MÜŞTERİNİN SİM KARTI KOPYALANARAK PARASININ ÇEKİLMESİ-GSM OPERATÖRÜ İLE BANKA ORTAK KUSURLUDUR

TC

YARGITAY

11. Hukuk Dairesi         

2017/5251 E.  

2019/4658 K.

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 13/12/2016 tarih ve 2014/1376 E- 2016/766 K. sayılı kararın davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine-kabulüne dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nce verilen 26/10/2017 tarih ve 2017/505 E- 2017/592 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 18.06.2019 günü hazır bulunan davacı vekilleri Av. ... ile Av. ... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, davacı bankanın müşterisi olan dava dışı ...’e ait GSM hattının sim kartının 3. şahıslar tarafından sahte nüfus cüzdanı ibraz edilmek suretiyle kopyasının çıkartılarak şubedeki interaktif hesabına girilip rızası dışında havale işlemi yapıldığı iddiası ile ... tarafından İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/149 E. sayılı dosyası ile davacı banka aleyhine alacak davası açıldığını, yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne 80.000,00 TL'nin olay tarihi olan 25/03/2009 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte müvekkili bankadan tahsiline karar verildiğini, kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiğini, müvekkilinin 23/12/2013 tarihinde 162.046,26 TL ve 20/01/2014 tarihinde 10.916,00 TL olmak üzere toplam 172.962,26 TL ödemek zorunda kaldığını, davacı banka müşterisi ...’in maruz kaldığı dolandırıcılık eyleminde asıl kusurlunun davalı ...Ş. olduğunu, somut olayda müşterinin banka sistemine kayıtlı GSM hattına mobil onay kodu gönderilerek bankacılık işlemleri gerçekleştirildiğinden, sahte kimlikle müşterinin GSM hattının sim kartı değişikliği yapılması sebebiyle onay kodunun dolandırıcıların eline geçtiğini ve davaya konu olan paranın transfer işleminin gerçekleştiğini, sim kartı değişikliğinde sahte kimlik kullanılması anlaşılabilir nitelikte olmasına rağmen, davalının basiretli bir tacir gibi hareket etmeyerek, gerekli dikkat ve özeni göstermediğini, davacı banka tarafından ödenen müşteri zararı nedeniyle davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek, 172.962,26 TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.Davalı vekili, zamanaşımı def’inde bulunmuş, somut olayda davalıya sorumluluk yüklenemeyeceğinin ... tarafından açılan davada verilen mahkeme kararlarıyla sabit hale geldiğini, davalı şirkete affedilebilecek bir kusurun varlığı kabul edilse bile, zarar ile eylem arasında uygun illiyet bağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
İlk derece mahkemesince, davacı bankanın müşterisi olan dava dışı ...’e ait sim kartın kötü niyetli 3. şahıslar tarafından sahte nüfus cuzdanı ibraz edilmek suretiyle kopyasının çıkartılarak interaktif hesabına girilmesi ve rızası dışında havale işlemi yapılması nedeniyle, dava dışı ... tarafından İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/149 E. sayılı dosyası ile davacı banka aleyhine alacak davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda davanın kabulü ile 80.000,00 TL'nin olay tarihi olan 25/03/2009 tarihinden itibaren işleyecek reskont faiziyle birlikte davacı bankadan tahsiline karar verildiği, kararın dava dışı banka müşterisi ... tarafından icra takibine konu edilmesi sonucu, davacı bankanın toplam 172,962,26 TL ödemek zorunda kaldığı, davacının aslı ve ağır kusurlu olduğu, davalının da tali kusurunun bulunduğu, bilirkişi raporu ile davacının % 70, davalının ise % 30 oranında müterafik kusurlu bulunduğu, benzer nitelikteki bir olay nedeniyle Diyarbakır 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/1214 E., 2015/86 K. sayılı ilamında davacı bankaya % 25, davacı GSM şirketine ise % 75 kusur atfedilerek verilen kararın temyiz incelemesi sonucunda onanmasına karar verildiği, somut olayda da benzer bir şekilde davalı GSM şirketi sim kart değişim talebinin itinasız bir şekilde gerçekleştirerek ve gerekli dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranarak, davacı bankanın dava dışı müşterisinin dolandırılmasında bilirkişi raporunda belirtilen mütalanın aksine asli ve ağır kusurlu olduğu, davacının da tali kusurlu olduğu, buna göre kusur oranlarının davacı bakımından % 25, davalı bakımından % 75 olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 60.000 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Karara