NASBI ONAYLANMAMIŞ ASTSUBAY ADAYININ STATÜYE GEÇİŞ İŞLEMİNİN OHAL KHK'SIYLA İPTAL EDİLMESİ NEDENİYLE MAHKEMEYE ERİŞİM HAKKININ İHLAL EDİLMEDİĞİ

Olaylar 

Başvurucu, Türk Silahlı Kuvvetlerinde (TSK) uzman erbaş olarak görev yaparken astsubay olmak amacıyla 22/2/2016 tarihinde astsubay temel askerlik ve astsubaylık anlayışı kazandırma kursuna başlamış; 15 Temmuz darbe girişiminin ardından nasbı yapılmayarak bir emirle birliğine sevk edilmiştir.

Bunun üzerine başvurucu, Millî Savunma Bakanlığına astsubay olarak nasbedilmek için başvuruda bulunmuş ancak 675 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (675 sayılı KHK) gereğince astsubaylığa nasbının yapılamayacağını öğrenmiştir.

Başvurucunun astsubaylığa nasbedilmemesine ilişkin işlemin iptali talebiyle açtığı dava idare mahkemesince reddedilmiştir.

Başvurucu, istinaf başvurusunda bulunmuş; bölge idare mahkemesince istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. Başvurucunun temyiz başvurusu da Danıştay tarafından reddedilmiştir.

İddialar

Başvurucu, nasıpları onaylanmamış astsubay adaylarının statüye geçiş işlemlerinin olağanüstü hâl (OHAL) KHK’sıyla iptal edilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. 

Mahkemenin Değerlendirmesi 

Kamu yararı amacına yönelik olarak hukuki ve fiilî zorunluluğun bulunduğu hâllerde kişilerin durumlarında değişiklik yapan işlemler yasal düzenlemelere konu edilebilir. Bireylerin durumlarında değişiklik yapan düzenlemelerin hukuki ve fiilî zorunluluktan kaynaklanıp kaynaklanmadığı ancak ilgili düzenlemenin uygulandığı dönemdeki durum ve şartlar dikkate alınmak suretiyle belirlenebilir.

Devletin -olağan dönemde de- demokratik düzene tehdit oluşturan durumları bertaraf etmek için başvuracağı araçların kapsam ve içeriğini belirlemede geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır. Özellikle askerlik hizmetinin millî güvenliğin sağlanmasındaki önemi gözönünde bulundurulduğunda TSK’da istihdam edilecek personel seçiminde son derece hassas davranılması ve diğer kurumlara nazaran farklı bir istihdam politikası yürütülmesi olağandır.

Somut olayda statüye geçiş işleminin iptalinin dava açma hakkını engelleyecek şekilde KHK ile yapılması için -sistem değişikliği de bulunmayan olağan dönemde- hukuki ve fiilî zorunluluğun olduğu söylenemeyeceğinden müdahalede gereklilik koşulunun sağlanamadığı sonucuna varılmıştır. Söz konusu işlemin KHK'ya dayalı olarak yapılması nedeniyle işlemin iptali istemiyle başvurulabilecek olağan bir yargı yolunun bulunmadığı açıktır. Olağan yargı yolu dışında usule ilişkin herhangi bir başvuru usulü de öngörülmemiştir. Dolayısıyla başvurucu söz konusu müdahale neticesinde mahkemeye erişim hakkını tamamen yitirmiştir. Bu bağlamda müdahalenin orantılı da olmadığı değerlendirilmiştir.

Başvurucunun mahkemeye erişim hakkına yapılan müdahale -olağan dönemde Anayasa'nın 13. ve 36. maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olduğundan- olağanüstü dönemde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Mahkemeye erişim hakkı; savaş, seferberlik, OHAL gibi yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında değildir. Dolayısıyla bu hak yönünden OHAL dönemlerinde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür.

Bu bağlamda öncelikle OHAL yönetim usullerine başvurulmasındaki temel amacın bu yönetim rejiminin uygulanmasına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesini sağlamak olduğu gözönünde bulundurulmuştur.

15 Temmuz 2016 tarihindeki askerî darbe teşebbüsü sonrası ilan edilen OHAL sürecinde TSK içindeki askerî hareketliliğinin durdurulması, yeni bir askerî girişimin önlenmesi ve ordu içinde belli ölçüde bozulan düzenin yeniden sağlanabilmesi açısından başvurulabilecek elverişli tedbirlerden birinin statüye geçiş işlemlerinin durdurulması olarak ön plana çıktığı görülmüştür. Bu sebeple OHAL KHK'larında yer alan bazı düzenlemelerle TSK içindeki statü değişikliklerinin durdurulması yoluna gidildiği anlaşılmıştır.

Bu tür tedbirlerin alınması bağlamında OHAL ilanına sebebiyet veren durumun vahameti hiçbir koşulda unutulmamalıdır. Zira darbe teşebbüsü, Fetullahçı Terör Örgütü ve/veya Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) başta TSK olmak üzere devlet kurumları içindeki örgütlenmesinden kaynaklanan potansiyel tehdidin açık ve mevcut bir tehlikeye dönüştüğünü göstermektedir. Dolayısıyla söz konusu tehlikenin ağırlığı ölçüsünde tedbirlerin de ivedilikle alınmasının ve uygulanmasının gerekliliği açıktır.

Ayrıca olağanüstü dönemde ortaya çıkan tehlikenin neden olduğu hukuki ve fiilî zorunluluklar olağanüstü tedbirlere muhatap olacak kişiler bakımından bireysel işlem yapılmasını mümkün kılmayabilir. Bu nedenle OHAL'i oluşturan koşullarda bireylerin hukuksal durumlarında değişiklik yapılmasını konu edinen işlemlerin genel düzenlemelere konu edilmesi makul karşılanmalıdır. OHAL ilanını gerekli hatta zorunlu kılan koşulların ağırlığı karşısında bu tür genel önleyici tedbirlere başvurulmasının hukuki ve fiilî bir zorunluluk olarak kabulü mümkün görülebilir.

675 sayılı KHK kapsamında yer alan kişilerin nasbedilme işlemi ile birlikte TSK teşkilatı içinde, FETÖ/PDY ve diğer terör örgütleriyle mücadelede doğrudan görev alacakları dikkate alındığında statüye geçme işlemlerinin -aynı durumda bulunanlara- ayrım yapılmaksızın iptaline yönelik düzenlemenin darbe teşebbüsü sonucunda meydana gelen tehlikeye karşı verilen mücadelede etkili ve acil tedbir alınması gerekliliğinin bir sonucu olduğu değerlendirilmiştir.

