KAST-BİLİNÇLİ TAKSİR AYRIMI

YARGITAY CEZA GENEL KURULU

2019/433 E.

2019/670 K.

.......................

Bu genel açıklamalar çerçevesinde dava konusu olaya baktığımızda;
Sanığın aşamalarda değişmez birbirini teyit eden savunmalarında arkadaşı olan maktulü istemeden vurduğunu beyan etmesi,
- Olayı bire bir yaşayan-gören ve mahkemeye çıkma fırsatı olmadan öldürülen müşterek arkadaşları ...'nın soruşturma aşamasındaki beyanı,
- Olaydan kısa süre öncesi ve hemen sonrası gelişmelerle ilgili beyanına başvurulan kamu tanığı ...'nin yeminli ifadesi,
- Aralarında herhangi bir husumet olmadığını bildiren maktulün babasına ait ifade,
- Tabanca ile bir el ateş edilmesi ve sanığın ayakta maktul ve tanık...'un yanyana ve çömelerek taş üstünde oturuyor pozisyonları,
Savunmayı teyit eder nitelikte olup maktulün yakını ve gezi programına davet edilip mazereti sebebiyle katılamayan ...'ın arabaya zorla bindirildiği (ki bu beyanın isteksiz birinin çekiştirilmesi niteliğinde olduğu açıktır) şeklindeki beyandan başka savunmanın aksine suçun kasten işlendiğini gösterir başkaca delil olmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanıkta öldürme konusunda doğrudan kast olmadığından Yüksek Dairenizin 06.02.2019 tarih ve 2018/5205 esas, 2019/504 karar sayılı ilamın kaldırılması ile sanığın oluşan durumu karşısında bilinçli taksir ya da olası kastla öldürme suçu oluşacağından Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin kararının bozulmasına karar verilmesi," gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 08.05.2019 tarih ve 1780-2605 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında 6136 sayılı Kanun’a muhafelet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü bu hükme yönelik istinaf başvurusunun İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince esastan reddine karar verilmesi suretiyle kesinleşmiş olup inceleme itirazın kapsamına göre sanık hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suç niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
29.05.2015 tarihli olay yeri inceleme tutanağında; İstanbul ili, Esenler İlçesi, Çiftehavuzlar Mahallesinde, Yıldız Teknik Üniversitesinin arkasındaki çayırlık alanda bir erkek cesedinin bulunduğunun, saat 18.00 sıralarında haber merkezine bildirilmesi üzerine olay yerine gidildiği, olay yerinde yüzüstü yatar vaziyette bir erkek cesedi ve yanında 1 adet kovanın olduğunun, olay yerinde başka bir iz ve delil bulunmadığının belirtildiği,
30.05.2015 tarihli ölü muayene tutanağında; maktulün başında, saçlı deride çevresinde 3 cm çapındaki alanda barut kakmaları bulunan ateşli silah mermi çekirdeği giriş deliği bulunduğu, maktulün vücudunda başka harici travmatik lezyon görülmediğinin ifade edildiği;
Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesince düzenlenen 13.08.2015 tarihli otopsi raporunda; 30-35 yaşlarında, 180 cm boyunda, 93 kg ağırlığındaki erkek cesedinin baş kısmında, sol frontopariatel saçlı deride, çevresinde 3 cm çaplı alanda barut kakmaları olan ateşli silah mermi çekirdeği giriş deliği bulunduğu, soldan sağa, yukarıdan aşağıya seyirle parietal kemikte iç tabulada içe kakma oluşturarak kafatasına girdiği, sol parietal lob ve korpus kallozumdan seyirle beyin doku harabiyeti yaratarak sella tursikayı katedip petroz kemiği içesinde kaldığı, idrarda THC-Cooh bulunduğu, kanda etanol bulunmadığı, midede 100 ml krem rengi sıvı izlendiği, mesanenin idrarla dolu olduğu, cesetten uç kısmından deforme bir adet ateşli silah mermi çekirdeği elde edildiği, atışın giriş deliği cilt ve cilt altı bulgularına göre yakın atış mesafesinden yapıldığı, kişinin ateşli silah yaralanmasına bağlı kafatası kemik kırığı ile birlikte beyin kanaması, beyin doku harabiyeti sonucu meydana gelmiş olduğunun bildirildiği,
