LEHE KANUNUN GEÇMİŞE YÜRÜMESİ İLKESİNİN DEĞERLENDİRİLMEMESİ NEDENİYLE SUÇTA VE CEZADA KANUNİLİK İLKESİNİN İHLAL EDİLMESİ

Olaylar

Kamuoyunda Madımak olayları olarak bilinen ve 35 kişinin ölümü ile sonuçlanan hadiseye ilişkin olarak anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etme suçundan başvurucunun mahkûmiyetine ve idam cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, Yargıtayın bu kararı onaması ile mahkûmiyet hükmü kesinleşmiştir. Ek kararla başvurucu hakkında verilen idam cezası, müebbet ağır hapis cezasına çevrilmiş; daha sonra ağır ceza mahkemesinin kararıyla müebbet ağır hapis cezası, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına dönüştürülmüş ve hükmün bu şekilde infazına karar verilmiştir. Başvurucunun 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu'ndan yararlanma talebi, ağır ceza mahkemesinin ek kararıyla reddedilmiş; bu karar Yargıtay tarafından onanmıştır. Müddetnamede, başvurucunun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası aldığı ve infaz türünün 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun kapsamında olduğu belirtilmiştir.

Başvurucu; herhangi bir örgüte bağlı olarak suç işlemediğini, hakkında koşullu salıverilme hükümleri uygulanmadan hazırlanan müddetnamenin hatalı olduğunu, 5275 sayılı Kanun'un 107. maddesi gereğince infazın yapılması gerektiğini belirterek müddetnamedeki hatanın giderilmesini talep etmiştir. İnfaz hâkimliği, infaza konu ilamın terör suçu olması nedeniyle aldığı ceza itibarıyla koşullu salıverilme hükümlerinden yararlanamayacağını belirterek başvurucunun talebinin reddine karar vermiştir. Başvurucu, dile getirdiği iddialara ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmadan gerekçesiz bir şekilde talebinin reddine karar verildiğini belirterek infaz hâkimliğinin kararına itiraz etmiştir. Ağır ceza mahkemesi, infaz hâkimliğinin kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle itirazın reddine kesin olarak karar vermiştir.

İddialar

Başvurucu, koşullu salıverilme hükümleri uygulanmadan müddetname düzenlenmesi nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

Mahkemenin Değerlendirmesi

Somut olaydaki mesele, başvurucu hakkında verilen ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağıdır. 5275 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasında başvurucunun durumunda olduğu gibi ölüm cezaları, müebbet ağır hapis cezasına dönüştürülen terör suçlularının koşullu salıverilme hükümlerinden yararlanamayacağı belirtilmiştir. Bu hükümler dikkate alındığında koşullu salıverilme hükümlerinden yararlanıp yararlanmama hususunda önemli olan, işlenen suçun terör suçu olması değil suçu işleyen kişinin terör suçlusu olmasıdır. 3173 sayılı Kanun'da terör suçu ile terör suçlusu kavramları birbirinden farklı şekilde tanımlanmıştır. 3713 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre terör suçlusu tabiri, bu Kanun'un 1. maddesinde belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da bu amaçlar doğrultusunda diğerleriyle beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişileri, yine terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenleri kapsamaktadır.

Dolayısıyla terör suçlusundan söz edebilmek için kişinin ya 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olması ya da bu örgütler adına suç işlemesi gerekmektedir. Ancak somut olayda başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararı incelendiğinde başvurucunun herhangi bir örgütün üyesi olduğu veya herhangi bir örgüt adına suç işlediği sonucuna varılmamıştır. Suçun planlayıcısı veya işleyeni olarak bir örgütün adına atıf yapılmamış, başvurucunun herhangi bir örgütle somut bağından söz edilmemiştir. 765 sayılı mülga Kanun'un 146. maddesinden verilen mahkûmiyet kararında ve daha önce verilen ilk mahkûmiyete ilişkin Yargıtay bozma kararında söz konusu eylemlerin bir organizasyon dâhilinde gerçekleştirildiği belirtilse de somut olarak bir örgütün varlığına ilişkin tespitte bulunulmamış, örgüt bulunmadığına dair ilk mahkûmiyet kararındaki tespitleri geçersiz kılacak bir değerlendirmeye yer verilmemiştir. Bilakis bu kararlarda 765 sayılı mülga Kanun'un 146. maddesinde düzenlenen suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş, silahlı olsun veya olmasın bir örgüt ya da çetenin bulunmasında zorunluluk olmadığı ifade edilmiştir.

Öte yandan başvurucu hakkında 3713 sayılı Kanun kapsamında açılan davada başvurucunun da aralarında bulunduğu sanıkların 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde aynı amaç etrafında birleşmek suretiyle örgüt oluşturdukları ileri sürülmüş ise de mahkûmiyet kararında bu kanuni düzenlemeden yola çıkılarak böyle bir örgüt değerlendirmesi yapılmamıştır.

5237 sayılı Kanun'un 220. maddesi çerçevesinde örgütün varlığı için hiyerarşik bir yapı ve devamlılık bulunmalıdır. Örgüt kavramının değişen yeni tanımının 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesindeki eski tanıma nazaran başvurucunun lehine olduğu açıktır. Zira somut olayda mahkûm edilen kişiler arasında hiyerarşik bir ilişki tespit edilemediği gibi eylemi gerçekleştiren kişiler tek bir anayasal düzeni değiştirme suçunu işlemek için bir araya gelmiştir. Dolayısıyla lehe kanunun geçmişe yürümesi ilkesi uyarınca başvurucunun mahkûm olduğu olayda, bu anlamda bir örgütün bulunup bulunmadığının tespit edilmesi başvurucunun koşullu salıverilme hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağının belirlenmesi açısından elzemdir. Ancak infaz hâkimliğince bu hususlarla ilgili hiçbir açıklama yapılmamış, koşullu salıverilme imkânından yararlanıp yararlanmama hususunda ve ilgili Kanunlarda öngörülen terör suçlusu tabiri maddenin özüyle çelişen ve öngörülemez bir şekilde yorumlanmıştır.