Bu bağlamda tüm devlet kurumlarına olduğu gibi özellikle TSK'ya sızma çabasında olduğu bilinen FETÖ/PDY'nin bu özelliği karşısında kamu makamlarının OHAL ilanına sebep olan tehlikeyi ivedi şekilde bertaraf etmek için gerekli tedbirleri hızlıca hayata geçirmek amacıyla bireysel işlemler yapmak yerine olağanüstü tedbir mahiyetinde OHAL KHK hükümleriyle statüye geçiş işlemlerini iptal etmesinin demokratik anayasal düzen ile millî güvenlik ve kamu düzeninin sağlanması amaçlarına ulaşma bakımından gerekli olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca astsubaylık statüsü ile astsubay adaylığı statülerinin aynı olmadığı belirtilmelidir. Başvurucunun hukuki durumu -statüye geçirilme işlemi tamamlanmadığı için- astsubaylığa nasbı yapılmış kişilerden farklıdır. Dolayısıyla müdahalenin başvurucu yönünden henüz elde edilmemiş bir statüye geçiş işleminin iptaline ilişkin olduğu orantılılık incelemesinde gözönünde bulundurulmuştur. Diğer taraftan statüye geçiş işlemlerinin iptalinde kişiler yönünden bir ayrım yapılmamış, nasbı tamamlanmamış tüm adayların geçiş işlemleri iptal edilmiştir.

Son olarak başvurucunun astsubay statüsüne geçiş işleminin iptalinin -kamu kurumlarından çıkarılmalardan farklı olarak- başvurucuyu bu statüden ilanihaye yoksun bırakacak bir etkisinin olmadığına dikkat edilmiştir. Nitekim başvurucu ilgili prosedüre yeniden tabi tutularak -yeniden kursa katılarak- da olsa yaklaşık bir yıl gibi kısa sayılacak bir süre sonunda astsubaylık statüsünü elde etmiştir.

Bir taraftan demokratik toplumun karşılaştığı fiilî tehdit ve bunun acil bir şekilde bertaraf edilmesinin gerekliliği diğer taraftan başvurucunun menfaati karşılaştırıldığında nasıp işlemlerinin iptalinin dava açma hakkı sağlamayacak şekilde KHK ile yapılmasının orantılı olduğu değerlendirilmiştir.

Tüm bu açıklamalar ışığında demokratik bir toplumun karşılaşabileceği en ağır tehdidin darbe teşebbüsü ile gerçekleştiği somut olayın koşullarında başvurucunun mahkemeye erişim hakkına yapılan müdahalenin ölçülü olduğu sonucuna varılmıştır.

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle mahkemeye erişim hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; nasıpları onaylanmamış astsubay adaylarının statüye geçiş işlemlerinin olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesiyle iptal edilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkının, soruşturma veya kovuşturma bulunmamasına rağmen astsubaylığa nasbedilmeme nedeniyle masumiyet karinesinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/10/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

8. İkinci Bölüm tarafından niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

10. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmıştır. Darbe teşebbüsüne karşı koyan güvenlik görevlileri ile bu teşebbüse tepki göstermek üzere sokaklara çıkan sivillere uçaklar, helikopterler, tanklar, diğer zırhlı araçlar ve silahlarla saldırılmış; bu saldırılar sonucunda toplam 251 kişi hayatını kaybetmiş, binlerce kişi de yaralanmıştır. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir. Darbe teşebbüsüne ilişkin süreç ile FETÖ/PDY'nin yapısına ilişkin detaylı açıklamalar Anayasa Mahkemesinin Aydın Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-46) kararında yer almaktadır.

11. 15 Temmuz darbe teşebbüsü öncesinde Millî Güvenlik Kurulu (MGK) söz konusu yapılanmayı 2014 yılı başından itibaren sırasıyla "halkımızın huzurunu ve ulusal güvenliğimizi tehdit eden yapılanma, devlet içindeki illegal yapılanma, kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma, paralel devlet yapılanması, terör örgütleriyle iş birliği içinde hareket eden paralel devlet yapılanması ve bir terör örgütü" olarak kabul etmiştir. Söz konusu MGK kararlarının her biri basın duyuruları aracılığıyla kamuoyuyla paylaşılmıştır. Yine FETÖ/PDY 2014 yılında Millî Güvenlik Siyaset Belgesi'nde "Legal Görünümlü İllegal Yapılar" başlığı altında "Paralel Devlet Yapılanması" adıyla yer almıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 28, 33).

12. Yargı organları birçok kararında FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi ve oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu ve bu örgütün 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğunu kabul etmişlerdir (ilgili kararların bir kısmı için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 20, 21; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 10).

13. Yargı kararlarında ayrıca FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçok özelliğinin bulunduğu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğu ortaya konulmuştur. FETÖ/PDY'nin şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içinde bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalıştığı ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlendiği tespitlerine yer verilmiştir (bu konuda bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı; M.B. [GK], B. No: 2018/37392, 23/7/2020, § 14).

B. Olağanüstü Hâl İlanı ve Bu Süreçte Uygulanan Tedbirler

14. Darbe teşebbüsünün bastırılmasının akabinde ülke genelinde 21/7/2016 tarihinden itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl (OHAL) ilan edilmesine karar verilmiştir. Üçer aylık sürelerle uzatılan OHAL süreci 19/8/2018 tarihinde sona ermiştir. OHAL ilanı, OHAL döneminin gerektirdiği tedbirlere ilişkin detaylı açıklamalar Anayasa Mahkemesinin Aydın Yavuz ve diğerleri (aynı kararda bkz. §§ 47-66) kararında yer almaktadır.

15. Anılan tedbirler kapsamında olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri çıkarılmıştır. Bu çerçevede 31/7/2016 tarihli ve 29787 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 669 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin (669 sayılı KHK) 105. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinde 30 Ağustos itibarıyla mezun olacak askerî öğrencilerin subay ve astsubaylığa nasbının yapılmayacağı belirtilmiştir. Söz konusu KHK ile 15 Temmuz darbe teşebbüsünden sonra askerî personel yetiştirilmesine ilişkin sistemde köklü bir değişikliğe gidilmiştir. Değişiklikten önce Türk Silahlı Kuvvetlerinde (TSK) görev yapan astsubay, subay ve kurmay subaylar askerî liseler, astsubay hazırlama okulları, harp okulları ve harp akademilerinden mezun olmakta ve mezun oldukları eğitim kurumuna göre TSK bünyesinde astsubay, subay veya kurmay subay olarak görev yapmakta iken anılan düzenleme ile birlikte askerî liseler, astsubay hazırlama okulları ve harp akademileri kapatılmıştır. Askerî personel yetiştiren eğitim kurumları Millî Savunma Üniversitesi adı altında farklı bir hukuki statüde yeniden yapılandırılarak tek bir çatı altında toplanmıştır. Millî Savunma Üniversitesi ise Millî Savunma Bakanlığı bünyesinde faaliyet göstermektedir.