29.05.2015 tarihli tutanakta sanık ...’ın suçta kullanıldığı belirtilen tabanca ile Atışalanı Polis Merkezine giderek teslim olduğunun ifade edildiği,
İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 01.06.2015 tarihli uzmanlık raporlarında; incelemeye konu silahın 9 mm çaplı, kısa Browning tipi fişek atar, yerli yapım, fişek yatağı dâhil 8,7 cm namlu uzunluğu olan 6136 sayılı Kanun’a göre yasak niteliği haiz yarı otomatik bir tabanca olduğu, olay yerinde bulunan 1 adet boş kovanın incelemeye konu bu tabancadan atılmış olduğu; maktulün her iki el iç ve dış svap örneklerinde atış artıkları bulunduğu, tanık ...’nın sol el dış ve sağ el iç svap örneklerinde atış artığı bulunduğu, sanık ...’ın el svap örneklerinde atış artığına rastlanılmadığı tespitlerine yer verildiği,
Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Balistik Şubesince düzenlenen 12.05.2017 tarihli raporda; suçta kullanılan tabancanın kullanılmaya elverişli, şarjöründeki kapasitesince fişeği yarı otomatik olarak patlatmasına mani mekanik arızasının bulunmadığı, emniyet sisteminin çalıştığı, atışa hazır hâlde yani fişek yatağında fişek mevcut ve horozu kurulu ve emniyeti açık iken tetiğine basınç kuvveti uygulanmadan, çekme, çekiştirme, sallama veya sarsıntı gibi etkenlerle ya da sert bir zemine düşürülmesi, kurulu olan horozu üzerine düşmesi sırasında da kendiliğinden patlamadığı, ancak fişek yatağındaki fişeğin patlaması için tetiğine elektronik tetik ölçüm cihazı ile yapılan ölçüm sırasında horozuna 5,7 kg civarında basınç kuvvet uygulanmasının gerektiğinin belirtildiği,
Bağcılar Eğitim ve Araştırma Hastanesince sanık hakkında düzenlenen 30.05.2015 tarihli raporda; sanığın vücudunda darp, cebir izi bulunmadığının ifade edildiği,
Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) Sistemi üzerinden yapılan sorgulamada; sanık ... ile maktulün halasının oğlu ... hakkında 07.10.2010 tarihinde uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti yaptıkları iddiasıyla kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucucunda sanık ...’ın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ...’ın ise beraatine karar verildiği, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün Yargıtay 10. Ceza Dairesince 10.12.2013 tarihinde onanarak kesinleştiği,
Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/306 esas sayılı dosyasından; incelemeye konu olaydan yaklaşık iki ay sonra 01.12.2017 tarihinde maktulün halası 1978 doğumlu Semra Taşarslan hakkında incelemeye konu davanın tanığı ... ile sanığın ağabeyi... Akar’ı silahla ateş ederek kasten öldürdüğü iddiasıyla dava açıldığı, yapılan yargılama sonucu Semra Taşarslan’ın iki kez 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükümlerin Yargıtay 1. Ceza Dairesince sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle daha fazla indirim yapılması gerektiği gerekçesiyle 08.04.2019 tarihinde bozulduğu,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... olay günü Kollukta; maktulün babası olduğunu, oğlunun öldürüldüğünü saat 20.10 sıralarında öğrendiğini, oğlunu kimin öldürdüğünü bilmediğini; istinabe olunan Samsun 1. Ağır Ceza Mahkemesinde; sanığı mahalleden tanıdığını, sanık ile maktul oğlu arasında herhangi bir husumet bulunmadığını, olayın nasıl meydana geldiğini bilmediğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Tanık ... olay günü Kollukta; sanıkla arkadaş olduklarını, olay günü saat 13.30 sıralarında evden çıktığını, 1-2 saat dolaştıktan sonra saat 15.30 sıralarında evinin bulunduğu sokakta sanık ...’u gördüğünü, sanığın “Gel beraber gezelim” demesi üzerine bu teklifi kabul ettiğini, bu sırada sanıkla ortak çocukluk arkadaşları olan maktul ...’