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

----

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, koşullu salıverilme hükümleri uygulanmadan müddetname düzenlenmesi nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 22/6/2021 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

4. İkinci Bölüm tarafından başvurunun Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Kamuoyunda Madımak olayları olarak bilinen ve 35 kişinin ölümü ile sonuçlanan olaya ilişkin olarak Kayseri Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM) Cumhuriyet Başsavcılığı 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu gereğince cezalandırılmaları talebiyle başvurucunun da aralarında bulunduğu 94 sanık hakkında Kayseri DGM nezdinde; Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 450. maddesi uyarınca başvurucunun da aralarında bulunduğu 78 sanık hakkında yakarak adam öldürme suçundan Sivas Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde; yine aynı Başsavcılık 6/10/1983 tarihli ve 2911 Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na aykırı davranış nedeniyle başvurucunun da aralarında bulunduğu 102 sanık hakkında Sivas Asliye Ceza Mahkemesi nezdinde kamu davaları açmıştır. 3713 sayılı Kanun kapsamında açılan davada Başsavcılık, iddianamede şu değerlendirmelere yer vermiştir:

"Son zamanlarda Salman Ruşdi'nin Şeytan Ayetleri isimli kitabını Türkçe'ye çevirerek Aydınlık Gazetesi'nde tefrikalar halinde yayınlayan yazar Aziz Nesin'e Müslüman Kamuoyunda tepki meydana gelmiş olup, hadise günü olan 2/7/1993 günü sabahı 'Müslüman Kamuoyuna' başlıklı ve Müslümanlar imzalı bildiriler Sivas merkezinde dükkanların kapıları altlarından dükkanlara atılmış, bu bildiride özetle; Peygamber, onun zevcelerine, Kabeye ve Kuran'a küfredilerek müminlerin izzet ve namusuna Salman Rüşdi'nin kitabında saldırıldığı, bunların da Aydınlık Gazetesi'nde A.N. tarafından yayımlandığı, laik ve iki yüzlü Türkiye Cumhuriyeti Devleti tarafından kitabın yayımlanmasına izin verilip, bunu protesto eden izzetli Müslümanların devletin polis ve jandarması tarafından joplanıp kurşunlanarak hapishanelere atıldığı bildirilmiş, A.N.nin yanında bir ekip ile Sivas Valisi tarafından Sivas'a davet edilip, şehirde Müslümanlarla alay edercesine dolaştığı bildirildikten sonra günün Müslümanlığın gereğini yerine getirme günü olduğu, günün Allah'a, Kuran- ı Kerim'e, Allah'ın Meleklerine, Hz. Muhammed'e ve Hz. Muhammed'in ailesi ile eshabına yöneltilen çirkin küfürlerin hesabının sorulma günü olduğu belirtilerek, bunun hesabının sorulması için bu bildiri ile Sivas'ın Müslüman halkı tahrik ve teşvik edilmiş, kendine Müslümanlar adını veren örgüt hadise gününü hesap sorma günü olarak Müslüman Kamuoyuna başlıklı bildiri ile Sivas halkına duyurmuştur. Hadise günü cuma namazı kılındıktan sonra Paşa Camii'nden ve Meydan Camii'nden çıkan grupların 'Müslümanlar' isimli örgütün 'Müslüman Kamuoyuna' başlıklı bildirisinde belirtildiği gibi yazar A.N. ile Sivas Valisine olan tepkilerini dile getirmek için izinsiz toplantı ve gösteri yürüyüşü başlatmış olup, 'Allahuekber, Vali istifa, Şeytan Vali, Şeytan A, Sivas A.ya mezar olacak' diye sloganlar atarak saat 13.30 sıralarında kanunsuz gösteri yürüyüşü başlatılmış olup, sanıkların bu gösteri yürüyüşüne katılarak idarenin ve zabıtanın yumuşak ve tavizkar davranışlardan faydalanan topluluğun 7,5 saat boyunca Sivas'ta kanunsuz toplantı ve gösteri yürüyüşünü Vilayet önü, İstasyon Caddesi, Kültür Sarayı ve Madımak Oteli yönünde devamlı sürdürmüşler, bu yürüyüşü kanunsuz olarak tertipleyen 'Müslümanlar' isimli örgütün tahrik ve teşviki ile bu örgüte katılıp 7,5 saat boyunca sanıklar kanunsuz gösteri ve yürüyüş grubu içerisinde yer alarak aynı amaç etrafından birleşmek suretiyle 3713 sayılı Kanun'un 1/2. maddesindeki topluluğu oluşturmuşlardır, sanıkların hadise günü dinsizliğin ve ateistliğin propagandası yapılıyor diye tepki göstermek için bildiri doğrultusunda bir araya toplanarak yaptıkları kanunsuz yürüyüşte 'Yaşasın Hizbullah, Zafer İslamın, Allahu ekber, Vali istifa, Şeytan Vali, Şerefsiz Vali, Şeytan A, Sivas A.ya mezar olacak, kafirler içeride onları yakacağız, Laiklik gidecek, Şeriat gelecek, Müslüman Türkiye, Şeriat gelecek zulüm bitecek, Laikliğe son, Laik düzen yıkılacak, Türkiye Müslümandır, Müslüman kalacak, yaşasın şeriat, şeriat isteriz, tek yol İslam, asker dinsize siper olamaz, kahrolsun laiklik, asker Bosna'ya, Kuran'a uzanan eller kırılsın, kanımız aksa da zafer İslamın" diyerek slogan attıkları, sanıkların bu şekilde laiklik karşıtı şeriat düzeni olan özlemlerini dile getirerek gösteri yapıp 7,5 saat boyunca Sivas'ta hadise günü güç gösterisinde bulundukları, tüm sanıkların Müslümanlar isimli örgütün Müslüman Kamuoyuna başlıklı bildirisindeki gibi davranarak hadise günü Müslümanlar isimli örgüte katılıp, bu örgütün Sivas'ta propagandasını yaptıkları, sanıkların bu şekilde Terörle Mücadele Kanunu'na muhalefet suçunu işledikleri... [anlaşılmıştır.]"

6. Yargıtay 10. Ceza Dairesi 18/8/1993 tarihinde bu kamu davalarının Ankara Devlet Güvenlik, Ağır Ceza ve Asliye Ceza Mahkemelerine nakledilmesine karar vermiştir. Bu Mahkemeler arasında görev uyuşmazlığı çıkması üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesi davaların Ankara DGM'de görülmesini karara bağlamıştır.

7. Yapılan yargılama sonucunda başvurucunun yakarak adam öldürme suçundan 765 sayılı mülga Kanun'un 450. maddesi gereğince idamla cezalandırılmasına, eylemin faili bilinmeyen şekilde adam öldürmek olarak kabulü ile cezanın 765 sayılı mülga Kanun'un 463. maddesi uyarınca 20 yıl ağır hapse indirilmesine, haksız tahrik hükümleri uygulanarak neticeten 15 yıl ağır hapis ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Mahkeme kararında 765 sayılı mülga Kanun'un 146. maddesinde düzenlenen anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs suçunun oluşmadığına ilişkin olarak şu tespitlere yer verilmiştir:

"Davanın mahkememizdeki yargılama aşamasında Emniyet Genel Müdürlüğü'nden Türkiye çapında ve Sivas ilinde 'Müslümanlar' adlı bir örgütün bulunup bulunmadığı sorulmuş, gelen 13/11/1993 tarih ve 293698 sayılı cevabi yazıda Müslümanlar adı altında faaliyet gösteren her hangi bir örgütün bulunmadığı belirtilmiştir. Sivas Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şubesi Müdürü ve diğer Emniyet görevlileri, Sivas ilinde faaliyet gösteren her hangi bir dinci örgütün bulunmadığını beyan etmişlerdir.

...

