MENFİ TESPİT - ADİ ORTAKLIKTAN KAYNAKLANAN ALACAK - DELİL BAŞLANGICI - ADİ ORTAKLIĞIN İSPATI

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
2021/3-981 E.
2022/1945 K.
28.12.2022 T.

MENFİ TESPİT ( Adi Ortaklıktan Kaynaklanan Alacak/Davalının Kira Sözleşmesine Kefaleti veya Kefil Sıfatıyla İmzaladığı Bonoların Taraflar Arasındaki Adi Ortaklığı İspata Yarar Mahiyette Delil Başlangıcı Olarak Değerlendirilemeyeceği - Dosyada Delil Başlangıcı Bulunduğundan Bahsedilemeyeceğine ve Davalı Tarafın Tanık Dinlenmesi Hususunda Açık Muvafakatı Bulunmadığına Göre Adi Ortalığın İspatı Açısından Tanık Beyanlarına İtibar Edilemeyeceği )

ADİ ORTAKLIKTAN KAYNAKLANAN ALACAK ( Davalı Tarafın Tanık Dinlenmesi Hususunda Açık Muvafakatı Bulunmadığına Göre Adi Ortalığın İspatı Açısından Tanık Beyanlarına İtibar Edilemeyeceği/Taraflar Arasındaki Adi Ortaklığın İspatı Ancak Kesin Delillerle Mümkün Olduğundan Davacıya Yemin Teklif Etme Hakkı Kullandırılmadan Taraflar Arasında Adi Ortaklık Sözleşmesi Bulunduğunun İspat Edildiği Yönündeki Mahkeme Kararının Yerinde Olmadığı )

DELİL BAŞLANGICI ( Menfi Tespit - Davacının Davalı İle Arasındaki Adi Ortaklığı İspatlayabilmek Amacıyla Dosyaya Sunduğu Çeşitli Fotoğraflar ve Gazete Manşetlerinin Mahkemece Delil Başlangıcı Olarak Kabul Edildiği ve Tanık Delili İle de Desteklenmesi Suretiyle Davanın Kabulüne Karar Verildiği Ancak Anılan Dergi Mecmua ve Fotoğrafların Davalı Tarafından Verilen Gönderilen Belgeler Niteliğinde Bulunmadıkları/Delil Başlangıcı Olarak Kabul Edilemeyeceği )

ADİ ORTAKLIĞIN İSPATI ( Davalı Tarafın Tanık Dinlenmesi Hususunda Açık Muvafakatı Bulunmadığına Göre Adi Ortalığın İspatı Açısından Tanık Beyanlarına İtibar Edilemeyeceği/Taraflar Arasındaki Adi Ortaklığın İspatı Ancak Kesin Delillerle Mümkün Olduğundan Davacıya Yemin Teklif Etme Hakkı Kullandırılmadan Taraflar Arasında Adi Ortaklık Sözleşmesi Bulunduğunun İspat Edildiği Yönündeki Mahkeme Kararının İsabetsizliği )

2004/m.72

6098/m.620,622,625

6100/m.202

ÖZET: Dava, menfi tespit istemine ilişkindir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, davacının delil olarak sunduğu dergi, mecmua ve fotoğrafların delil başlangıcı olarak kabul edilip edilemeyeceği, buradan varılacak sonuca göre tanık deliline dayanılıp dayanılamayacağı, davacıya yemin teklif etme hakkı kullandırılmadan taraflar arasında adi ortaklık sözleşmesi bulunduğunun ispat edildiği yönündeki mahkeme kabulünün yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacının, davalı ile arasındaki adi ortaklığı ispatlayabilmek amacıyla dosyaya sunduğu çeşitli fotoğraflar ve gazete manşetleri Mahkemece delil başlangıcı olarak kabul edilmiş ve tanık delili ile de desteklenmesi suretiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, anılan dergi, mecmua ve fotoğrafların, davalıdan sadır olmadıkları yani davalı tarafından verilen, gönderilen belgeler niteliğinde bulunmadıkları, bu şekilde delil başlangıcı olarak kabul edilemezler. Davalının kira sözleşmesine kefaleti veya kefil sıfatıyla imzaladığı bazı bonolar da taraflar arasındaki adi ortaklığı ispata yarar mahiyette delil başlangıcı olarak değerlendirilemezler.