ın karşılarına çıktığını, maktulün kendilerine “Ne yapıyorsunuz” diye sorması üzerine “Biz beraber gezeceğiz, sen de gel hep beraber gezelim” demeleriyle maktulün de kendilerine katıldığını, olayın meydana geldiği boş arsaya gelip oturduklarını, maktulün kendisinin solunda diz çökerek durduğunu, sanığın ise tam karşılarında ayakta beklediğini, ne içeceklerini konuştukları sırada sanığın “Benim üzerimde silah var, polis gelir, arama yapar silahı bulurlar, silahı saklıyayım mı?” diye sorduğunu, kendisinin ise sanığa “Sen bilirsin ağa” diye cevap verdiğini, sanığın saklamak için belinin ön tarafında, kasığının üstünde, kemerinin altındaki silahını çıkardığı esnada silahın bir anda ateş aldığını, merminin çökerek oturan maktulün başına isabet ettiğini, maktulün kendisine doğru yığıldığını, sanığın “Cankurtaranı ara, ben teslim olmaya gidiyorum” diyerek olay yerinden ayrıldığını, polisi, cankurtaranı kendisinin aradığını, sanık ve maktul ile çocukluk arkadaşı olduklarını, sanık ile maktul arasında hiçbir şey olmadığını, kavga dahi etmediklerini, olayın yanlışlıkla meydana geldiğini,
Tanık ... olaydan 9 ay 16 gün sonra istinabe olunan Samsun 1. Ağır Ceza Mahkemesinde; maktulün dayısının oğlu olduğunu, sanığı mahalleden tanıdığını, sanık ... ile tanık...’un olay günü Davutpaşa Mahallesinde bulunan evlerinin önüne geldiğini, kendisinin binanın 2. katında, maktul ...’ün ise 1. katta oturduğunu, sanık ve tanığın seslenerek maktulü aşağı çağırdıklarını, maktulün binanın önüne inerek ne olduğunu sorduğunu, bunun üzerine sanık ...’un maktulün yakasına yapışarak maktulü zorla arabanın arkasına bindirdiklerini, binanın 2. katının camından maktule “Ne oldu” diye seslendiğini, maktulün kendisine “Babamı ara” diye bağırdığını, evde hasta çocuğu bulunduğu için aşağı inemediğini, maktulün babası olan dayısı Yaşar’ı cep telefonundan aradığını ancak ulaşamadığını, bunun üzerine kahvehaneye dayısının yanına gittiğini, durumu dayısına anlattığını, dayısı ile birlikte maktulün cep telefonunu sürekli aradıklarını ancak telefonun cevap vermediğini, maktulün öldürüldüğünü daha sonra duyduğunu, maktul, sanık ve tanık... arasında herhangi bir husumet bulunmadığını, Mete Kavas’ın kardeşi olduğunu ve Melikgazi Komando Taburunda askerlik hizmetini yaptığını,
Savunma tanığı ..., olaydan 9 ay 23 gün sonra Mahkemede; market işlettiğini, çocukluklarından beri tanıdığı sanık ..., maktul ... ve sonradan öldürülen tanık...’un olaydan yarım saat kadar önce işlettiği markete geldiklerini, su ve benzeri içecekler alarak içtiklerini, yaklaşık 20 dakika boyunca oturup konuştuklarını, daha sonra sanık, maktul ve tanık...’un “Çayıra gidelim” diyerek marketten ayrıldığını, ayrılmalarından çeyrek ya da yarım saat kadar sonra sanık ve tanık...’un koşarak markete geldiklerini, sanığın kendisine “Ben yanlışlıkla arkadaşım Ogün’ü vurdum, cankurtaran çağır ve polisi ara” dediğini, tanık...’a dönerek “Kaza ile vurduğumu, olayı nasıl gördüysen öyle anlat” dediğini ve yanlarından ayrıldığını, cep telefonundan polisi aradıklarını, olay yerini tarif ettiğini, tanık... ile olay yerine gittiğini, maktulün ölmüş olduğunu gördüğünü, tanık...’a “Ben zaten fazla bir şey bilmiyorum, dükkân boş kalmasın” diyerek markete döndüğünü,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... Kollukta; olay gününün sabahı eskiden ikamet ettiği Davutpaşa Mahallesine gittiğini, çocukluk arkadaşı tanık ...’yı görünce...’la birlikte az ileride bulunan maktul ...’ün evinin önüne gittiklerini, burada maktule, dayısının oğlu...’ın nerede olduğunu sorduklarını, maktulün kendilerine...’ın evde olup olmadığını bilmediğini söylediğini, bu sırada...’ın kardeşi olan ve binanın önünde bulunan Mete’nin...’ın evde olduğunu kendilerine bildirdiğini, bunun üzerine maktulün seslenerek...’