Yargıtay içtihatları da, Anayasa nizamını bozmaya, değiştirmeye ve ortadan kaldırmaya yönelik fiillerin örgütlü olması unsurunu kabul etmekte olup olayımızda böyle bir örgütün varlığının tespit edilememiş olması sebebiyle TCK'nun 146. maddesinin unsurlarından birincisi olan örgütlenme şartı gerçekleşmemiştir.

...

O halde eylemler A.N.nin şahsı ile ilgili ve sadece o yöreye mahsus bir eylem olarak değerlendirilmelidir ve bu eylemler belirli merkezden yönlendirilmelidir. Oysa bu eylemlerin kimler tarafından hangi maksatla düzenlendiği dahi tespit edilememiştir. Bu tür eylemlerde mutlaka eylemlerin düzenleyicisi yani örgütün lider kadrosu tarafından planlanan ve Türkiye genelinde hedeflenen eylemleri içeren bu kanun hükmünün sadece bir şehirde ve belirli bir süre içerisinde eylem yapıldıktan sonra faaliyetlerine son verilme gibi bir düşünce olamaz, dolayısıyla bu olay düzenleyicilerinin ve organizatörlerin tespiti ve bu tespitten sonra örgütsel bağı ve örgütün Türkiye genelindeki amaca yönelik eylemlerinin tespiti gerekmektedir. Halbuki Sivas olaylarında yakalanan sanıkların örgütsel organik bağları tespit edilemediği gibi böyle bir örgütün Türkiye genelinde ve ne şekilde faaliyette bulunduğu da tespit edilememiştir. Emniyet Genel Müdürlüğü ve Sivas İl Emniyet Müdürlüğü 'Müslümanlar' adı altında Türkiye genelinde yaygın organik bağ içinde faaliyette bulunan yasadışı bir örgütün varlığını tespit edememişlerdir."

8. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12/2/1996 tarihli tebliğnamesinde; olayların Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın laik Cumhuriyet ilkesini ortadan kaldırmaya yönelik amaçlar için teşkil edilmiş gizli veya açıkça faaliyet gösteren bir örgütçe düzenlendiği, olaylara karışanların böyle bir örgütle irtibatlarının bulunduğu hususlarının belirlenemediği vurgulandıktan sonra olayın 765 sayılı mülga Kanun'un 146. maddesi kapsamında mütalaa edilemeyeceği ifade edilmiştir.

9. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 30/9/1996 tarihinde ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur. Yargıtay bu kararıyla başvurucuya isnat edilen eylemin anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs niteliğinde olduğuna işaret etmiştir. Yargıtay kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Yine bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş silahlı olsun veya olmasın bir örgüt veya çete bulunmasında zorunluluk olmadığı gibi olaydan önce Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ne ve dayandığı temel ilkelere aykırı açıklamaları da kapsayan bildiriler dağıtılmış olması, olay sırasında sürekli olarak atılan sloganların başka olaylarda yasadışı örgüt elemanlarınca atılmış bulunan sloganlarla ayniyet göstermesi, bu örgütlerin el işaretlerinin yapılmış olması, bu eylemlerin aynı amaç ve strateji doğrultusunda ve bir organizasyon dahilinde gerçekleştirildiğini ortaya koymaktadır.

Somut olayda 7-8 saatlik uzun bir zaman süreci içerisinde güvenlik görevlilerince yapılmış olan çeşitli uyarılara rağmen dağılınmayarak Hükümet Konağının önünde bulunan güvenlik görevlilerinin kurduğu barikatın da zorlanıp Devlet ve Hükümet'in ilde temsilcisi olan Vali'ye 'şerefsiz Vali', 'Vali istifa' şeklinde yürüyüşler ve toplanmalar sırasında Cumhuriyetçilik ve Laiklik ilkelerine aykırı biçimde 'şeriat gelecek, zulüm bitecek', 'Cumhuriyeti burada kurduk, burada yıkacağız', 'yaşasın şeriat', 'Kahrolsun laiklik', 'şeriat isteriz', 'dinsiz laikler' sloganlarının atılması, bir kısım işyeri, mesken ve araçların yakılması, 'yak, yak' sloganları altında, güvenlik görevlilerinin kurduğu barikatın cebir kullanılmak suretiyle aşılıp Otel'in yakılması suretiyle 35 kişinin öldürülmüş ve çok sayıda kişi ve güvenlik görevlisinin yaralanmış bulunması ve nihayet Türk İnkılabının temel taşlarından birisi olan Sivas Kongresi'nin imzalandığı ve sonradan müzeye dönüştürülmüş bulunan bina ile önündeki Atatürk Heykeli'nin tahrip edilmiş olması, olayda kullanılan cebri, bir kısım icra hareketlerinin TCK'nın 146. maddesinde belirtilen sonucu yaratmaya elverişliliğini ve A.N.nin düşünce ve davranışları bahane edilmek suretiyle Anayasal Düzenin en önemli ilkelerinden olan 'Cumhuriyetçilik' ve 'Laiklik' ilkelerinin ortadan kaldırılmasına yönelik bulunduğunu tüm açıklığı ile ortaya koymaktadır."

10. Yargıtayın bozma kararına uyan Ankara 1 No.lu DGM 28/11/1997 tarihinde başvurucunun da aralarında bulunduğu 38 sanığın anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etme suçundan idam cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir.

11. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 24/12/1998 tarihli kararıyla başvurucunun da aralarında bulunduğu 31 sanık hakkındaki hükmü nüfus kayıtlarının, cilt numarasının ve mührünün tam olarak okunamadığı gerekçesiyle bozmuştur.

12. Ankara 1 No.lu DGM 16/6/2000 tarihli kararıyla bozma ilamında değinilen usule ilişkin noksanları giderdikten sonra başvurucunun da aralarında bulunduğu 38 sanığın yine anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etme suçundan mahkûmiyetine ve idam cezası ile cezalandırılmasına, tahrik veya başkaca bir nedenle herhangi bir indirim hükmünün uygulanmamasına karar vermiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 4/5/2001 tarihinde bu kararı onamış ve mahkûmiyet hükmü kesinleşmiştir.

13. 17/10/2002 tarihli ek kararla başvurucu hakkında verilen idam cezası müebbet ağır hapis cezasına çevrilmiş, daha sonra Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/6/2005 kararıyla müebbet ağır hapis cezası ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına dönüştürülmüş ve hükmün bu şekilde infazına karar verilmiştir.

14. Başvurucunun da aralarında bulunduğu hükümlüler 29/7/2003 tarihli ve 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu'ndan yararlanma talebinde bulunmuştur. Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi 26/12/2006 tarihli ek kararıyla bu talebin reddine karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"4959 sayılı Yasanın 2. maddesinde bu kanunun terör örgütü mensubu olup silahlı mukavemet göstermeksizin kendiliğinden veya vasıtalı olarak teslim olanlar yahut kendiliğinden örgütten çekildiği anlaşılanlar ile yakalanmak suretiyle ele geçirilenlerden terör örgütü tarafından işlenen suçlara iştirak etmeyenler ile iştirak edenler ve terör örgütü mensuplarına hal ve sıfatını bilerek yardım edenler hakkında uygulanacağı belirtilmiş; yasanın 4. maddesinde de terör örgütü mensubu olup da hüküm kesinleştikten sonra terör örgütü içindeki konumu ve faaliyetleri ile uyumlu bir şekilde terör örgütünün yapısı, faaliyetleri, işlenen suçlar ve diğer failler hakkında doğru bilgi verdiği tespit edilmesi halinde hükümlülerin cezalarının indirerek hükmolunacağı belirtilmiştir.