16. Yine 29/10/2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 675 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (675 sayılı KHK) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendiyle 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 109. maddesi uyarınca astsubaylıktan subaylığa, 18/3/1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 15. maddesi uyarınca uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçiş aşamasında olan ancak nasıpları onaylanmamış adayların statüye geçiş işlemleri iptal edilmiştir.

C. Başvurucuya İlişkin Olay ve Olgular

17. Başvurucu, TSK'da uzman erbaş olarak görev yaparken astsubay olmak amacıyla 22/2/2016 tarihinde Balıkesir'de Kara Kuvvetleri Astsubay Meslek Yüksekokulunda astsubay temel askerlik ve astsubaylık anlayışı kazandırma kursuna kursiyer olarak başlamıştır.

18. Başvurucu 26/8/2016 tarihli bir emirle birliğine sevk edilmiştir. Başvurucunun iddiasına göre bu işleme 669 sayılı KHK kapsamındaki "tamamlanmamış eğitim faaliyetlerinin sona ermesi[ne yönelik]" düzenlemeler gerekçe gösterilmiştir.

19. Başvurucu 26/9/2016 tarihinde Millî Savunma Bakanlığına astsubay olarak nasbedilmek için başvuruda bulunmuştur. Başvurucu anılan başvurusuna ilişkin cevabı beklerken 675 sayılı KHK'nın 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçiş aşamasında olan ancak nasıpları onaylanmamış adayların statüye geçiş işlemlerinin iptal edileceği hükmü gereğince astsubaylığa nasbının yapılmayacağını öğrenmiştir.

20. Başvurucu, Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) astsubaylığa nasbedilmemesine ilişkin işlemin iptali talebiyle dava açmıştır. Başvurucu dava dilekçesinde hakkında FETÖ/PDY kapsamında bir soruşturma bulunmadığını belirtmiş; ayrıca astsubaylık eğitimine ilişkin kursu başarıyla bitirdiğini ve talebi üzerine kendisine kurs bitirme belgesinin verildiğini vurgulamıştır. Başvurucu dilekçede 30/8/2016 tarihinde nasbedilmesine ilişkin herhangi bir yasal engel bulunmadığını, 675 sayılı KHK'nın kursu bitirmesinden sonra yürürlüğe girmesi sebebiyle dava konusu işleme gerekçe olamayacağını ifade etmiştir.

21. Davanın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile askerî yargının kaldırılmış olması sebebiyle Ankara 8. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) görülmesine devam edilmiştir.

22. İdare Mahkemesi 29/9/2017 tarihli kararla davanın incelenmeksizin reddine karar vermiştir. Kararda, 675 sayılı KHK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde "Kuvvet Komutanlıkları tarafından temin faaliyeti tamamlanmamış olan subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubay adayları hakkındaki işlemler iptal edilmiştir." hükmüne yer verildiği belirtilmiştir. Temin faaliyeti tamamlanmamış olan subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubay adayları hakkındaki işlemlerin iptal edilmesi ve astsubaylığa nasbedilmeme durumunun doğrudan ve kanun niteliğini taşıyan bir hukuki düzenleme olan 675 sayılı KHK ile varlık kazandığı vurgulanmıştır. Devamında 675 sayılı KHK'da bu konuda idareye herhangi bir değerlendirme yapma ya da başka yönde işlem kurma imkânının tanınmaması sebebiyle başvurucunun hukuki durumunu etkileyen idari davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilmesine olanak bulunmadığı ifade edilmiştir.

23. Başvurucu, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesine (Bölge İdare Mahkemesi) istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge İdare Mahkemesi 15/1/2018 tarihli kararla istinaf başvurusunun reddine karar vermiştir.

24. Başvurucunun temyiz başvurusu Danıştay Beşinci Dairesinin 26/6/2018 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

25. Nihai karar başvurucuya 21/9/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 18/10/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

26. 3269 sayılı Kanun'un "Astsubaylığa geçirilme" kenar başlıklı 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu bentteki şartları sağlayan uzman erbaşlardan; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığının ihtiyaç duyacağı miktar kadarı, astsubay meslek yüksek okullarında verilecek öğrenim ve eğitimi müteakip astsubay çavuşluğa nasbedilirler.

1) Lise veya dengi okullardan mezun olmak,

2) Uzman erbaş olarak en az bir yıl hizmet etmek,

3) Sözleşme süresi içinde müracaatta bulunmak,

4) Astsubay meslek yüksekokulu giriş sınavına müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmibeş yaşını bitirmemiş olmak,

5) Astsubay meslek yüksek okulu giriş sınavında başarılı olmak,

6) 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununda, 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununda ve bu kanunlara dayanılarak yürürlüğe konulacak yönetmeliklerde belirtilen; ceza durumuna, sicil notuna, kişisel ve ahlâkî niteliklere, disiplin durumuna, görevdeki başarısına, sağlık durumuna, meslekî yeterliliğe ve sahip olması gereken diğer niteliklere ilişkin şartları sağlamak."

27. 926 sayılı Kanun'un "Tarifler" kenar başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının(b) bendi şöyledir:

"Nasıp: İlk subaylığa, astsubaylığa ve bir rütbeden sonraki rütbeye terfide yeni rütbenin normal bekleme süresinin başlama tarihidir."

28. 926 sayılı Kanun'un "Astsubaylığa nasıp" kenar başlıklı 82. maddesinin ilgili kısmının 1/2/2018 tarihli ve 7073 sayılı Kanun ile değiştirilmesinden önce yürürlükte bulunan hâli şöyledir:

"Astsubaylığa nasıp, ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının teklifi ve Genelkurmay Başkanının lüzum göstermesi üzerine Millî Savunma Bakanı veya İçişleri Bakanının onayı ile yapılır.

...

Astsubay meslek yüksek okullarını başarı ile bitirenler ve fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okulu mezunu olup da astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulanlardan başarılı olanlar, o yılın 30 Ağustos tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedilirler."

29. 926 sayılı Kanun'un "Astsubaylığa nasıp" kenar başlıklı 82. maddesinin birinci fıkrasının 7073 sayılı Kanun ile değiştirilmesinden sonra yürürlükte bulunan hâli şöyledir:

"Astsubaylığa nasıp Milli Savunma Bakanının onayı ile yapılır."

30. 11/4/2002 tarihli ve 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanunu'nun "Kuruluş" kenar başlıklı 4. maddesinin 669 sayılı KHK'nın 83. maddesiyle değiştirilmesinden önceki hâli şöyledir:

"Astsubay meslek yüksek okullarının kadro ve kuruluşları; ilgili kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından hazırlanır.