ı aşağı çağırdığını, Haydar’ın yanlarına şortla geldiğini, neden üstünü değiştirmeden geldiğini sorunca...’ın “Çocuk evde hasta, ağlıyor, evde kimse yok, yukarı çıkacağım” dediğini, bunun üzerine tanık... ve maktul ile birlikte babasının Atışalanında işlettiği birahaneye giderek yemek yediklerini, ağabeyinin kendilerini tekrar Mahalleye götürerek bıraktığını, çayırlığa oturmaya gittiklerini, kendisi ayakta iken tanık... ve maktul ...’ün ise kendisinin önünde otururlarken 5 dakika kadar konuştuklarını, konuşma sırasında belinin sağında bulunan tabancasını çıkararak “Bunu saklayayım şimdi memurlar gelirler, üzerimde bulunmasın” dediğini, silahı belinden çıkardıktan sonra yanlışlıkla tetiğe bastığını, silahın bir anda patladığını, donup kaldığını, ilk başta kimsenin isabet almadığını düşündüğünü, ancak başından kan gelen maktulün yavaşça yere devrildiğini, silahı hemen yere bıraktığını, tanık...’un “Ne yaptın” diye kendisine bağırdığını, az ileride bulunan bakkala giderek cankurtaran çağırdıklarını, tekrar olay yerine döndüklerini, olay yerinde tanık...’a “Ne olduysa anlatmasını” söyleyerek oradan ayrıldığını, suçta kullanılan tabancayı 4 ay önce adını bilmediği birinden 1.000 TL ödeyerek aldığını, maktul ile çocukluk arkadaşı olduğunu, olayın nasıl meydana geldiğini anlayamadığını,
Sorguda; olay yerinde bulunan taşlardan sağdakine maktulün, soldakine tanık...’un oturduğunu, kendisinin ise ayakta beklediğini, saklamak için belindeki silahı çıkardığı esnada birden silahın ateş aldığını, tetiğe nasıl bastığını hatırlamadığını, tabancasının namlusunda mermi olup olmadığını bilmediğini, tabancanın bir kez ateş aldığını, maktul ile çocukluk arkadaşı olduklarını, aralarında herhangi bir husumet bulunmadığını, esrar kullandığını, hasım sahibi olduğu için tabanca taşıdığını, tabancasının emniyetinin bulunduğunu, ancak emniyetin açık olup olmadığını bilmediğini,
Mahkemede; olay günü kendi kullandığı araçla eskiden oturduğu Davutpaşa Mahallesine gittiğini, çocukluk arkadaşı...’a rastladığını ve aracına aldığını, arkadaşı olan...’ın evinin önüne gittiğini, ...gelemeyeceğini söyleyince...’ın dayısının oğlu maktul ...’ü de araca alarak babasının lokantısına gidip yemek yediklerini, ağabeyi...’in kullandığı araçla mahalleye döndüklerini, ağabeyi...’in kendilerini araçla bıraktıktan sonra ayrıldığını, çayırdayken belindeki tabancayı çıkardığı sırada silahın ateş aldığını, maktulün yere devrildiğini, kendisinin, maktulün ve tanık...’un zaman zaman uyuşturucu kullandıklarını, ancak olay günü uyuşturucu kullanmadıklarını, uyuşturucu satmaktan ceza aldığını, maktulün uyuşturucu satışı ile ilgisinin bulunmadığını, maktulün zaten beyninden özürlü olduğunu, sağlıklı olmadığını, kimseyle münakaşaya girmediğini, uyuşturucu satışı ile ilgili para anlaşmazlığı vs gibi maktul ile aralarında sorun bulunmadığını, 2012 veya 2013 yılında silahlı bir saldırı sonucu sol gözünü kaybettiğini, tabancasının kurma kolu zor çekildiği için tabancayı horozu kalkık şekilde taşıdığını, olay nedeniyle üzgün olduğunu, böyle bir şeyin olmasını hiç istemediğini,
Savunmuştur.
Tüm uygar hukuk düzenleri insan yaşamını en üstün değer kabul etmişlerdir. Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde gerek Anayasa'da mutlak, en üstün değer olarak konumlandırılan insan hayatı, korunmasında sadece bireyin çıkarı olduğu için değil, aynı zamanda toplumun da menfaati olduğu için ceza himayesinin konusu yapılmıştır. Bu bağlamda, 5237 sayılı TCK'nın “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının “Hayata Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünün 81. maddesinde “Kasten Öldürme” suçu;
"Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi;
"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.
