ve Olay-3 başlığı altında anlatılan olaylarda zincirleme olarak uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği belirtilerek çelişki oluşturulması,

4- )Olay yakalama tutanakları, sanık savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre; 1. olayda hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan tedavi ve denetimli serbestlik kararı verilen ...'ın tüm aşamalarda sanıktan uyuşturucu madde almadığını beyan ettiği, 4. olayda hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan tedavi ve denetimli serbestlik kararı verilen ...'ın soruşturma aşamasında üzerinde ele geçen uyuşturucu maddeyi sanıktan aldığını beyan etmesine rağmen kovuşturma aşamasında sanıktan uyuşturucu madde almadığını söylediği anlaşılmakla kendisinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçmeyen sanığın savunmasının aksine, ... ve ...'tan ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgisi bulunduğuna ve bunları sanığın sattığına ilişkin, içeriğine değişik anlamlar yüklenebilecek soyut iletişim tespit ve çözüm tutanakları ile ...'ın kovuşturma aşamasında döndüğü soruşturma beyanı dışında, kuşku sınırlarını aşan mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığı anlaşılmakla olay 1 ve olay 4 açısından uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun işlendiği sabit olmadığı göz önüne alınarak yapılan incelemede;

Koşullarına uygun olmayan arama üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının ( a ) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının ( b ) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının ( i ) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda; iletişim tespit kararı gereğince yapılan telefon dinlemesi sonucunda uyuşturucu madde satacağı değerlendirilerek sanığın fiziki takibe alındığı, diğer sanık ... ile buluşarak bir şeyler alıp verdiklerinin ve diğer sanık ...'un elindeki beyaz kağıt parcasını gizlice cebine saklamaya çalıştığının görüldüğü, diğer sanık ...'un...Net isimli internet kafeye girdiğinin tespit edilmesi üzerine iş yerine gelindiği, internet kafede müşterilerin bulunduğu ancak yoğun şekilde esrar kokusunun gelmesi üzerine alt katın kontrol edilmek istendiği, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan tedavi denetimli serbestlik karı verilen ...'ın polis memurlarını engellemeye çalıştığı ancak esrar kokusunun gelmeye devam etmesi nedeni ile alt kata inildiği, alt katta diğer sanık ... ile esrar içmekte kullanılan pet şişe ve yanında net 0.25 gram esrarın bulunduğu anlaşılmakla; CMK'nın 119. maddesindeki; "Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir." şeklindeki düzenleme gereğince işyerinde hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bululan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılabileceği gözetilerek, CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" veya “yazılı adli arama emri” bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

5- ) Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "10/02/2014: Sanık ... açısından" olarak yazılması yerine, sanık ayrımı gözetilmeksizin “10/02/2014 - 26/02/2014 - 01/01/2014 - 04/04/2014 - 20/02/2014 - 01/02/2014 - 13/02/2014 ” olarak hatalı yazılması,

6- ) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 Sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 Sayılı kanunla yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, CMUK'nın 326/ son maddesi gereğince sonuç ceza miktarı itibariyle sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

C- ) Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;

1- ) 10/02/2014 tarihli olay, yakalama, el koyma ve tartı tutanağı içeriğine ve diğer sanık ...'ın savunmasına göre, sanığın olayın geçtiği internet cafeye geldiğinde yanında getirmiş olduğu esrarı diğer sanık ... ile birlikte içmek için teklifte bulunduğu ve kazan dairesine inerek esrarı içtikleri, uyuşturucu maddeyi diğer sanık ...'a devretmek kastının bulunmadığı, ayrıca esrar içtikleri yerde bulunan net 0.25 esrar ile ev aramasında bulunan net 0.03 ve net 0.5 gr XLR-11 içeren uyuşturucu maddeyi kullanma amacı dışında başkasına satma veya devretme amacıyla bulundurduğuna ilişkin savunmasının aksine kuşku sınırlarını aşan kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı ayrıca kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan yargılama yapılarak tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verildiği dikkate alınarak, sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan beraati yerine cezalandırılmasına karar verilmesi,

2- ) Kabule göre;

a- )Sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan suç tarihi itibariyle TCK'nın 188/3 maddesinde öngörülen hapis cezasının alt sınırına göre zorunlu müdafii tayini gerekmemekte ise de, hükmün verildiği tarihten önce 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun ile TCK'nın 188/3 maddesinde düzenlenen suç için öngörülen hapis cezasının alt sınırının “on yıl” olarak değiştirildiği, bu itibarla sanığa CMK'nın 150 maddesi uyarınca zorunlu müdafii tayini gerektiği gözetilmeden sanık müdafii görevlendirilmeden yargılamaya devamla hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması,

b- ) Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin"10/02/2014: Sanık ... açısından" olarak yazılması yerine, sanık ayrımı gözetilmeksizin “10/02/2014 - 26/02/2014 - 01/01/2014 - 04/04/2014 - 20/02/2014 - 01/02/2014 - 13/02/2014 ” olarak hatalı yazılması,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

D- ) Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;

Hükümden sonra UYAP  sistemi üzerinden MERNİS'ten alınarak dosyasına konulan nüfus kayıt örneğinde; sanığın 26/07/2017 tarihinde öldüğünün belirtilmesi karşısında, sanığın ölüp ölmediğinin mahkemece araştırılarak, ölmüş olduğunun tespiti halinde hakkındaki kamu davasının 5237 Sayılı TCK'nın 64/1. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA, 13.07.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.