Kuvvet komutanlıklarına bağlı astsubay meslek yüksek okullarının kadro ve kuruluşları, Genelkurmay Başkanlığınca; Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı astsubay meslek yüksek okullarının kadro ve kuruluşları, Genelkurmay Başkanlığının olumlu görüşü alınarak İçişleri Bakanlığınca onaylanır.

Gülhane Askerî Tıp Akademisi bünyesinde kurulacak sağlık astsubay meslek yüksek okulunun kadro ve kuruluşuna ilişkin esaslar, Genelkurmay Başkanlığınca belirlenir."

31. 4752 sayılı Kanun'un "Kuruluş" kenar başlıklı 4. maddesinin 669 sayılı KHK'nın 83. maddesiyle değiştirilmesinden sonraki hâli şöyledir:

"Astsubay meslek yüksek okullarının kadro ve kuruluşları, Milli Savunma Bakanlığı tarafından hazırlanır."

32. 669 sayılı KHK'nın 104. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Harp Akademileri, askeri liseler ve astsubay hazırlama okulları kapatılmıştır."

33. 669 sayılı KHK'nın 105. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi şöyledir:

"30 Ağustos itibariyle mezun olacak askeri öğrencilerin subay ve astsubaylığa nasbı yapılmaz. Bunlara üniversite sınavının yapıldığı tarihte aldıkları yerleştirme puanları dikkate alınarak Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek durumlarına uygun fakülte ve yüksekokullarca diploma verilir."

34. 675 sayılı KHK'nın "İptal edilen geçiş işlemleri" kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yayımlandığı tarih itibarıyla;

a) Kuvvet Komutanlıkları tarafından temin faaliyeti tamamlanmamış olan subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubay adayları hakkındaki işlemler iptal edilmiştir.

b) 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 109 uncu maddesi uyarınca astsubaylıktan subaylığa; 18/3/1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 15 inci maddesi uyarınca uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçiş aşamasında olan ancak nasıpları onaylanmamış adayların statüye geçiş işlemleri iptal edilmiştir.

(2) Birinci fıkranın (a) bendi kapsamında işlem tesis edilenlerden herhangi bir tazminat alınmaz."

35. 669 sayılı KHK, 9/11/2016 tarihli ve 6756 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Millî Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesi Hakkında Kanun'un 24/11/2016 tarihli 29898 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesi sonucu kanunlaşmıştır.

36. 675 sayılı KHK'nın "İptal edilen geçiş işlemleri" kenar başlıklı 6. maddesi 6/2/2018 tarihli ve 7082 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8/3/2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesi sonucu aynen kanunlaşmıştır.

B. Uluslararası Hukuk

37. İlgili uluslararası hukuk için bkz. Mehmet Güçlü ve Ramazan Erdem, B. No: 2015/7942, 28/5/2019, § 20.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Anayasa Mahkemesinin 29/9/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

39. Başvurucu; astsubay olarak atanmamasına ilişkin işleme karşı açtığı davada İdare Mahkemesinin esasa ilişkin bir yargılama yapmadığını, Olağanüstü Hâl İşlemleri İnceleme Komisyonuna (OHAL Komisyonu) yapılan başvurusunun da reddedildiğini belirterek adil yargılanma ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca eğitimine rağmen astsubaylık mesleğini yapma imkânına kavuşamadığını, astsubaylık rütbesinden mahrum bırakıldığını iddia etmiştir.

40. Bakanlık görüşünde 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe teşebbüsü sürecine değinildikten sonra başvurucunun nasbının 669 ve 675 sayılı KHK'lar gereğince yapılmadığı, olağanüstü döneme ilişkin bu KHK'lar kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine yönelik incelemenin Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılması gerektiği belirtilmiştir. FETÖ/PDY yapılanmasının TSK içindeki yoğunluğunun ve darbe teşebbüsündeki etkilerinin dikkate alınması durumunda mahkemeye erişim hakkı yönünden bir ihlal bulunmadığı ifade edilmiştir.

41. Başvurucu, Bakanlık görüşüne verdiği cevapta başvuru formundaki beyanlarını tekrar etmekle birlikte Bakanlık görüşünün temel hak ve özgürlüklere aykırı olduğunu ve söz konusu görüşe itibar edilmemesi gerektiğini belirtmiştir. Uzman erbaşlıktan astsubaylığa atanmak için daha sonra açılan sınava yeniden müracaat ettiğini, sınavı kazanması üzerine altı aylık eğitim döneminin ardından 30/8/2017 tarihinde astsubay çavuş olarak göreve başladığını ve hâlâ aynı görevde bulunduğunu vurgulamıştır. Astsubay çavuş olarak atamasının bir yıl geciktirilerek gerçekleştirildiğini belirten başvurucu, söz konusu durumun nasıp işleminin yapılmamış olmasının da haksızlığını ortaya koyar nitelikte olduğunu ifade etmiştir.

2. Değerlendirme

42. Anayasa’nın iddianın incelenmesinde dayanak alınacak olan "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

43. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

44. Başvurucunun iddialarının özü, açtığı davada dava konusu işlemin KHK ile yapılması nedeniyle idari davaya konu olamayacağı gerekçesiyle incelenmeksizin ret kararı verilerek uyuşmazlığın esasının incelenmemesine ilişkindir. Bu nedenle başvurucunun iddialarının Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkı yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Uygulanabilirlik Yönünden

i. Adil Yargılanma Hakkının Kapsamı Yönünden

45. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve Türkiye'nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

46. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme, bunun doğal sonucu olarak da iddiada bulunma, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun'un Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasına "adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin 14. maddesinin gerekçesinde "değişiklikle Türkiye Cumhuriyeti'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınmış olan adil yargılama hakkı[nın] metne dahil" edildiği belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa'nın 36. maddesine söz konusu ibarenin eklenmesinin amacının Sözleşme'de düzenlenen adil yargılanma hakkını anayasal güvence altına almak olduğu anlaşılmaktadır (Yaşar Çoban [GK], B. No: 2014/6673, 25/7/2017, § 54). Bu itibarla Anayasa'da güvence altına alınan adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriği belirlenirken Sözleşme'nin "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin ve buna ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadının da gözönünde bulundurulması gerekir (Onurhan Solmaz, § 22).

47. Sözleşme, bir kişinin sahip olduğunu ileri sürebileceği tüm hak ve yükümlülükleri adil yargılanma hakkı kapsamında güvenceye almamaktadır. Sözleşme'nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların ve bir suç isnadının esasının karara bağlanması esnasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı bu konularla sınırlandırılmıştır. Hak arama hürriyetinin ihlal edildiği iddiasının bireysel başvuru kapsamında incelenebilmesi için ya başvurucunun medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili bir uyuşmazlığın tarafı olması ya da başvurucuya yönelik bir suç isnadının esası hakkında karar verilmiş olması gerekmektedir. Dolayısıyla bahsedilen hâller dışında kalan adil yargılanma hakkının ihlali iddiasına dayanan başvurular Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı kapsamı dışında kalacağından bireysel başvuruya konu olamaz (Onurhan Solmaz, § 23).

48. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı suç isnadına bağlı yargılamaların yanında bir kimsenin medeni hak ve yükümlülüklerinin karara bağlanmasıyla ilgili yargılamalarda da uygulanır. Anayasa'nın 36. maddesinin (1) numaralı fıkrasının medeni meselelerde uygulanabilmesi için ortada hukuk düzeni tarafından kişiye tanınmış veya en azından savunulabilir temeli bulunan bir hakkın bulunması gerekir. Bu hakkın Anayasa'da doğrudan veya dolaylı olarak tanımlanan ve güvence altına alınan bir hakka ilişkin olması zorunlu değildir. Bu bakımdan kanunla kişilere tanınan ve savunulabilir bir temeli bulunan hak ve ayrıcalıklar da -mahkemelerde ileri sürülebilmesi koşuluyla- Anayasa'nın 36. maddesi bağlamında hak kavramına dâhildir (bazı farklarla birlikte bkz. Mehmet Güçlü ve Ramazan Erdem, § 28).

49. Bir hakkın bulunup bulunmadığının tespitinde hakkın tanınması hususunda yetkili otoritelere takdir yetkisi verilip verilmediği de büyük önem taşımaktadır. Bir hakkın kişiye tanınıp tanınmaması hususunda yetkili otoritelere mutlak takdir yetkisi tanınmış ise Anayasa'nın 36. maddesi bağlamında adil yargılanma hakkının kapsamına giren bir hakkın varlığından söz edilemeyecektir. Buna karşılık ilgili hakkın bahşedilmesi hususunda kamu otoritelerine tanınan takdir yetkisi mutlak nitelikte değilse hak sahibi olduğunu iddia eden kişinin bu hakkı elde etmek için başlattığı uyuşmazlık sırf takdir yetkisinin varlığına dayanılarak adil yargılanma hakkının kapsamı dışında tutulamaz. Öte yandan idarenin takdir yetkisinin geniş olduğu hâllerde de idarenin takdirini kullanması sonucu yaptığı tasarrufun yargı mercilerince iptal edilmesi mümkün ise hakkın varlığı kabul edilmelidir (Mehmet Güçlü ve Ramazan Erdem, § 29).

50. Ayrıca bu hakka ilişkin olarak ilgili kişinin menfaatini etkileyen bir uyuşmazlık mevcut olmalıdır. Bu uyuşmazlık ihtilaf konusu hakkın tespiti ve bu haktan yararlanılması bakımından belirleyici bir nitelik arz etmelidir (Mehmet Güçlü ve Ramazan Erdem, § 28).

51. Somut olay açısından başvuruya konu şikâyetin medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili bir uyuşmazlık olup olmadığının belirlenmesi adil yargılanma hakkının kapsamının tespiti açısından önem taşımaktadır.

52. Astsubay olarak nasbedilme 926 sayılı Kanun'un 82. maddesinin 7073 sayılı Kanun ile değiştirilmesinden önce ilgili kuvvet komutanı, jandarma genel komutanı veya sahil güvenlik komutanının teklifi ve genelkurmay başkanının lüzum göstermesi üzerine millî savunma bakanı veya içişleri bakanının onayı ile yapılırken anılan Kanun ile değiştirilmesinden sonra millî savunma bakanının onayı ile yapılmaktadır. Somut olayda da söz konusu düzenleme gereği uzman erbaş olarak görev yapan başvurucu, astsubay olmak için aldığı eğitimin sonunda doğrudan astsubay olarak atanamamaktadır. Başvurucunun nasbedilmesi için mevzuatta belirtilen prosedürün kendisi hakkında da gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu düzenleme gereğince başvurucunun hukuki durumunun statüye geçirilme işlemi tamamlanarak astsubaylığa nasbı yapılmış olan kişilerden farklı olduğu belirtilmelidir.

53. Bununla birlikte Astsubaylık Meslek Yüksekokulunda eğitim aldığı dönemdeki mevzuat gereğince normal koşullarda o yılın 30 Ağustos tarihinde astsubaylığa nasıp işlemi yapıldığından başvurucunun kendi nasbının yapılması yönünde beklentisi bulunmaktadır. Nasbının yapılması hâlinde başvurucunun özlük hakları astsubaylık statüsüne göre belirlenecektir. Başvurucunun uzman erbaşlıktan astsubaylığa nasbının yapılması durumunda maaş ve diğer özlük hakları bakımından birtakım avantajlara sahip olacağı tartışmasızdır. Diğer taraftan başvurucunun anılan eğitimi bitirdikten sonra astsubay olarak atamasının yapılmasını talep etme hakkının bulunduğu, atama işleminin mutlak anlamda takdire bağlı olmadığı anlaşılmıştır.

54. Bundan sonraki aşamada bu hakkın davaya konu edilip edilemeyeceği incelenmelidir. Türk hukuk sisteminde uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçişte nasıp işlemlerine karşı idari yargıda iptal davası açılabileceği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Dolayısıyla astsubaylığa nasbedilmeme işleminden kaynaklanan uyuşmazlığın medeni hak ve yükümlülük kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

55. Bu noktada somut olayda medeni hakkın varlığına ve davaya konu edilip edilmeyeceğine ilişkin tespitte bulunulurken başvurucunun astsubaylık statüsüne geçiş işleminin KHK ile iptal edilerek ilgililere dava hakkı tanınmaması dikkate alınmayacaktır. Zira medeni hakkın varlığı ve dava konusu edilebilirliği, ilgili uyuşmazlığın doğduğu tarihteki koşullara göre belirlenmelidir.

ii. Başvuruyu İnceleme Usulü Yönünden

56. Anayasa Mahkemesinin olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden Sözleşme ve Türkiye'nin taraf olduğu buna ek protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla yapılan başvuruları inceleme yetkisinin bulunduğunu belirtmek gerekir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 181).

57. Buna karşılık olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin ölçütler Anayasa'nın 13. maddesinde yer alırken savaş, seferberlik ve OHAL dönemlerinde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hatta durdurulması özel olarak Anayasa'nın 15. maddesinde düzenlendiğinden öncelikle bu kapsamda Aydın Yavuz ve diğerleri kararında açıklanan ilkeleri hatırlatmak gerekir (C.A. (3) [GK], B. No: 2018/10286, 2/7/2020, § 81).

58. Anayasa'nın 13. maddesi, olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin hangi ölçütler gözönünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 184). OHAL dönemlerinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hatta durdurulmasına ilişkin ölçütlerin yer aldığı Anayasa'nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik veya OHAL dönemlerinde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesi ve bunlar için Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi mümkündür. Ancak Anayasa'nın 15. maddesi bu hususta kamu otoritelerine sınırsız bir yetki tanımamaktadır. Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hak ve özgürlüklere dokunmaması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı bulunmaması ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 186).