4959 sayılı Yasanın 4. maddesinde hükümlüler hakkında uygulanabilmesi için suç işleyerek yakalananlardan örgütün dağılmasına veya çökertilmesine yeterli bilgi verenlerin ve suç işleyerek yakalananlardan pişman olduğunu bildirerek yine örgütün yapısı ile ilgili bilgi verenlerin istifade edebileceği belirtilmiştir. Hükümlüler mahkememize vermiş oldukları dilekçelerinde 4959 sayılı Yasadan istifade etmek istediklerini belirtmiş olmakla birlikte yeniden alınan savunmalarında örgütün yapısı ve diğer suçlular hakkında açıklayıcı herhangi bir beyanda bulunmamışlardır.

İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün 25/9/2006 tarihli ve 60332 sayılı hükümlülerin topluma kazandırma Yasasından istifade edip etmeyecekleri yönünde mahkememiz tarafından yazılan müzekkereye verilen cevapta hükümlüler hakkında 4959 sayılı yasanın uygulanabilmesi için bir terör örgütünün varlığına, bu örgüte mensubiyet şartına bağlandığı, oysa kayıtlara ve dosyanın tetkikinde kamuoyunda Sivas olayları olarak bilinen olayın faillerinin mensup oldukları herhangi bir örgütün varlığına rastlanılmadığı, dolayısıyla faillerin herhangi bir örgüte üye olup olmadıkları, herhangi bir örgütün üst seviyesindeki yönetim biriminde yer alıp almadıkları ile tamamı üzerinde etkin olacak şekilde herhangi bir terör örgütünü sevk ve idare edip etmedikleri belirlenemediği belirtilmiştir.

Dosya içeriği ve hükümlülerin hukuki durumları incelendiğinde meydana gelen olaylarla ilgili açıklayıcı bilgi vermedikleri gibi 4959 sayılı yasa hükümlerinin hükümlüler yönünden uygulanmasını gerektirir bir neden de bulunmadığı anlaşıldığından hükümlüler ve hükümlüler vekillerinin vaki taleplerinin reddine karar verilmesi gerek[ir]."

15. Bu karar 31/3/2010 tarihinde Yargıtay 9. Ceza Dairesince onanmıştır.

16. 21/4/2013 tarihli müddetnamede, başvurucunun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası aldığı, infaz türünün 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 107. maddesinin (16) numaralı fıkrası kapsamında olduğu belirtilmiştir.

17. Başvurucu 2/12/2020 tarihli dilekçesinde; hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verildiğini, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının terör suçluları yönünden ölünceye kadar devam edeceğini ancak kendisinin terör suçlusu olmadığını, üzerine atılı suçu bir örgüt faaliyeti kapsamında işlemediğini, terör suçları ve terör suçlusu kavramlarının 3713 sayılı Kanun'un 1., 2. ve 3. maddelerinde tanımlarının yapıldığını, terör suçu ile terör suçlusu kavramlarının farklı olduğunu, her terör suçunu işleyen kişinin terör suçlusu olmadığını, terör suçu olmakla birlikte bir örgüt kapsamında işlenmemiş suçlarda ölünceye kadar infaz rejiminin uygulanamayacağını, herhangi bir örgüte bağlı suç işlemediğini, hakkında koşullu salıverilme hükümleri uygulanmadan hazırlanan müddetnamenin de tüm bu nedenlerden hatalı olduğunu, 5275 sayılı Kanun'un 107. maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince infazın yapılması gerektiğini belirterek müddetnamedeki bu hatanın giderilmesini talep etmiştir.

18. Sivas İnfaz Hâkimliği 8/3/2021 tarihinde infaza konu ilamın terör suçu olması nedeniyle 5275 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi ve 3713 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca aldığı ceza itibarıyla başvurucunun koşullu salıverilme hükümlerinden yararlanamayacağını belirterek talebinin reddine karar vermiştir.

19. Başvurucu, dile getirdiği iddialara ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmadan gerekçesiz bir şekilde talebinin reddine karar verildiğini belirterek İnfaz Hâkimliğinin kararına itiraz etmiştir.

20. Sivas 1. Ağır Ceza Mahkemesi 21/5/2021 tarihinde, Sivas İnfaz Hâkimliğinin kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle itirazın reddine kesin olarak karar vermiştir.

21. Başvurucu 22/6/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

22. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" kenar başlıklı 7. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.

 (2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

 (3) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/2 md.) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır."

23. 5275 sayılı Kanun'un "Koşullu salıverilme" kenar başlıklı 107. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Koşullu salıverilmeden yararlanabilmek için mahkûmun kurumdaki infaz süresini iyi hâlli olarak geçirmesi gerekir.

 (2) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuz yılını, müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar yirmidört yılını, diğer süreli hapis cezalarına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının yarısını infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler. (Ek cümleler:14/4/2020-7242/48 md.)

...

 (16) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, "Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar" başlıklı Dördüncü Bölüm, "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı Beşinci Bölüm, "Milli Savunmaya Karşı Suçlar" başlıklı Altıncı Bölüm altında yer alan suçlardan birinin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi dolayısıyla ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, koşullu salıverilme hükümleri uygulanmaz."

24. 5275 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi şöyledir:

"14.7.2004 tarihli ve 5218 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile değişik 3.8.2002 tarihli ve 4771 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunla; ölüm cezaları, müebbet ağır hapis cezasına dönüştürülen terör suçluları ile ölüm cezaları ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına dönüştürülen veya ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olan terör suçluları, koşullu salıverilme hükümlerinden yararlanamaz. Bunlar hakkında, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası, hayatı boyunca devam eder."

25. 3713 sayılı Kanun'un "Terör tanımı" kenar başlıklı 1. maddesinin 29/6/2006 tarihli ve 5532 sayılı Kanun'un 17. maddesiyle ilga edilmeden önceki ikinci ve üçüncü fıkrasının ilk hâli şöyledir:

"Bu Kanunda yazılı olan örgüt, iki veya daha fazla kimsenin aynı amaç etrafında birleşmesiyle meydana gelmiş sayılır.

Örgüt terimi, Türk Ceza Kanunu ile ceza hükümlerini içeren özel kanunlarda geçen teşekkül, cemiyet, silahlı cemiyet, çete veya silahlı çeteyi de kapsar."

26. 3713 sayılı Kanun'un "Terör tanımı" kenar başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrasının 15/7/2003 tarihli ve 4928 sayılı Kanun'la değişik hâli şöyledir:

"İki veya daha fazla kimsenin birinci fıkrada yazılı terör suçunu işlemek amacıyla birleşmesi halinde bu Kanunda yazılı olan örgüt meydana gelmiş sayılır."