Bu durumda, dosyada delil başlangıcı bulunduğundan bahsedilemeyeceğine ve davalı tarafın tanık dinlenmesi hususunda açık muvafakatı bulunmadığına göre adi ortalığın ispatı açısından tanık dinlenmesi veya dinlenen tanık beyanlarına itibar edilmesi mümkün değildir. Taraflar arasındaki adi ortaklığın ispatı ancak kesin delillerle mümkün olduğundan, davacıya yemin teklif etme hakkı kullandırılmadan taraflar arasında adi ortaklık sözleşmesi bulunduğunun ispat edildiği yönündeki mahkeme kararı yerinde değildir.

DAVA : 1. Taraflar arasındaki “menfi tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda ... Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

KARAR : I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı istemi:

4. Davacı vekili, davalının müvekkiline ihtarname göndererek müvekkili tarafından işletilen ... Restaurantta 01.08.2011-30.06.2012 tarihleri arasında aylık net 2.500TL ücretle çalıştığını, haftanın altı günü fazla mesai yaptığını, ücret, ihbar tazminatı ve Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) kaydının yaptırılmaması sebebiyle alamadığı işsizlik maaşları toplamının 66.262,08TL olduğunu belirterek bu miktarın yedi iş günü içerisinde ödenmesini talep ettiğini, ancak olayın böyle gelişmediğini, davalının ... adlı restauranta %50 ortak olduğunu, restaurantın açık kaldığı Ağustos 2011-Haziran 2012 tarihleri arasındaki on iki ay boyunca tarafların şifahi anlaşmasına göre restaurantın finansmanını müvekkilinin sağladığını, davalının 01.09.2011 başlangıç tarihli kira kontratından da anlaşılacağı üzere kontrata ve 60.000TL'lik teminat senedine kefil olarak imza attığını, tüm personelini düzenli olarak SGK'ya bildirdiğini, davalının işçi değil işletmenin ortağı olduğunu ileri sürerek müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi'nin Görevsizlik Kararları:

5. ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 15.04.2013 tarihli ve 2013/266 E., 2013/228 K. sayılı kararı ile; dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, dava dilekçesinin görev yönünden reddine, dosyanın görevli ve yetkili ... asliye ticaret mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

6. ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18.06.2013 tarihli ve 2013/399 E., 2013/307 K. sayılı kararı ile; mahkemenin görevsizliği ile dava dilekçesinin reddine ve dosyanın ... iş mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı :

7. ... 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 02.09.2014 tarihli ve 2014/27918 E., 2014/24616 K. sayılı kararı ile; “…Davacı eldeki davada, davalı ile adi ortaklık oluşturarak birlikte lokanta işlettiklerini, aralarında işçi işveren ilişkisi bulunmadığını ileri sürerek davalının ihtarname ile talep ettiği işçilik hak ve alacaklarından dolayı borçlu olmadığının tesbitini talep etmekte olup, mahkemece iş mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş bulunmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki görev kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmeseler dahi mahkemece re'sen gözetilmesi gerekir. Görevli mahkemenin de terreddüte yer bırakmayacak maddi deliller ışığında belirlenmesi zorunludur. Dava konusu olayda, davalı davaya cevap vermediği gibi taraflar arasındaki ilişkinin mahiyeti hususunda yeterli araştırma ve incelemede yapılmamıştır. Oysa ki eksik inceleme ile karar vermesi olanaksızdır. Mahkemece tarafların arasındaki ilişkinin mahiyetinin ne olduğu hususunda taraflardan var olan delil ve karşı delilleri sorulup alınarak hasıl olacak sonuca göre görevli mahkemenin belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Davalı cevabı:

9. Bozma üzerine Mahkemece yapılan yargılamada davalıya dava dilekçesi tebliğ edilmiş olup, davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın görevsiz mahkemede açıldığını, görevli mahkemenin iş mahkemeleri olduğunu, müvekkilinin şirket ortağı olmadığını, ilgili restaurantta işçi olarak (işletme müdürü) çalıştığını, işçilik alacaklarının tazmini için ... İş Mahkemesi'nin 2013/1359 E. sayılı dosya üzerinden dava açtıklarını ve dosyanın derdest olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi'nin İkinci Kararı:

10. ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17.05.2019 tarihli ve 2014/1245 E., 2019/364 K. sayılı kararı ile; taraflar arasında yazılı şekilde kurulmuş bir ortaklık ilişkisinin bulunmadığı, adi ortaklıkta yazılı sözleşmenin geçerlilik koşulu değil bir ispat aracı olduğu, eldeki davada ispat yükünün adi ortaklık sözleşmesinin varlığını iddia eden davacı tarafa düştüğü, her iki tarafın sundukları delil listeleri ile tanıklarını dinletmek istemeleri üzerine birbirlerinin tanık dinletme taleplerine ve tanık listesi sunmalarına karşı çıkmadıkları anlaşılmakla dinlenen davacı tanıklarının beyanları, dergi ve mecmualardaki ifadeler ile fotoğraflar ve davalının kefaleti hususunun taraflar arasındaki ilişkinin işçi-işveren ilişkisi değil adi ortaklık ilişkisi bulunduğunu ispatladığı, bu sebeple davalının davacıya gönderdiği 01.04.2013 tarihli ihtarnameye istinaden davacının davalıya borçlu olmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

11. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

12. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 24.09.2020 tarihli ve 2020/2761 E., 2020/4795 K. sayılı kararı ile; “…Temyize konu uyuşmazlık; taraflar arasında adi ortaklık sözleşmesinin kurulup kurulmadığı noktasında toplanmaktadır.

Kural olarak, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlüdür. (TMK m.6) Gerek doktrinde, gerek Yargıtay İçtihatlarında kabul edildiği üzere ispat yükü hayatın olağan akışına aykırı durumu iddia eden ya da savunmada bulunan kimseye düşer. Öte yandan ileri sürdüğü bir olaydan kendi yararına haklar çıkarmak isteyen kimse iddia ettiği olayı kanıtlaması gerekir.

Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri bir sözleşme olup, adi ortaklık ilişkisi mutlaka sözleşme temeline dayanır. Adi ortaklık sözleşmesi yazılı yapılabileceği gibi sözlü de yapılabilir.

Her ne kadar adi ortaklık ilişkisi her hangi bir şekle bağlı değilse de, bu kural geçerlilik şekli bakımından söz konusu olup, ihtilaf çıktığında adi ortaklık sözleşmesinin varlığını ispat yükü, adi ortaklık ilişkisinin varlığını iddia edene düşer.

Adi ortaklıkta yazılı sözleşme, geçerlilik koşulu değil, bir ispat aracıdır.

HMK'nın 200/1 maddesi gereğince; bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri 2.500,00 TL'yi geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Sözü geçen maddenin 2.fıkrası gereğince, senetle ispatı gereken hususlarda birinci fıkradaki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati halinde tanık dinlenebilir.

Davacı, davalı ile adi ortaklık kurduklarına ilişkin tanık dinletmiş ve mahkemece tanık beyanları esas alınarak taraflar arasında sözlü bir adi ortaklık ilişkisi olduğu kabul edilmiş ise de; yukarıda belirtilen hususlar dikkate alındığında davacı iddiasını usulüne uygun yasal delillerle kanıtlayamamıştır. Uyuşmazlığın miktarı itibari ile, davalı tarafın açık muvaffakatı bulunmaması nedeni ile tanık dinlenilmesi ve dinlenilen bu tanık beyanlarının hükme esas alınması mümkün değildir.

Bu durumda davacı tarafın iddiasını ispat zımnında, "yemin" delili kalmaktadır, dosyanın incelenmesinden davacının dava dilekçesinde "yemin" deliline dayandığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca mahkemece; davacının davalı ile aralarında adi ortaklık bulunduğu iddiasını HMK'nın 200.maddesi kapsamında yazılı delille ispat edemediği kabul edilerek, davacıya, iddiasını ispat zımnında, adi ortaklığın varlığı hususunda davalıya yemin teklif etme hakkının kullandırılması ve yaptırılacak yeminin sonucuna göre ortaya çıkacak uygun hukuksal sonuç çerçevesinde hüküm kurulması gerekirken, bu yön gözardı edilerek, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı görülmüş, bu husus bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

13. ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24.02.2021 tarihli ve 2021/17 E., 2021/120 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesinin yanında, adi ortaklık sözleşmesinin diğer sözleşmelerden farklı olduğu, bu nedenle klasik alacak haklarının ispatı bakımından 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 200/1. maddesinde öngörülen senetle ispat zorunluluğunun adi ortaklık sözleşmelerinde uygulanamayacağı, davacı tarafın yalnızca tanık deliline dayanmadığı, diğer delillerle de ispat yükünü karşıladığı, davacının sunduğu dergi ve mecmualardaki ifade ve fotoğrafların delil başlangıcı olarak kabul edilmesi ve bu hâlde tanık beyanlarına itibar edilmesi gerektiği, bu doğrultuda davacının dinletmiş olduğu tanıklar ve yazılı deliller ile adi ortaklık ilişkisini yani işçi-işveren ilişkisi bulunmadığını ispatladığı gerekçesiyle direnme kararı vermiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

14. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

15. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, davacının delil olarak sunduğu dergi, mecmua ve fotoğrafların delil başlangıcı olarak kabul edilip edilemeyeceği, buradan varılacak sonuca göre tanık deliline dayanılıp dayanılamayacağı, davacıya yemin teklif etme hakkı kullandırılmadan taraflar arasında adi ortaklık sözleşmesi bulunduğunun ispat edildiği yönündeki mahkeme kabulünün yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

16. Davacı, taraflar arasında adi ortaklık bulunduğunu iddia ettiğine göre öncelikle bu kavrama değinmekte fayda vardır.

17. Adi ortaklık, belli bir amacı gerçekleştirmek isteyen kimselerin bir araya gelerek oluşturdukları, ayrı bir kişiliği bulunmayan, kuruluş ve işleyişlerinde sıkı şekil kurallarına tabi olmamaları ve basit bir yapıya sahip bulunmaları nedeniyle uygulamada sıkça karşılaşılan özel borç ilişkisi mahiyetindeki birlikteliklerdir.

18. Adi ortaklığın tanımı yürürlük tarihi itibariyle somut uyuşmazlıkta uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) 520. maddesinde şu şekilde yapılmıştır:

“Şirket, bir akittir ki, onunla iki veya daha ziyade kimseler, saylerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeyi iltizam ederler”.

19. Benzer düzenleme içeren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 620. maddesi de: “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.

Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır” şeklindedir.

20. Adi ortaklık sözleşmelerinin tarafları için borç doğurucu niteliği, şahıs birliği olma yönündeki kurucu unsurundan daha ağır bastığı için borç doğuran sözleşmelerden sayılmakla birlikte, “karşılıklı borç doğuran sözleşme” olarak değerlendirilemez. Zira bu sözleşmelerde sadece ortakların katılma payı borçları arasında bir edimler birleşimi ilişkisi vardır (Yalman, Macit/Taylan, Erbay: Adi Ortaklık, ... 1976, s. 19). Adi ortaklık karşılıklı borçları kapsayan bir sözleşme olmayıp, herkesin belli bir amaca ermek için birtakım borçlar altına girdiği ve fakat bu borçların birbirinin karşılığı olarak değerlendirilemeyeceği sözleşmelerdir.

21. Bu sözleşme ilişkisinde her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla (TBK m. 621/1) ve niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla (TBK m. 622) yükümlüdür.

22. Adi ortaklığın yönetimi, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir (TBK m. 625/1).

23. Adi ortaklığın, kuruluşu için belirli bir şekil şartı olmayıp sözlü veya ispat kolaylığı bakımından yazılı şekilde kurulabilmesi mümkündür.

24. Somut olayda, taraflar arasında yazılı şekilde kurulmuş bir ortaklık ilişkisi bulunmamaktadır. Adi ortaklığın varlığını davacı iddia ettiğine göre bu durumu ispat yükü de davacıya düşer.

25. Gelinen aşamada, ispat yükü kavramına değinmek gerekir.

26. İspat, bir olayın veya hukuksal durumun varlığı veya yokluğu hakkında hâkimde kanaat uyandırmak için girişilen, ispat yükü üzerinde olan tarafın deliller vasıtasıyla yürüttüğü inandırma faaliyetidir.

27. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 190. maddesi gereğince ispat yükü, kanunda özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Karşı tarafın, iddianın gerçek olmadığı konusunda delil sunması ispat yükünü üzerine aldığı sonucunu doğurmaz (HMK m.191).