59. Diğer taraftan bir bireysel başvurunun inceleme usulünün Anayasa’nın OHAL dönemi için öngördüğü denetim rejimine tabi olabilmesi için tedbirin OHAL ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olması ve OHAL süresiyle sınırlı olarak uygulanması gerekir. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir tedbiri konu edinen bireysel başvurunun incelenmesinde OHAL dönemlerinde Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen 15. maddesi esas alınabilir (Tamer Mahmutoğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, § 75).

60. Olağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamayı konu edinen kurallara ilişkin olarak Anayasa’nın 15. maddesinin uygulanması gerektiği durumlarda da bu maddeye ilişkin inceleme yapılmadan önce sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır. Zira devletin veya toplumun varlığına ya da kamu düzenine yönelik ciddi tehdit veya tehlikelerin ortaya çıktığı olağanüstü durumlarda olağanüstü yönetim usullerine başvurulması, bu dönemde yürürlüğe konulan ve temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebilir. Anılan şekilde inceleme yapılması Anayasa’nın 15. maddesinde yer alan “... Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.” hükmünün de bir gereğidir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamında bu konuya ilişkin olarak vermiş olduğu ilk karar olan Aydın Yavuz ve diğerleri kararında da aynı inceleme yöntemi benimsenmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195).

61. Bunun yanında yapılan incelemede kuralın Anayasa’nın 15. maddesi dışındaki maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olmadığının tespit edilmesi durumunda ayrıca Anayasa’nın 15. maddesi yönünden bir inceleme yapılmasına gerek kalmayacaktır. Zira Anayasa’nın 15. maddesi yönünden bir inceleme yapılabilmesi için öncelikle kuralın Anayasa’nın olağan dönem için öngördüğü güvencelere aykırılık taşıdığının tespit edilmesi gerekmektedir.

62. Somut olayda başvurucunun nasbının yapılması talebiyle yaptığı başvurunun reddi üzerine açtığı dava, İdare Mahkemesi tarafından davaya konu işlemin 675 sayılı KHK'nın 6. maddesinin (a) bendi kapsamında tesis edildiği gerekçesiyle incelenmeksizin reddedilmiştir.

63. 675 sayılı OHAL KHK'sının 6. maddesinin (a) bendinde Kuvvet Komutanlıkları tarafından temin faaliyeti tamamlanmamış olan subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubay adaylarının, aynı maddenin (b) bendinde ise astsubaylıktan subaylığa ve uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçiş aşamasında olanların statüye geçiş işlemlerinin iptal edileceği düzenlenmiştir. Uzman erbaş iken astsubaylığa geçiş için eğitim alan başvurucunun 675 sayılı KHK'nın 6. maddesinin (b) bendi gereği statüye geçiş işleminin iptal edildiği açıktır. Netice itibarıyla başvurucunun astsubaylık statüsüne geçiş işleminin iptalinin 675 sayılı KHK kapsamında yapıldığı görülmektedir.

64. Olağanüstü hâl ilanına neden olan darbe girişiminin TSK içinde gizlice yapılanan bir terör örgütü tarafından gerçekleştirildiği gözönünde bulundurulduğunda darbe tehdidinin önlenmesi ve bir daha tekrarlanmaması amacıyla askerî personel temininde düzenlemeler yapılmasının olağanüstü hâle neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik tedbirler kapsamında kaldığı açıktır. Düzenleyici işlemde herhangi bir istisna tanınmayarak anılan kurslarda eğitime devam edenlerin statüye geçiş işlemlerinin iptal edilmesi de bu tedbirler kapsamındadır. Bu yönüyle müdahalenin olağanüstü hâlin gerekli kıldığı durumla ilişkili olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvuruda müdahaleye ilişkin Anayasa’ya uygunluk denetiminin olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında yapılması gerekir. Ancak olağanüstü yönetim usullerine başvurulması, bu dönemde yürürlüğe konulan temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olma üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. AYM, E.2017/18, K.2019/66, 25/7/2019, § 96).

65. Dolayısıyla olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemde geçerli olan bir sınırlamayı konu edinen somut başvuru öncelikle Anayasa'nın 13. ve 36. maddeleri kapsamında incelenecek ve müdahalenin Anayasa'nın 13. ve 36. maddelerindeki güvencelere aykırılık oluşturması durumunda Anayasa'nın 15. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimi de ayrıca dikkate alınacaktır (benzer şekilde uygulanan yöntem için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 343-359).

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden

66. Somut olayda başvurucunun astsubaylık statüsüne geçiş işleminin iptali 675 sayılı OHAL KHK'sının 6. maddesi kapsamında gerçekleşmiştir. Dolayısıyla başvuruda öncelikle yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuruda bulunulamayacağına ilişkin 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan kural ile çelişen bir husus bulunup bulunmadığı incelenmelidir.

67. Bir yasama işleminin temel hak ve özgürlüğün ihlaline neden olması durumunda doğrudan yasama işlemi aleyhine değil ancak yasama işleminin uygulanması mahiyetindeki işlem, eylem ve ihmallere karşı bireysel başvuruda bulunulabilir (Süleyman Erte, B. No: 2013/469, 16/4/2013, § 17; Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 37).

68. Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemlere karşı doğrudan bireysel başvuruda bulunulması mümkün olmamakla birlikte bunlara dayanılarak tesis edilen işlem veya eyleme karşı bireysel başvuruda bulunulmasında herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ayrıca bu tür işlemlerin uygulanması üzerine yapılacak bireysel başvuruda ihlalin bu işlemlerden kaynaklandığının ileri sürülmesine ve Anayasa Mahkemesinin söz konusu yasama işleminin veya düzenleyici işlemin hak ihlaline yol açıp açmadığını incelemesine bir mâni yoktur (bazı değişikliklerle birlikte benzer bir değerlendirme için bkz. Mehmet Güçlü ve Ramazan Erdem, § 39).

69. Somut olayda 675 sayılı KHK'nın 6. maddesi yürürlüğe girdiği anda başvurucunun da dâhil olduğu astsubay adaylarının astsubaylık statüsüne geçiş işlemleri iptal edilmiştir. Dolayısıyla anılan KHK yürürlüğe girmekle etkisini göstermekte, diğer bir ifadeyle yürürlüğe girdiği anda uygulanmış olmaktadır. Şu hâlde başvurucu tarafından yapılan bireysel başvurunun KHK'nın uygulanmasına yönelik olduğu açıktır.