karşı, davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesince, tüm dosya kapsamına göre; davacı banka ile davalı şirket arasında sim kart değişiliğinin bildirilmesine ilişkin bir protokol ve sözleşmenin bulunmadığı, bankaların bir güven kurumu olarak faaliyet göstermeleri nedeni ile müşterilerince kendilerine tevdii edilen mevduatı korumakla yükümlü oldukları, internet bankacılığı üzerinden işlem yapan kişinin gerçek müşteri olup olmadığı konusunda kimlik doğrulaması için ek güvenlik önlemlerinin davacı bankaca alınması gerektiği, sim kartın yenilenmesinin kendisine bildirilmesi konusunda her türlü tedbiri almasının gerektiği, sms ile onay şifresi uygulamasına sms sistemin risklerinin araştırılarak buna göre bankanın uyguladığı sistemde gerekli her türlü tedbiri almasının özen yükümlülüğünün bir sonucu olduğu, davalı şirketin verdiği sim kartın dolandırıcılık eyleminde kullanılacağını bilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla davalının eylemi ile doğan zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmadığı gerekçesiyle, davacı vekilinin katılma yoluyla yaptığı istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulune, HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince hükmün ortadan kaldırılmasına, yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesinin kararı, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dava, davacı bankanın müşterisi olan dava dışı ...'e ait SIM kartının dava dışı kişiler tarafından kopyasının çıkartılarak interaktif hesabına girilmek suretiyle rızası dışında havale yapıldığı iddiasıyla, ... tarafından İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/149 Esas sayılı dosyasında davacı banka aleyhine açılan davanın kabulüne karar verilmesi soncu icra dosyasına konu edilen borcun 172.962,26 TL olarak davacı bankaca ödendiği ve zarardan davalı ...Ş.'nin sorumlu olduğu iddiasına dayalı alacak istemine ilişkindir.
Mahkemece, kusur oranlarının davacı bakımından % 25, davalı bakımından % 75 olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne hükmedilmiş; Bölge Adliye Mahkemesince ise davalının eylemi ile doğan zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmadığı gerekçesiyle, HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince hükmün ortadan kaldırılmasına, yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına ve davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemeye sunulan bilirkişi raporu ile, davalının yetkilendirdiği abone merkezinde banka müşterisine ait GSM hattının yeni sim kartı hazırlanıp gerçek hat abonesinin kimlik fotokopisini sunan yetkisiz kişiye verilmemiş olsaydı, hesaptan para çıkışlarında banka tarafından gönderilen işlem onay şifresinin, yetkisiz kişilerin eline geçmeyeceği ve dolayısıyla dava dışı banka müşterisinin hesabından dava konusu miktarda paranın transfer edilemeyecek olduğu, bu nedenle davalının ifa yardımcısı sayılan abone merkezinin kimlik kontrolündeki eylemi ile ortaya çıkan zarar arasında illiyet bağının bulunduğu, ayrıca sim kartı değişikliğini onaylayıp hemen aktif hale getirenin de davalı olduğu, davacı banka gibi GSM hattı operatörü davalının da internet bankacılığı kullanan banka müşterilerinin GSM hatlarının sim kartlarının dolandırıcılar tarafından, hesaptan para çıkışlarında banka sistemi tarafından otomatik olarak kısa mesajla gönderilen işlem onay kodunu (dinamik şifre) ele geçirmek için, hat abonesi adına sahte kimlik düzenlenerek GSM hat operatörlerinin yetkili kıldıkları abone merkezlerinde kolaylıkla değiştirildiğini bildiği, GSM operatörünün görevinin içeriği ne olursa olsun gönderilen kısa mesajı (SMS) yetkisiz bir kişiye değil, gerçek GSM hattı abonesine iletmek olduğu, tüm bu sebepler dikkate alındığında, oluşan davaya konu zararda, davalının da kusur ve sorumluluğunun bulunduğu bildirilmiştir. Bu suretle, Bölge Adliye Mahkemesince, ortaya çıkan zararda hem davacı bankanın hem de davalının kusurunun bulunduğu gözardı edilerek, davalının fiiliyle ortaya çıkan zarar arasında uygun illiyet bağı bulunmadığı gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.
2-Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenle, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, HMK'nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 20/06/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.