28. İspat yükü üzerine düşen taraf ancak ispata “elverişli” deliller ile iddiasının haklılığını kanıtlayabilir. Nitekim kanun koyucu HMK'nın 200. maddesinde belli miktarın üzerindeki uyuşmazlıklar yönünden bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukukî işlemlerinin senetle ispatını zorunlu kılmış olup bu miktar dâhilinde kalan bir alacağın takdiri bir delille ispatı mümkün olmayacaktır.

29. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 201. maddesinde "Senede bağlı her çeşit iddiaya karşı ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler ikibinbeşyüz Türk Lirasından az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamaz" hükmü düzenlenmiştir.

30. Senede karşı ileri sürülen hukukî işlemlerin senetle ispatı zorunludur. Senede bağlı olan her çeşit iddiaya karşı defi (savunma) olarak ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukukî işlemler, ispat sınırından az bir miktara ilişkin olsa bile tanıkla ispat olunamaz; ancak senet (kesin delil) ile ispat edilebilir.

31. Senetle ispat zorunluluğu sadece hukukî işlemler için geçerlidir. Hukukî işlem sayılmayan durumlar, takdirî delillerle ve özellikle tanıkla ispat edilebilir. Senetle ispat kuralının da istisnaları HMK'nın 203. maddesinde açıklanmıştır. Senedin alınmasının imkânsız olduğu hâllerde senetle ispat zorunluluğuna istisnalar getirilmiştir.

32. Senede karşı tanıkla ispat yasağının bir diğer istisnası ise tanıkla ispat hakkında taraflar arasında delil sözleşmesi olması hâlidir. Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 18.03.1959 tarihli ve 1958/18 E., 1959/21 K. sayılı kararına göre tanıkla ispatlama yasağı, yalan tanıklığı önleme ve davada tarafların çıkarlarını koruma amacına yönelik olduğundan, değeri belli miktarı aşan hukukî işlerin tanıkla kanıtlanması yasağına ilişkin ilkeler, kamu düzeni düşüncesiyle yasaya konulmuş hükümlerden olmadığından, tarafların açık muvafakatı ile tanık dinlenebilir.

33. Bir taraf senetle ispatı gereken bir hukukî işlemi tanık ile ispat etmek isterse, HMK'nın 200. maddesinde açıkça yazılı olduğu gibi, hâkim, tanıkla ispat edilmek istenen hukukî işlemin senetle ispat edilmesi gerektiğini, ancak muvafakat ederse tanık dinlenebileceğini karşı tarafa hatırlatmak zorundadır. Hâkimin yukarıdaki şekilde hatırlatması ve sorması üzerine karşı taraf tanık dinlenmesine muvafakat ettiğini açık bir şekilde mahkemeye bildirirse (aslında senetle ispatı gereken), o hukukî işlem tanık ile ispat edilebilir. Bu hâlde, aslında senetle ispatı gereken bir hususun tanıkla ispat edilebileceği hakkında, mahkeme önünde sözlü olarak bir delil sözleşmesi yapılmış olur. Aksi hâlde, diğer iki şart (karşı tarafın muvafakati ve bunun tutanağa geçirilerek karşı tarafa okunup imza ettirilmesi) tamam olsa bile, taraflar arasında tanık dinlenmesine ilişkin bir delil sözleşmesi yapılmış olmaz ve aslında senetle ispatı gereken o hukukî işlem hakkında tanık dinlenmez (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü Cilt III, 2001 Baskı, s. 2924-2925; Kuru, Baki/ A. Ramazan/ Y. Ejder: Medeni Usul Hukuku, ... 2014, 25. Baskı, s. 444).