27. 3713 sayılı Kanun'un "Terör tanımı" kenar başlıklı 1. maddesinin mevcut hâli şöyledir:

"Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.

 (Mülga ikinci ve üçüncü fıkralar: 29/6/2006-5532/17 md.)"

28. 3713 sayılı Kanun'un "Terör suçlusu" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

"Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi terör suçlusudur.

Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır."

29. 3713 sayılı Kanun'un "Terör suçları" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır."

30. 3713 sayılı Kanun'un "Koşullu salıverilme" kenar başlıklı 17. maddesinin (4) numaralı fıkrası şöyledir:

"Ölüm cezaları 14/7/2004 tarihli ve 5218 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile değişik 3/8/2002 tarihli ve 4771 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunla müebbet ağır hapis cezasına dönüştürülen terör suçluları ile ölüm cezaları ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına dönüştürülen veya ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olan terör suçluları koşullu salıverilme hükümlerinden yararlanamaz. Bunlar hakkında ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası ölünceye kadar devam eder."

B. Uluslararası Hukuk

31. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 7. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"1. Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez… "

32. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme’nin 7. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ceza kavramını özerk bir Sözleşme kavramı olarak kabul etmektedir. Bu bağlamda Sözleşme’nin 7. maddesinde güvence altına alınan ilkeyi etkin korumak amacıyla, bir tedbirin özü itibarıyla bir ceza oluşturup oluşturmayacağı konusunda ulusal yargı makamlarının yorumlarına bağlı kalmadan değerlendirme yapılmaktadır. Bu çerçevede ilk olarak bir cezanın varlığı için suçtan kaynaklanan bir mahkûmiyetin sonucu olup olmadığı, daha sonra tedbirin niteliği, amacı, ulusal hukuk açısından nasıl kabul edildiği, tedbirin alınmasında ve uygulamasındaki usullerin ve tedbirin ağırlığı değerlendirilmektedir (Del Rio Prada/İspanya [BD], B. No: 42750/09, 21/10/2013, §§ 81, 82; Welch/Birleşik Krallık, B. No: 17440/90, 9/2/1995, §§ 27, 28).

33. AİHM ceza kabul edilen bir tedbir ile cezanın infazı veya icrasını ilgilendiren bir tedbir arasında ayrım yapmıştır. Bu çerçevede tedbirin niteliği ve amacının cezanın indirilmesi veya erken tahliyeye ilişkin bir değişiklikle ilgili olduğunda bu tedbirin Sözleşme’nin 7. maddesi kapsamında ceza olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir (Hogben/Birleşik Krallık, B. No: 11653/85, 23/7/1985; Hosein/Birleşik Krallık, B. No: 26293/95, 28/2/1996, Del Rio Prada/İspanya, § 83). Ancak AİHM, bu hususta 7. maddenin ikinci cümlesinde ifade edilen "verilme" sözcüğünün cezanın infazına veya icrasına ilişkin tüm tedbirlerin bu maddenin koruma alanı dışında olduğu şeklinde yorumlanamayacağını belirtmiştir (Del Rio Prada/İspanya, § 88). Bunun sonucu olarak da AİHM, cezaya hükmedildikten sonra veya ceza infaz edilirken idari yetkililer ve mahkemeler tarafından yapılacak uygulamaların cezayı veren mahkemenin öngördüğü ve kapsamını belirlediği cezanın farklı tanımlanmasına veya değiştirilme ihtimaline yol açabileceğini kabul etmiştir. Aksi takdirde idari yetkililer veya mahkemelerin verilen cezanın kapsamını geçmişe dönük olarak, mahkûm edilen kişinin suçu işlediği veya cezaya çarptırıldığı zamanda böyle bir gelişmeyi öngöremeyecek ve zararına olacak şekilde yeniden tanımlayan tedbirler alabileceği kabul edilecektir (Del Rio Prada/İspanya, § 89).

34. Ceza infaz mevzuatında yapılan değişikliklerin müebbet hapis cezası çeken mahkûmları ceza indirimi hakkından yoksun bıraktığı Kafkaris/Kıbrıs (B. No: 21906/04, 12/2/2008) davasında AİHM; yapılan değişiklikleri, başvurucuya verilen ve müebbet hapis cezası şeklinde devam ettirilen cezanın aksine bu cezanın infazıyla ilgili görmüştür. Ceza infaz kurumu mevzuatında ve tahliye koşullarında yapılan değişikliklerin başvurucunun hapis cezasını ağırlaştırmış olabileceğini kabul etmekle birlikte bu değişikliklerin davayı gören mahkemenin verdiğinden daha ağır bir ceza dayattığı şeklinde bir yoruma varılamayacağını açıklamıştır. Bu bağlamda tahliye politikaları, bu politikaların uygulanması ve bunların ardında yatan gerekçelerle ilgili meselelerin Sözleşme’ye taraf devletlerin kendi ceza politikalarını belirleme yetkisi dâhiline girdiğini yinelemiştir (Kafkaris/Kıbrıs, § 151).

35. Ancak AİHM aynı zamanda, fiiliyatta ceza teşkil eden bir tedbirle cezanın infazını ilgilendiren bir tedbir arasındaki ayrımın her zaman net olmayabileceğini kabul etmiştir (Kafkaris/Kıbrıs, § 142). Del Rio Prada davasına konu olayda başvurucu; terör örgütü ETA üyesi olma, (çok sayıda) öldürme, öldürmeye teşebbüs ve diğer suçlar nedeniyle 3.000 yıldan fazla hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Başvurucuya verilen hapis cezaları için ilgili kanun uyarınca infaz edilecek süre, azami süre olan otuz yıl olarak belirlenmiştir. İlgili kanuna göre hükümlüler belli durumlarda infaz ettikleri süre karşılığında ceza indirimi alabilmektedir. Kanunda açıklık olmamasına rağmen başvurucunun mahkûm olduğu suçları işlediği ve cezalarının toplandığı tarih itibarıyla geçerli olan yerleşik içtihatlara ve uygulamaya göre birden fazla suçtan mahkûm olup cezaları toplanan ve infaz edeceği süre otuz yıl olarak belirlenen kişilere de bu indirimler otuz yıl üzerinden uygulanmaktadır. Başvurucu cezasını infaz ederken yüksek mahkeme 2006 yılında başka bir davada içtihat değiştirmiş ve indirimlerin infazda geçecek azami süreye değil her bir cezaya ayrı ayrı uygulanacağı, bu indirimler sonucu bulunan sürelerin toplamının otuz yılı aşamayacağı şeklinde Parot doktrini olarak bilinen içtihadını geliştirmiştir. Bu içtihada dayanılarak başvurucunun fiilen infaz edeceği süre yeniden belirlenmiş ve tahliyesi için infaz etmesi gereken süre yaklaşık dokuz yıl uzamıştır. AİHM Parot doktrininin başvurucunun durumuna uygulanmasının başvurucuyu, kanunen ve cezaların infazından sorumlu hâkimlerin nihai kararları uyarınca hak kazandığı, alıkonma boyunca yapılan işlerden dolayı elde edilen ceza indirimlerinin fayda sağlayan her türlü etkisinden mahrum bıraktığını kaydetmiştir. AİHM’e göre başvurucunun cezaları birleştirilerek otuz yıllık fiilî bir hapis süresiyle sınırlandırılmasına rağmen başvurucunun hak kazanması gereken ceza indirimlerinin bu sınırlandırılmış süre üzerinde hiçbir etkisi olmayacaktır. AİHM ceza kanunu hükümlerinin somut davadaki uygulanma biçiminin basit bir ceza infaz kurumu politikasının ötesine geçtiğini, hapis süresi boyunca yapılan işlerden dolayı hak kazanılan ceza indirimlerinin tatbikine Parot doktriniyle getirilen yeni yaklaşımın benimsenmesinin sadece başvurucuya verilen cezanın infazını ilgilendiren bir tedbir olarak görülemeyeceğini, bu tedbirin aynı zamanda verilen cezanın kapsamının yeniden tanımlanmasına da yol açtığını, Parot doktrini neticesinde otuz yıllık azami hapis cezası süresinin alıkonma süresince yapılan işlerden dolayı hak kazanılan ceza indirimlerinin uygulanacağı müstakil bir ceza olmaktan çıkıp fiilen böylesi hiçbir indirimin uygulanmayacağı otuz yıllık bir ceza hâline geldiğini belirtmiştir. AİHM, bu gerekçelerle Sözleşme’nin 7. maddesinin uygulanabilir olduğuna karar vermiştir (Del Rio Prada/İspanya, §§ 107-110).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