Olası kastın tanımlandığı TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasının gerekçesinde; “...Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.
Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.
Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.
Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.
Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.
Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kastla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.
5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde "kanunda tanımlanmış haksızlık" olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 22/2. maddesinde taksir; "Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.
Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.
Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. Türk Ceza Kanunu'nda kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.
Türk Ceza Kanunu'nda taksir; "basit" ve "bilinçli" taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; "Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.
Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.
Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.
Türk Ceza Kanunu'nun 21. maddesinin ikinci fıkrasında; "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanun'un 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır" biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği "kabullenme" ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "Olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir" şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.
Kast, olası kast, bilinçli taksir ve taksir arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse; gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi hâlinde doğrudan kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülmediği hâllerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.
Uyuşmazlığın daha sağlıklı çözümü için “atış artığı”, “bitişik atış”, “bitişiğe yakın atış”, “yakın atış”, “uzağa yakın atış” ve “uzak atış” kavramları üzerinde durulmalıdır.
Türk Dil Kurumu Yayınları Kriminal Terimleri Sözlüğünde;
Atış artıkları; “Ateşli silahlarda kullanılan muhimmatta mevcut darbeye hassas patlayıcıların, ateşlenme anında yüksek ısı ve basınç etkisiyle yanması esnasında ortaya çıkan, vücut dokusuyla hiçbir kimyasal etkileşime girmeyen, yapısında kurşun (Pb), baryum (Ba), antimon (Sb), kalay (Sn), bakır (Cu), çinko (Zn) ve titanyum (Ti) gibi elementlerin kombinasyonlarını ihtiva eden, genellikle küresel yapıda eşsiz morfolojiye sahip mikron boyutunda partiküller”,
Bitişik atış; “Kısa ve uzun namlulu ateşli silahlarda, namlu ucunun giysiye tamamen temas ettiği, mermi giriş deliği bölgesinde genel olarak; yoğun atış artığı, alev yanığı, is, artı veya yıldız şekli gibi karakteristik özellikler gösteren atışlar”,
Bitişiğe yakın atış; “Kısa ve uzun namlulu ateşli silahlarda, giysi üzerindeki mermi giriş deliklerinin fiziki ve kimyasal karakteristik özelliklerinin bitişik atış mesafesinden yapılan atışlarla yakın benzerlikler gösterdiği, giysi ile namlu ucu arasında çok az (4 cm'ye kadar) mesafenin bulunduğu atışlar”,
Yakın atış; “Kısa ve uzun namlulu ateşli silahlarda, fiziki özellikler bakımından bitişik atış karakterini taşımayan ve bitişik atışa göre mermi giriş deliği bölgesinde daha az miktarda ve düzensiz dağılmış atış artığı bırakan atışlar”,
Uzağa yakın atış; “Kısa ve uzun namlulu ateşli silahlarla yakın atışın üst sınırına yakın mesafeden yapılan ve giysiler üzerinde hemen hemen hiç atış artığı bırakmayan atışlar”,
Uzak atış; “Kısa ve uzun namlulu ateşli silahlarla yakın atışın üst sınırından daha uzak mesafeden yapılan ve giysiler üzerinde atış artığı bırakmayan atışlar”,
Şeklinde tanımlanmaktadır.
Atış mesafesi tayiniyle ilgili olarak;
“Ateşli silah atış mesafeleri bitişik, yakın ve uzak olmak üzere başlıca üç kategoride incelenir.
1- Cilt ile namlu ağzı arasındaki mesafenin 0-3 cm olduğu atışlar genel olarak bitişik atış olarak adlandırılır. Ancak namlu ağzının cilde tamamen dayalı olduğu atışları bitişik, cilt ile namlu ağzı arasında az da olsa 3 cm'ye kadar bir mesafenin bulunduğu atışları bitişiğe yakın atış olarak sınıflamak daha doğrudur. Zira; bitişik atışlarda ciltaltında ‘maden boşluğu’nda görülen bulgular, bitişiğe yakın atışlarda hem ciltaltında hem de ciltte oluşabilmektedir.
2- Yakın atış kısa namlulu silahlar için 3-(30-45) cm'den, uzun namlulu silahlar için ise 3-(75- 100) cm mesafeden yapılan atışlardır.