34. Senetle ispat zorunluluğu yerine aslında “kesin delille ispat zorunluluğu” denilmesi daha doğrudur. Ancak, senet kesin delillerin en önemlisi olduğundan, bu “senetle ispat zorunluluğu” olarak ifade edilmektedir. Fakat, senetle ispat zorunluluğu hakkındaki açıklamaların, diğer kesin deliler için de geçerli olduğunu belirtmek gerekir. Senetle ispat zorunluluğu “tanıkla ispat yasağı” olarak da ifade edilir. Bunun da aslında “takdiri delille ispat yasağı” olması gerekir. Fakat tanık en çok başvurulan önemli bir takdiri delil olduğundan buna “tanıkla ispat yasağı” denilmektedir. Tanıkla ispatı yasak (kesin delille ispatı zorunlu) olan bir hukukî işlem, diğer takdirî delillerle de ispat edilemez. Senet (kesin delil) ile ispat zorunluluğuna ilişkin kanun hükümleri başka bir deyimle tanıkla ispat yasağı, kamu düzeni düşüncesiyle kanuna konulmuş değildir. Bu nedenle, bunun hilafına sözleşme (delil sözleşmesi) yapılabilir (Kuru/Arslan/Y., s. 388-389).

35. Senet (kesin delil) ile ispatı gereken bir hukukî işlem, bunun hakkında bir delil başlangıcı varsa, tanıkla ispat edilebilir (HMK m. 202/1).

36. Delil başlangıcı, HMK'nın 202/2. maddesinde tarif edilmiştir: Buna göre; “Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya kendisine gönderilmiş belgedir.”

37. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 202. maddesi, 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 292. maddesinden farklı olarak “yazılı delil başlangıcı” ibaresindeki, “yazılı” kelimesini benimsememiş ve “delil başlangıcı” ibaresini kullanmıştır. Bu sebeple, bir belgenin delil başlangıcı olabilmesi için, (artık) yazılı olması şart değildir.

38. Buna göre, bir belgenin delil başlangıcı sayılabilmesi için aşağıdaki iki şartın birlikte bulunması (gerçekleşmesi) gerekir.

a-) Bu belgenin aleyhine ileri sürülen tarafından verilmesi veya gönderilmesi (onun tarafından verilmesi) gerekir. Fakat, delil başlangıcı olan belgenin mutlaka karşı tarafa yöneltilmiş bir irade açıklamasını taşıyan bir belge olması gerekli değildir.

b-) Bu belge varlığı iddia edilen hukukî işlemi tam olarak ispata yeterli olmamakla beraber, o hukukî işlemin muhtemelen yapıldığını (onun varlığını) göstermelidir.

39. Bir hukukî işlem hakkında HMK'nın 202. maddesindeki şartlara uygun bir delil başlangıcı varsa o hukukî işlem hakkında tanık dinlenebilir. Böylece, delil başlangıcı, senetle ispat zorunluluğuna ilişkin kuralın istisnalarından biridir (Kuru/Arslan/Y., s. 396-397).

40. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının, davalı ile arasındaki adi ortaklığı ispatlayabilmek amacıyla dosyaya sunduğu çeşitli fotoğraflar ve gazete manşetleri Mahkemece delil başlangıcı olarak kabul edilmiş ve tanık delili ile de desteklenmesi suretiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, anılan dergi, mecmua ve fotoğrafların, davalıdan sadır olmadıkları yani davalı tarafından verilen, gönderilen belgeler niteliğinde bulunmadıkları, bu şekilde yukarıda ayrıntısıyla açıklanan nitelikleri taşımadıkları açık olduğuna göre delil başlangıcı olarak kabul edilemezler. Davalının kira sözleşmesine kefaleti veya kefil sıfatıyla imzaladığı bazı bonolar da taraflar arasındaki adi ortaklığı ispata yarar mahiyette delil başlangıcı olarak değerlendirilemezler.

41. Bu durumda, dosyada delil başlangıcı bulunduğundan bahsedilemeyeceğine ve davalı tarafın tanık dinlenmesi hususunda açık muvafakatı bulunmadığına göre adi ortalığın ispatı açısından tanık dinlenmesi veya dinlenen tanık beyanlarına itibar edilmesi mümkün değildir. Taraflar arasındaki adi ortaklığın ispatı ancak kesin delillerle mümkün olduğundan, davacıya yemin teklif etme hakkı kullandırılmadan taraflar arasında adi ortaklık sözleşmesi bulunduğunun ispat edildiği yönündeki mahkeme kararı yerinde değildir.

42. Diğer taraftan, dava tarihi 11.04.2013 olduğu hâlde direnme kararının başlık kısmında 23.10.2014 olarak hatalı yazılmış ise de bu durum mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olduğundan ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

43. Hâl böyle olunca; Mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

44. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6217 Sayılı Kanun'un 30. maddesiyle 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.12.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.