KISMİ SÜRELİ ÇALIŞAN İŞÇİNİN FAZLA ÇALIŞMA VE HAFTA TATİLİ ÇALIŞMASI OLAMAZ

T.C.

Yargıtay

9. Hukuk Dairesi

2009/34 E.

2010/38606 K.

17.2.2011 T.

Davacı davalı işyerinde kapıcı ve kaloriferci olarak 22.10.2003 tarihinde sigortasız olarak çalışmaya başladığını, 08.01.2004 tarihinde SSK.ya bildirildiğini, eksik ücret ödenmesine karşın imzalatılmak istenen bordroları imzalamadığı için haksız olarak iş sözleşmesinin feshedildiği belirterek davacının davalıdan alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının kat malikleri ile kavga ettiğini, komşular arasında laf getirip götürdüğünü kapıcının yapması gereken görevleri söylendiği halde yapılmadığını, temizlik yapmadığını, bu nedenle 4857 Sayılı İş Yasası’nın 25/Il-h bendi uyarınca haklı nedenle son verildiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerekti-rici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

A- Davacının temyizi yönünden;

Uyuşmazlık, giydirilmiş ücrete eklenecek hak ve menfaatlerden doğmaktadır.

Mahkemece, davacının talebi kısmen kabul edilmiş, kapıcı dairesinden sağlanan menfaatlerin giydirilmiş ücrette nazara alınamayacağı gerekçesiyle bu istek dışlanarak yapılan hesaba itibar edilerek hüküm kurulmuştur.

1475 Sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde “..13. maddesinde sözü geçen tazminat ile bu maddede yer alan kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında 26. maddenin birinci fıkrasında yazılı ücrete ilaveten işçiye sağlanmış para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur.” denilmektedir. Buna göre, davacının kıdem ve ihbar tazminatına esas giydirilmiş ücretinin hesabında hizmet akdi süresince oturduğu kaloriferli kapıcı dairesinden sağladığı konut, su, elektrik, yakıt gibi davacıya işveren tarafından menfaatler de nazara alınmalıdır. Bu husus göz önüne alınmadan yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulması hatalıdır.

B- Davalının temyizi yönünden;

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, kısmi süreli iş ilişkisinin varlığı ve sonuçları noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Normal haftalık çalışma süresi ise aynı yasanın 63. maddesinde haftalık en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13. maddesinde emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmi süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanun’un 63. maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamidir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi, haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi kapsamında çıkarılan İş Kanunu’na ilişkin Çalışma süreleri yönetmeliğinin 6. maddesinde, “İş yerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır.” Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmi çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmi süreli hizmet aktiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde bu yönde ayrım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para ve para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur.

Kısmi çalışma kanunda yer almasına rağmen, kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar, izin gibi haklardan nasıl yararlanacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, Yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmi çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir. (Yargıtay 9.HD. 12.02.2008 gün 2007/31462 E.2008/108 K.) Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmi çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.

Kısmi süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.

Yıllık Ücretli izin Yönetmeliği’nin 13. maddesinde kısmi süreli ve çağrı üzerine çalışan işçilerin izin hakkı bakımından tam süreli işçilere göre farklı bir uygulamaya tabi olamayacakları açıklanmıştır. Bu durumda bir yıllık çalışma süresini dolduran kısmi süreli çalışan işçinin izin hakkı vardır.

Kısmi süreli çalışan işçiler, sendikaya üye olabilirler, toplu iş sözleşmelerinin kapsamına girebilirler, greve katılabilirler.

Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar bu Kanun’un 18. ve 29. maddesinde yazılı olan işçi sayısına dahildirler ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilirler.

Somut olayda 17 daireli apartmanda kapıcı olarak çalışan davacı temizlik yapıp çöpleri dökmekte ve servise çıkmaktadır. Dosyadaki kayıtlardan ve tanık beyanlarından davacının çalışma süresi içinde çok sayıda apartmana hizmet verdiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı işçinin gün içerisindeki çalışma süresinin tamamını davalı apartmana haretmediği yaptığı işin mahiyeti dikkate alındığında haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olduğu, çalışmanın kısmi süreli olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. (Dairemizin 30.04.2009 gün, 2007/40595 E., 2009/12255 K. 20.11.2008 gün, 2007/31344 E. 2008/31565 K. 02.06.2008 gün 2007/21791 E.i.2008/13455 K.) Yapılan işin niteliği itibariyle tam süreli iş sözleşmesi ile çalışmadığı açıktır. Davacının ücretinin ve diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenmeli dava konusu istekler tespit edilerek bu ücrete göre hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Yazılı şekilde davacının çalışma süresinin kısmi süreli olduğu dikkate alınmadan tam süreli olduğunun kabulü hatalıdır.

Kısmi süreli çalışan davacı işçinin çalışma şekline göre fazla çalışma ve hafta tatili çalışması olamayacağından söz konusu ücret isteklerinin reddi yerine yazılı şekilde kabulü de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.02.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.