MİKTAR BELİRTİLMEYEN İHTARNAME; MUHATABI TEMERRÜDE DÜŞÜRECEK NİTELİKTE KABUL EDİLMEMEKTEDİR
T.C.
YARGITAY
15. Hukuk Dairesi
2018/3653 E.
2019/3744 K.
02.10.2019 T.
Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR:
Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yapımı kararlaştırılan bloklar dışında yapılan bloktan arsa sahibine düşecek pay karşılığı bedel ödenmesi istemine ilişkin olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda ıslah da gözetilerek davanın kabulüne dair verilen kararın davalı tarafından istinaf edilmesi sonucunda … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi’nin 23.05.2018 gün, 2018/163 Esas, 2018/163 Karar sayılı ilamı ile, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması ile hüküm altına alınan alacağın davacı ihtarnamesinin tebliğ tarihine 15 gün ilavesiyle belirlenen 24.10.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsiline dair verilen karar, davalı yükleniciler vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, dava şartları, delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı arsa sahibince 10.000,00 TL üzerinden peşin nispi harç yatırılmak suretiyle, 27.01.2012 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinde 44 daireden oluşacak iki blok yapılması kararlaştırıldığı halde fazladan yapılan üçüncü bloktan davacı payına düşecek kısmın parasal karşılığının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi istemiyle belirsiz alacak davası açılmış, bilirkişi raporunda alacağın 92.128,00 TL olarak belirlenmesi üzerine de 26.01.2018 tarihinde tamamlama harcı yatırılmıştır.
Mahkemece davanın kabulüyle 92.128,00 TL alacağın, davacının davalılara ihtarname keşide ettiği 29.09.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline dair verilen karar davalılar vekilince istinaf edilmiştir.
Bölge adliye mahkemesi dairesince temerrüdün, ihtarnamenin tebliğinden itibaren davalılara verilen 15 günlük sürenin dolmasıyla oluşacağı belirtilerek ilk derece mahkemesi kararı kaldırılmış, 92.128,00 TL maddi tazminatın 24.10.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir. Davalılar vekilince bu karara karşı da temyiz yoluna başvurulmuştur.
Dava, dilekçede belirsiz alacak davası olarak adlandırılmış ise de; alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenmesi mümkün olduğundan HMK’nın 107. maddesine göre belirsiz alacak davacı açılamayacağı, ancak belli bir miktar gösterilerek talepte bulunulduğundan davacının davasının HMK 109. maddesinde ifade edilen kısmi dava niteliğinde olduğu kabul edilmelidir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 10.07.2013 gün 2012/6728 Esas 2013/4521 Karar sayılı ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.03.2016 gün 2014/15 Karar 2014/439 Esas, 2016/207 Karar sayılı ilamları).
Davacı tarafından … 1. Noterliği’nden davalılara keşide edilen 29 Eylül 2015 gün ve 10283 yevmiye numaralı ihtarnamede ödenmesi istenilen bir miktar miktar belirtilmemiş olup bu haldeki ifa talebi davalı borçluları temerrüde temerrüde düşürecek nitelikte olmadığından, dava dilekçesinde talep edilen 10.000,00 TL’lik kısma dava tarihinden, ıslahla artırılan 82.128,00 TL’ye de harcın yatırıldığı 26.01.2018 tarihinden faiz yürütülmesi gerekirken alacağın tamamına ilk derece mahkemesince temerrüde esas teşkil etmeyen ihtarnamenin keşide tarihinden, bölge adliye mahkemesince ise ihtarla verilen sürenin bitim tarihinden itibaren faiz uygulanması doğru olmamıştır.
Kararın bu nedenle bozulması gerekmekte ise de; yapılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK’nın geçici 3. maddesi yollamasıyla mülga 1086 sayılı HUMK’nın 438/VII. maddesi gereğince hükmün düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:
Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalıların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının hüküm kısmı beşinci satırında tazminatın kelimesinden sonra gelen “24.10.2015 tarihinden” tarih ve kelimesinin karar metninden çıkartılarak yerine “10.000,00 TL’lik kısmına 18.12.2015 olan dava, 82.128,00 TL’lik kısmına 26.01.2018 olan ıslah tarihinden” rakam-tarih ve kelimelerinin yazılmasına ve kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 5766 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalılardan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine karar verilmiştir.