3- Yakın atışın üst sınırından daha uzak, bir başka ifadeyle ciltte herhangi bir atış artığı bırakmayacak mesafeden yapılan atışlara da uzak atış denir.” (Adli Travmatoloji, Dr. Ercüment Aksoy, Dr. Atınç Çoltu, Dr. Beyhan Ege, Dr. Gürsel Günaydın, Dr. Mehmet Akif İnanıcı, Dr. Hüseyin Karali, Dr. Mustafa Karagöz, Dr. Cemil Ötker, Dr. Ali Yeşimçigil, https://www.ttb.org.tr/eweb/adli/4.html) şeklinde açıklamalar yapılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Uyuşturucu madde kullandığını belirten sanık ...'ın, maktulün dayısının oğlu ... ile birlikte yargılandığı davada uyuşturucu ticareti yapmak suçundan mahkûm olduğu, sanığın olay günü kullandığı aracıyla eskiden ikamet ettiği Davutpaşa Mahallesine gittiği, burada önce tanık ...’yı daha sonra ise ikametinin önüne giderek arabayla gezeceklerini söylediği maktul ...’ı aracına aldığı, hep birlikte Esenler ilçesi, Çiftehavuzlar Mahallesinde, Yıldız Teknik Üniversitesinin arkasındaki çayırlık alana gittikleri, burada bulundukları sırada, sanığa ait taşıma ruhsatı bulunmayan, atışa mani mekanik herhangi bir arızası da olmayan yarı otomatik tabancasından ateşlenen 1 adet mermi ile maktulün başından isabet alarak, mermi çekirdeğinin yol açtığı beyin doku harabiyeti ve beyin kanaması sonucu hayatını kaybettiği, Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesince suçta kullanılan silahla ilgili düzenlenen raporda, silahın emniyet sisteminin çalıştığı, atışa hazır hâlde yani fişek yatağında fişek mevcut, horozu kurulu ve emniyeti açık iken tetiğine basınç kuvveti uygulanmadan, çekme, çekiştirme, sallama veya sarsıntı gibi etkenlerle kendiliğinden patlamadığı, fişek yatağındaki fişeğin patlaması için tetiğine 5,7 kg civarında basınç kuvveti uygulanmasının gerektiğinin belirtildiği, sanığın ise silahını belinden çıkardığı esnada istem dışı ateş alması ile maktulün öldüğünü savunduğu anlaşılan olayda;
Olaydan iki ay sonra sanığın erkek kardeşi ile birlikte maktulün halası tarafından öldürülen tanık ...’nın arkadaşı olan sanığı korumaya yönelik olayın kaza ile meydana geldiği yönündeki ifadesi ile olayın meydana gelişine ilişkin görgüsü bulunmayan ve olaydan 9 ay 23 gün sonra ilk kez sanık müdafisi tarafından Mahkemeye getirilerek beyanı tespit edilen tanık ...’nin beyanlarına itibar edilemeyeceği, sanığın maktul ve tanık... ile birlikte çayırlık alanda bulundukları sırada saklamak için çıkardığı silahın istem dışı ateş alarak maktulün ölümüne sebep olduğu yönündeki cezadan kurtulmaya yönelik soyut savunmasına ise, sanığın suçta kullandığı tabancanın emniyet sisteminin çalıştığı, atışa hazır hâlde yani fişek yatağında fişek mevcut, horozu kurulu ve emniyeti açık iken tetiğine basınç kuvveti uygulanmadan, çekme, çekiştirme, sallama veya sarsıntı gibi etkenlerle kendiliğinden patlamadığı ancak fişek yatağındaki fişeğin patlaması için tetiğine 5,7 kg civarında basınç kuvveti uygulanmasının gerektiği yönündeki Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesince hazırlanan rapor ile otopsi raporunda maktulün ölümünün adli tıp uygulamalarına göre kısa namlulu silahlar için 3-(30-45) cm arası bir mesafeyi ifade eden yakın atış sonucu beyin kanaması ve harabiyeti nedeniyle meydana geldiğinin belirtilmesi karşısında; sanığın bu yöndeki savunmasının dosya kapsamı ve bilimsel raporlarla da çelişki oluşturduğu dikkate alındığında, sanığın olay günü maktul ...’ı dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık oluşturan bir davranışı ile veya suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen silahla ateş etmek suretiyle değil; kasten öldürme suçunun kanuni tanımındaki unsurları bilerek ve isteyerek, maktulü hedef alıp yakın atış mesafesinden tabancasıyla başına ateş etmek suretiyle öldürdüğü, eyleminin kasten öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.11.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.