70. Diğer taraftan başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı vermiş olduğu cevapta 30/8/2017 tarihinde astsubay olarak göreve başladığını ve hâlâ aynı görevde bulunduğunu belirtmiştir. Başvurucunun astsubay olarak atanması ilk aldığı eğitimin devamı niteliğinde değil yeni bir sınav ve buna bağlı bir eğitimin sonucu olarak gerçekleştirilmiştir. Bir başka deyişle başvurucunun katıldığı ve başarılı olduğu kurs eğitimine bağlı olarak atanma beklentisini karşılama yönünde bir işlem tesis edilmemiştir. Dolayısıyla başvurucunun aldığı eğitim yerine yeni bir eğitime tabi tutularak astsubaylığa geçiş yapması mağdur statüsünü ortadan kaldırmadığından başvurunun sürdürülmesinde hukuki yararın bulunduğu değerlendirilmiştir.

71. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Esas Yönünden

i. Hakkın Kapsamı ve Müdahalenin Varlığı

72. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddiada bulunma ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla mahkemeye erişim hakkı, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün bir unsurudur. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Sözleşme'yi yorumlayan AİHM, Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının mahkemeye erişim hakkını içerdiğini belirtmektedir (Özbakım Özel Sağlık Hiz. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., B. No: 2014/13156, 20/4/2017, § 34).

73. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, bir temel hak olmanın yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanmayı ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Bu bakımdan davanın bir mahkeme tarafından görülebilmesi ve kişinin adil yargılanma hakkı kapsamına giren güvencelerden faydalanabilmesi için ilk olarak kişiye iddialarını ortaya koyma imkânının tanınması gerekir. Diğer bir ifadeyle dava yoksa adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelerden yararlanmak mümkün olmaz (Mohammed Aynosah, B. No: 2013/8896, 23/2/2016, § 33).

74. Mahkemeye erişim hakkı bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 52).

75. Başvurucunun astsubaylık statüsüne geçiş işlemi 675 sayılı OHAL KHK'sının 6. maddesi ile iptal edilmiş ve bu işlemlere karşılık yargı mercilerine başvurulmasına da imkân tanıyan bir hükme yer verilmemiştir. Yukarıda açıklandığı üzere kural olarak Türk hukuk sisteminde astsubaylık nasbı ile ilgili işlemlere karşı idari yargıda dava açılabilmesi mümkündür (bkz. § 54). Ancak somut olayda başvurucunun astsubaylığa nasbının doğrudan KHK ile iptal edilmesi sonucu statüye geçiş işleminin iptaline ilişkin tasarrufun hukukiliğini idari yargı önünde denetlettirme imkânı kalmamıştır. Böylece başvurucunun mahkemeye erişim hakkına müdahalede bulunulduğu anlaşılmıştır.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

76. Anayasa'nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

77. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 36. maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, haklı bir sebebe dayanma, ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

 (1) Kanunilik

78. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlandırılabilir. Müdahalenin kanuna dayalı olması öncelikle şeklî manada bir kanunun varlığını zorunlu kılar. Şeklî manada kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından Anayasa'da belirtilen usule uygun olarak kanun adı altında çıkarılan düzenleyici yasama işlemidir. Hak ve özgürlüklere müdahale edilmesi ancak yasama organınca kanun adı altında çıkarılan düzenleyici işlemlerde müdahaleye imkân tanıyan bir hükmün bulunması şartına bağlıdır. TBMM tarafından çıkarılan şeklî anlamda bir kanun hükmünün bulunmaması hakka yapılan müdahaleyi anayasal temelden yoksun bırakır (Ali Hıdır Akyol ve diğerleri [GK], B. No: 2015/17510, 18/10/2017, § 56).

79. Başvurucunun astsubaylık statüsüne geçirilmesine ilişkin işlem 675 sayılı KHK'nın 6. maddesi ile iptal edilmiştir. Anılan KHK 7082 sayılı Kanun ile kanunlaşmıştır. Bununla birlikte başvurucu hakkında uygulanan iptal işlemi KHK hükmünün henüz kanunlaşmadığı bir dönemde tatbik edilmiştir. Bu durumda 675 sayılı KHK'nın 6. maddesinin şeklî manada kanun koşulunu sağlayıp sağlamadığının incelenmesi gerekir.

80. Anayasa'nın olay tarihinde yürürlükte bulunan mülga 121. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde, OHAL süresince Cumhurbaşkanı'nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun OHAL'in gerekli kıldığı konularda KHK'lar çıkarabileceği belirtilmiştir. Yine Anayasa'nın olay tarihinde yürürlükte bulunan mülga 91. maddesinin birinci fıkrasında, Anayasa'nın İkinci Kısım Birinci ve İkinci Bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile Dördüncü Bölümü'nde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin KHK'larla düzenlenmesi yasaklanmış ancak sıkıyönetim ve OHAL'ler saklı tutulmuştur. Buna göre olay tarihinde yürürlükte bulunan Anayasa hükümlerine göre OHAL döneminde Cumhurbaşkanlığı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun OHAL KHK'larıyla temel hak ve özgürlüklere ilişkin düzenleme yapabileceği ve bunlara yönelik sınırlamalar getirebileceği anlaşılmaktadır. Bu durumda OHAL KHK'larının hak ve özgürlüklerin sınırlandırılabilmesi için Anayasa'nın 13. maddesiyle gerekli kılınan şeklî manada kanun şartının istisnası mahiyetinde olduğunun kabulü gerekir (Süleyman Çamur, B. No: 2017/36487, 8/9/2021, § 50).

 (2) Meşru Amaç

81. Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Anayasa Mahkemesi kararlarında, Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir (AYM, E.2010/83, K.2012/169, 1/11/2012; E.2012/108, K.2013/64, 22/5/2013; E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014; E.2014/177, K.2015/49, 14/5/2015; Hüseyin Dayan, B. No: 2013/5033, 13/4/2016, § 46).

82. FETÖ/PDY’nin kamu kurumlarının neredeyse tamamında örgütlenmesi ve kesinleşmiş yargı kararlarına da konu olan birçok yasa dışı faaliyeti gerçekleştirecek operasyonel bir güç hâline gelmesi nedeniyle demokratik devlet düzenine karşı oluşturduğu potansiyel tehdit, darbe girişimiyle birlikte mevcut, yakın ve açık bir tehlikeye dönüşmüştür. Esasen darbe teşebbüsünden önce uzun bir zaman süreci içerisinde söz konusu tehlikeye karşı mücadele başlamıştır.

83. Devletin olağan dönemde dahi demokratik düzene tehdit oluşturan durumları bertaraf etmek için başvuracağı araçların kapsamını, içeriğini belirlemede geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır. Nitekim devletin tehlikenin içeriği, boyutu ile doğrudan temas hâlinde olması nedeniyle buna yönelik savunma stratejisini belirlemede her zaman öncelikli bir konumu bulunmaktadır.