36. Anayasa Mahkemesinin 26/1/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

37. Başvurucu, hükümlü olması nedeniyle bir gelire sahip olamadığını belirterek adli yardım talep etmiştir. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

38. Başvurucu; hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verildiğini, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının terör suçluları yönünden ölünceye kadar devam edeceğini ancak kendisinin terör suçlusu olmadığını ve üzerine atılı suçu bir örgüt faaliyeti kapsamında işlemediğini, bu hususun mahkûmiyet kararından anlaşıldığını, 3713 sayılı Kanun'da terör suçları ve terör suçlusu kavramlarının tanımlarının yapıldığını, terör suçu ile terör suçlusu kavramlarının ayrı olduğunu, her terör suçunu işleyen kişinin terör suçlusu olmadığını, terör suçu olmakla birlikte bir örgüt kapsamında işlenmemiş suçlar için ölünceye kadar infaz rejiminin uygulanamayacağını, koşullu salıverilme hükümleri uygulanmadan hakkında hazırlanan müddetnamenin bu nedenle hukuka aykırı olduğunu, buna rağmen taleplerinin reddedildiğini, İnfaz Hâkimliğinin kararının gerekçesiz olduğunu ve ileri sürdüğü iddialara ilişkin hiçbir açıklama içermediğini belirterek Anayasa'nın 17. ve 19. maddeleriyle bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

39. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."

40. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin incelenmesinin suçta ve cezada kanunilik ilkesi kapsamda yapılması uygun görülmüştür.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

42. Öncelikle mahkûmiyet kararı sonrasında verilen cezanın infazında Anayasa’nın 38. maddesinin öngördüğü ilkelerin uygulanıp uygulanmayacağı hususu belirlenmelidir.

43. Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen "ceza" kavramı özerk bir kavramdır. Bu bağlamda Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan ilkeyi etkin korumak için bir tedbirin özü itibarıyla bir ceza oluşturup oluşturmayacağı konusunda yargı makamlarının yorumlarına ve mevzuattaki nitelendirmelere bağlı kalınmadan değerlendirme yapılabilecektir.

44. Öte yandan ceza kabul edilen bir tedbir ile cezanın infazı veya uygulanmasını ilgilendiren bir tedbir arasında ayrım yapılmalıdır. Bu çerçevede tedbirin niteliği ve amacının cezanın indirilmesi veya erken tahliyeye ilişkin bir değişiklikle ilgili olduğunda bu tedbir kural olarak Anayasa'nın 38. maddesi anlamında ceza olarak kabul edilemeyebilecektir. Anayasa'nın 38. maddesi cezanın infazının şekliyle değil kendisiyle, diğer bir ifadeyle cezanın kendisinin etkilenip etkilenmediğiyle ilgilenir. Ancak fiiliyatta ceza teşkil eden bir tedbir ile cezanın infazını ilgilendiren bir tedbir arasındaki ayrım her zaman net olmayabilecektir. Bunun sonucu olarak da cezaya hükmedildikten sonra veya ceza infaz edilirken idari yetkililer ve mahkemeler tarafından yapılacak uygulamaların cezayı veren mahkemenin öngördüğü, kapsamını belirlediği cezanın farklı tanımlanmasına veya değiştirilmesine yol açabileceği ihtimali gözardı edilmemelidir. Aksi takdirde idari yetkililer veya mahkemelerin verilen cezanın kapsamını geçmişe dönük olarak, mahkûm edilen kişinin suçu işlediği veya cezaya çarptırıldığı zamanda böyle bir gelişmeyi öngöremeyecek ve zararına olacak şekilde yeniden tanımlayan tedbirler alabileceği kabul edilecektir (benzer yöndeki bir karar için bkz. Efendi Yaldız, B. No: 2013/1202, 25/3/2015, § 36).

45. Bir tedbirin maddi ceza hukukuna mı yoksa infaz hukukuna mı dâhil olduğu tespit edilirken tedbirin şeklî olarak hangi alana girdiğinden ziyade niteliğine bakılarak karar verilmelidir. Bu çerçevede bir tedbir, sanığa verilecek cezayla ilgili bir konu hakkında ise ve ceza verme düşüncesi içinde kabul ediliyorsa tedbirin maddi ceza hukuku alanında olduğunun kabul edilmesi gerekir. Dolayısıyla hükümlü hakkında uygulanan tedbirin bir suçtan kaynaklanan bir mahkûmiyetin sonucu olup olmadığı, tedbirin niteliği, amacı, mahkemeler ve yetkili idari makamlar açısından nasıl kabul edildiği, tedbirin alınmasında ve uygulamasındaki usullerin ve tedbirin ağırlığı değerlendirilerek Anayasa’nın 38. maddesinin güvencesi altında olup olmadığı tespit edilmelidir. Bir hükmün infazı sırasında alınan bir tedbirin sadece hükmün infazının şekline ilişkin olup olmadığının veya aksine hükmün kapsamını etkileyip etkilemediğinin belirlenmesi için hükmedilen cezanın ilgili zamanda yürürlükte olan iç hukuka göre aslında neyi gerektirdiği, diğer bir ifadeyle onun asıl doğasının ne olduğunun incelenmesi gerekir. Bu bağlamda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18/11/1985 tarihli ve E.1985/268, K.1985/361 sayılı kararında “…cezaların yerine getirilmesine ilişkin rejimleri değiştiren yasaların derhal uygulanması gerekmekte ise de, değişikliği yapan yasaların, cezaların niteliğini değiştirmemesi gerekir. Cezanın yerine getirilmesine ilişkin yasadaki değişiklik, mahkûmiyet süresini uzatıyorsa veya hükümlüye yüklenen yükü artırıyorsa, bu hal cezanın niteliğini değiştirdiğinden derhal uygulanamaz.” (benzer yöndeki bir karar için bkz. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 5/7/1973 tarihli ve E.1973/6567, K.1973/6535 sayılı kararı) denilerek bir tedbirin infaz hukukuna ilişkin olmasının tek başına derhâl uygulanması için yeterli olmadığı, aksine mahkûmiyet süresini uzatıp uzatmadığı hususu gözetilerek karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır (Efendi Yaldız, § 40).

46. Bu bağlamda anayasal güvencenin belirlenmesi açısından koşullu salıverme kurumunun maddi ceza hukukuna mı yoksa infaz hukukuna mı dâhil olduğu tespit edilmelidir. Bu konuda mevzuata bakılması önem arz etmektedir. Anayasa’nın 38. maddesi uyarınca suçta ve cezada kanunilik ilkesinin güvence fonksiyonu açısından infaz hukukuna ilişkin temel sorun infaza yönelik düzenlemelerin zaman bakımından uygulanması meselesidir. Zaman bakımından uygulamaya ilişkin olarak üç ilke söz konusudur. Bunlar geriye yürüme, ileriye yürüme ve derhâl uygulanmadır. Bu ilkelerin ceza hukuku açısından nasıl uygulanacağı Anayasa’nın 38. maddesi ve 5237 sayılı Kanun’un 7. maddesinde açıklanmıştır. Ancak bu ilkelerin infaz hukukuna ilişkin kuralları kapsayıp kapsamadığının tespiti Anayasa’nın 38. maddesinin getirdiği güvencelerin bu alanda uygulanabilirliğini ortaya koyacaktır (Efendi Yaldız, § 38).

47. Kural olarak infaz hukuku kuralları derhâl uygulanır. Buna göre kuralın hükümlü açısından lehe veya aleyhe sonuç doğurmasından ziyade amacı, hükümlünün cezasının infazında temel hedef olan ıslah ve topluma kazandırmada daha etkin yöntemlerin uygulanmasını sağlamak, ceza infaz kurumu güvenlik ve disiplinini daha iyi bir düzeye getirmek ve ceza infaz kurumunu hükümlüler açısından daha makul bir seviyede yaşanabilir hâle getirmektir. Ancak 5237 sayılı Kanun’un 7. maddesinin (3) numaralı fıkrası ile infaz rejimine ait olarak değerlendirilen hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olan hükümlerin aleyhe sonuç doğurmaması bu kuralın istisnası olarak kabul edilmiştir (Efendi Yaldız, § 39). Diğer bir deyişle koşullu salıverme müessesesi maddi ceza hukukuna ilişkin zaman bakımından uygulama kurallarına tabi tutulmuştur.

48. Öte yandan bir mahkeme hapis cezasına karar verdiğinde bunu hükümde belirtmese de -koşullu salıverilme yolunun kapalı olduğu durumlar hariç- esasında koşullu salıverilmeye açık bir hapis cezası vermektedir. Diğer bir deyişle mahkemenin verdiği hapis cezası koşullu salıverilmenin tatbik edileceği bir ceza hâline gelecektir. Bu bakımından koşullu salıverme hükümlerinin tatbik edilemediği bir cezanın koşullu salıverme hükümlerinin tatbik edilebilir olduğu bir cezaya göre daha ağır olduğu açıktır. Dolayısıyla koşullu salıverme hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususu, cezanın ceza infaz kurumunda çektirileceği süreyi etkilediği için başvurucu hakkında verilen ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının kapsamını değiştiren bir niteliğe bürünmektedir. Dolayısıyla Anayasa’nın 38. maddesi çerçevesinde değerlendirilme yapılması gerekmektedir (benzer yöndeki kararlar için bkz. Efendi Yaldız, § 42; Metin Durmaz, B. No: 2013/7764, 25/3/2015, § 60).

49. Koşullu salıvermenin Anayasa'nın 38. maddesi kapsamında olduğu belirlendikten sonra bir diğer mesele lehe kanunun geçmişe uygulanıp uygulanmayacağıdır. Yukarıda belirtildiği gibi kural olarak infaz hukuku kuralları derhâl uygulanır. Ancak 5237 sayılı Kanun’un 7. maddesinin (3) numaralı fıkrası ile infaz rejimine ait olarak değerlendirilen koşullu salıvermeyle ilgili olan hükümlerin aleyhe sonuç doğurmaması bu kuralın istisnası olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla koşullu salıverme açısından 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki ilkeler de geçerlidir. Bu fıkrada “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” denmiştir. Anayasa Mahkemesinin daha önce de belirttiği üzere lehe olan kanunun geçmişe yürümesi olarak adlandırılan bu ilke Anayasa'nın 38. maddesinin bir gereğidir (AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, §§ 13-20).

50. Bu ilke koşullu salıvermeye uyarlandığında suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre koşullu salıverilmeye hak kazanan kimsenin bu hakkının geri alınamayacağı, suç işlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre koşullu salıverilme hakkını kaybeden kimseye aleyhe olan hükmün uygulanamayacağı, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren lehe düzenlemelerin hükümlü hakkında derhâl uygulanacağı sonucu çıkacaktır.

51. Somut olaydaki mesele, başvurucu hakkında verilen ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına koşullu salıverme hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağıdır. Derece mahkemesi başvurucunun bu kapsamdaki talebini infaza konu suçun terör suçu olduğunu, 5275 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi ve 3713 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca başvurucunun koşullu salıverilme hükümlerinden yararlanamayacağını belirterek reddetmiştir. Anayasa Mahkemesince yapılacak inceleme, derece mahkemesinin bu yorumunun Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fırkasıyla bağdaşıp bağdaşmadığını tespit etmekten ibaret olacaktır.

52. Derece mahkemesinin atıf yaptığı 5275 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi ve 3713 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasında başvurucunun durumunda olduğu gibi ölüm cezaları, müebbet ağır hapis cezasına dönüştürülen terör suçlularının koşullu salıverme hükümlerinden yararlanamayacağı belirtilmiştir. Bu hükümler dikkate alındığında koşullu salıverme hükümlerinden yararlanıp yararlanmama hususunda önemli olan, işlenen suçun terör suçu olması değil suçu işleyen kişinin terör suçlusu olmasıdır. 3173 sayılı Kanun'da terör suçu ile terör suçlusu kavramları birbirinden farklı şekilde tanımlanmıştır. 3713 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre terör suçlusu tabiri, bu Kanun'un 1. maddesinde belirlenen amaçlara ulaşmak için kurulmuş örgütlerin mensubu olup da bu amaçlar doğrultusunda diğerleriyle beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişileri, yine terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenleri kapsamaktadır.

53. Nitekim 3713 sayılı Kanun'un 2. maddesinin gerekçesinde “Maddenin birinci fıkrasında, Kanunun 1 inci maddesinde belirlenen terör amacına ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlere girerek toplu veya bireysel olarak bu amaç doğrultusunda suç işleyen veya sadece örgüt mensubu olan kişiler terör suçlusu olarak kabul edilmekte; ikinci fıkrasında ise, terör suçu işlemek amacıyla kurulmuş örgüte mensup olmasa dahi, bu örgüt adına suç işleyen kişi de terör suçlusu sayılmakta, haklarında bu Kanun hükümlerinin uygulanacağı ifade olunmaktadır.” denilmektedir. Bu gerekçeden, terör suçlusu olma bakımından belli bir örgütün varlığının gerektiği anlaşılmaktadır. İnfaz Hâkimliği kararında değinilmese de başvurucu hakkında 21/4/2013 tarihinde hazırlanan müddetnamede atıfta bulunulan 5275 sayılı Kanun'un 107. maddesinin (16) numaralı fıkrası da koşullu salıvermeden yararlanmamanın şartı olarak başvurucunun mahkûm edildiği suçun yeni Türk Ceza Kanunu'ndaki karşılığının bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesini öngörmektedir.

54. Ayrıca 5275 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesinin gerekçesinde haklarında 765 sayılı mülga Kanun'un İkinci Kitap, Birinci Bap, "Devletin Arsıulusal Şahsiyetine Karşı Cürümler" başlıklı Birinci Fasıl, "Devlet Kuvvetleri Aleyhinde Cürümler" başlıklı İkinci Fasıl altında yer verilen suçlardan (başvurucunun mahkûm edildiği 146. madde dâhil) birinin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi dolayısıyla ölüm cezasından dönüştürülerek veya doğrudan ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûmiyet hükmü verilenlerin şartlı salıverme hükümlerinden yararlanamayacağı belirtilmiştir. Bu gerekçeden de anlaşılacağı üzere koşullu salıvermeden yararlanmamak için 765 sayılı mülga Kanun'un 146. maddesindeki suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi gerekmektedir. Bu tespit 3713 sayılı Kanun'un 2. maddesindeki ve gerekçesindeki terör suçlusu tanımıyla örtüşmektedir.

55. Bu bağlamda terör suçlusundan söz edebilmek için kişinin ya 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olması ya da bu örgütler adına suç işlemesi gerekmektedir. Ancak somut olayda 765 sayılı mülga Kanun'un 146. maddesi kapsamında başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararı incelendiğinde başvurucunun herhangi bir örgütün üyesi olduğu veya herhangi bir örgüt adına suç işlediği sonucuna varılmamıştır. Suçun planlayıcısı veya işleyeni olarak bir örgütün adına atıf yapılmamış, başvurucunun herhangi bir örgütle somut bağından söz edilmemiştir. 765 sayılı mülga Kanun'un 146. maddesinden verilen mahkûmiyet kararında ve daha önce verilen ilk mahkûmiyete ilişkin Yargıtay bozma kararında (bkz.§ 9) söz konusu eylemlerin bir organizasyon dâhilinde gerçekleştirildiği belirtilse de somut olarak bir örgütün varlığına ilişkin tespitte bulunulmamış, örgüt bulunmadığına dair ilk mahkûmiyet kararındaki tespitleri geçersiz kılacak bir değerlendirmeye yer verilmemiştir. Bilakis bu kararlarda 765 sayılı mülga Kanun'un 146. maddesinde düzenlenen suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş, silahlı olsun veya olmasın bir örgüt ya da çetenin bulunmasında zorunluluk olmadığı ifade edilmiştir.

56. Öte yandan başvurucu hakkında 3713 sayılı Kanun kapsamında açılan davada başvurucunun da aralarında bulunduğu sanıkların 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde aynı amaç etrafında birleşmek suretiyle örgüt oluşturdukları ileri sürülmüş ise de mahkûmiyet kararında bu kanuni düzenlemeden yola çıkılarak böyle bir örgüt değerlendirmesi yapılmamıştır. Kaldı ki böyle bir değerlendirme yapılmış olsaydı bile 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinin ikinci fıkrasındaki örgüt tanımıyla ilgili bu düzenlemenin 2006 yılında ilga edilmesinin gözönünde bulundurulması gerekmektedir. 3713 sayılı Kanun'da değişiklik yapan 5532 sayılı Kanun'un 1. maddesinin gerekçesinde bu ilganın sebebi "26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanununda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmemiştir." şeklinde açıklanmıştır.

57. Dolayısıyla örgüt tanımı 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesi çerçevesinde değerlendirilmelidir. Bu maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere "Örgüt, soyut bir birleşme değildir, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki hâkimdir. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Bu ilişki dolayısıyla örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır ... Örgütün varlığı için suç işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Örgüt, niteliği itibarıyla, devamlılık arzeder. Bu itibarla, kişilerin belli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur. Suç işlemek için örgüt kurulması bir somut tehlike suçudur. Her ne kadar en az iki kişinin belli amaç etrafında suç işlemek üzere devamlı surette fiilen birleşmesi suretiyle örgüt meydana gelebilirse de; kurulan örgüt, güdülen amaç bakımından somut bir tehlike oluşturmayabilir. Bu nedenle, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması aranmalıdır. Örgüte üye olmak, fiilî bir katılmadır. Örgüte üye olmak için örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur. Tek taraflı iradeyle de katılmak mümkündür." Kanun'un gerekçesinden anlaşılacağı gibi örgütün varlığı için hiyerarşik bir yapı ve devamlılık bulunmalıdır.

58. Örgüt kavramının değişen tanımının 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinin ikinci fıkrasındaki eski tanıma nazaran başvurucunun lehine olduğu açıktır. Zira somut olayda mahkûm edilen kişiler arasında hiyerarşik bir ilişki tespit edilemediği gibi Madımak eylemini gerçekleştiren kişilerin anayasal düzeni değiştirme suçunu işlemek için bir araya geldikleri kabul edilmiştir. Dolayısıyla lehe kanunun geçmişe yürümesi ilkesi uyarınca başvurucunun mahkûm olduğu olayda, bu anlamda bir örgütün bulunup bulunmadığının tespit edilmesi başvurucunun koşullu salıverme hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağının belirlenmesi açısından elzemdir.

59. Ancak İnfaz Hâkimliğince bu hususlarla ilgili hiçbir açıklama yapılmamış, koşullu salıverme imkânından yararlanıp yararlanmama hususunda önemli olan, 5275 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi ve 3713 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen "terör suçlusu" tabiri maddenin özüyle çelişen ve öngörülemez bir şekilde yorumlanmıştır.

60. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. Giderim Yönünden

61. Başvurucu, ihlalin tespiti ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

62. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.

63. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

64. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Sivas İnfaz Hâkimliğine (E.2021/612, K.2021/1104) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 26/1/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.