84. Bu kapsamda terör örgütleri veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunan oluşumlara karşı mücadelenin bir parçası olarak ülke güvenliğinin sağlanmasında en önemli görevi yerine getiren ordudaki hizmetlerin liyakatli personel tarafından yerine getirilmesi millî güvenlik ve kamu düzeni açısından oldukça önemlidir. Somut olayda da astsubaylık statüsüne geçme işleminin iptal edilmesi FETÖ/PDY'nin TSK'ya sızmasının veya TSK içinde rütbe almak suretiyle yükselmesinin neden olacağı tehlikenin bertaraf edilmesiyle millî güvenlik ve kamu düzeni amacıyla alınmış bir tedbir niteliğindedir. Bunun yanında söz konusu müdahaleyi doğuran işlemin OHAL sürecinde TSK içindeki askerî hareketliğinin durdurulması, yeni bir askerî girişimin önlenmesi ve ordu içinde belli ölçüde bozulan düzenin yeniden sağlanabilmesi yönüyle de millî güvenlik ve kamu düzeni amacıyla alınmış bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşılmıştır. Diğer taraftan statüye geçiş işleminin ayrı ayrı bireysel işlemler yerine düzenleyici işlemle topluca iptal edilmesinin amacının söz konusu tedbirin etkili ve ivedi şekilde sonuç verebilmesini sağlamaya yönelik olduğu anlaşıldığından mahkemeye erişim hakkına müdahaleyi doğuran işlemin anayasal açıdan meşru bir amaç taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır.

 (3) Ölçülülük

 (a) Genel İlkeler

85. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında dikkate alınacak ölçütlerden biri olan ölçülülük, hukuk devleti ilkesinden doğmaktadır. Hukuk devletinde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması istisnai bir yetki olduğundan bu yetki ancak durumun gerektirdiği ölçüde kullanılması koşuluyla haklı bir temele oturabilir. Bireylerin hak ve özgürlüklerinin somut koşulların gerektirdiğinden daha fazla sınırlandırılması kamu otoritelerine tanınan yetkinin aşılması anlamına geleceğinden hukuk devletiyle bağdaşmaz (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014).

86. Ölçülülük ilkesi, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2013/66, K.2014/19, 29/1/2014; E.2016/16, K.2016/37, 5/5/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).

87. Müdahale için seçilen aracın gerekliliğinin değerlendirilmesi öncelikli olarak ilgili kamu makamlarının yetkisindedir. Müdahale ile ulaşılmak istenen somut kamu yararı amacının gerçekleştirilmesi yetkili idarelerin sorumluluğunda olup amaca ulaşılmasında ne tür bir aracın daha etkili ve verimli sonuçlar doğuracağı hususunda sorumlu ve yetkili otoriteler, en isabetli kararı verebilecek konumdadır. Bu nedenle hangi aracın seçileceği konusunda idarenin belli ölçüde takdir yetkisi bulunmaktadır. Ne var ki seçilen aracın gerekliliğine ilişkin olarak idarelerin sahip olduğu takdir yetkisi sınırsız değildir. Tercih edilen aracın müdahaleyi ulaşılmak istenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağırlaştırması durumunda Anayasa Mahkemesince müdahalenin gerekli olmadığı sonucuna ulaşılması mümkündür. Ancak Anayasa Mahkemesinin bu kapsamda yapacağı denetim seçilen aracın isabet derecesine yönelik olmayıp hak ve özgürlükler üzerinde oluşturduğu müdahalenin ağırlığına dönüktür (Mehmet Güçlü ve Ramazan Erdem, § 64).

88. Orantılılık, kamu yararının korunması ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengenin sağlanmasını gerektirmektedir. Öngörülen tedbirin bireyi olağan dışı ve aşırı bir yük altına sokması durumunda müdahalenin orantılı, dolayısıyla ölçülü olduğundan söz edilemez. Bu itibarla uygulanan tedbirle başvuruculara aşırı ve orantısız bir yük yüklenip yüklenmediğinin tespiti gerekmektedir (Ali Diren, B. No: 2015/13108, 18/4/2018, § 61).

89. Diğer taraftan hukuk devletinin korumakla yükümlü olduğu evrensel ilkelerden biri hukuk güvenliği ilkesidir. Hukuk güvenliği ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Kanunlara güvenerek hayatını yönlendiren, hukuki iş ve işlemlere girişen bireyin bu kanunların uygulanmasına devam edileceği yolunda oluşan beklentisinin mümkün olduğunca korunması hukuki güvenlik ilkesinin gereğidir (AYM, E.2017/18, K.2019/66, 25/7/2019, § 98).

90. Ancak bu husus, mevcut bir hukuki durumun dokunulmazlığı anlamında değerlendirilmemelidir. Hukuki güvenliğin mevcut bir hukuki durum için dokunulmazlık şeklinde algılanması, dinamik toplum yapısının kurallarla statik, durağan hâle getirilmesi sonucunu doğurur ki bu da toplumun çağın gerisinde kalmasına neden olabilir. Bu nedenle kanun koyucu, Anayasa’da öngörülen kurallar çerçevesinde diğer alanlarda olduğu gibi kamu görevine giriş koşullarıyla ilgili olarak da kamu yararı amacıyla bazı değişiklikler yapabilir ve bu değişiklikler kişilerin beklentilerini etkileyebilir (AYM, E.2017/18, K.2019/66, 25/7/2019, § 99).

91. Öte yandan kamu personelinin bulundukları görevden alınma ve başka bir göreve atanmalarının -haklarında bu yönde idari işlem tesis edilmesi ile gerçekleşmesi kural olmakla birlikte- hukuki ve fiilî zorunluluk hâllerinde bu hususlarda yasal düzenlemeler yapılabileceği de kabul edilmektedir. Söz konusu zorunluluklar nedeniyle getirilen ve ilgililerin kazanılmış haklarını ihlal etmeyen düzenlemeler, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturmaz (AYM, E.2014/57, K.2014/81, 10/4/2014).

92. Nitekim teşkilat yapısı değiştirilen kurum ve kuruluşların bazı kadrolarında görev yapan kamu görevlilerinin görevlerinin sona erdirilerek başka kadrolara atanmalarının öngörülmesi, söz konusu hukuki ve fiilî zorunluluklar nedeniyle getirilen yasal düzenlemelerin bir örneğini oluşturmakta ve hak arama özgürlüğünün ihlaline yol açmamaktadır (AYM, E.2014/57, K.2014/81, 10/4/2014).

93. Anayasa Mahkemesinin norm denetimi kapsamında verdiği 25/7/2019 tarihli ve E.2017/18, K.2019/66 sayılı kararında somut meseleye benzer hususlar incelenmiştir. Anılan karara konu olayda 669 sayılı KHK ile harp akademileri, askerî liseler ve astsubay hazırlama okulları kapatılmış; ayrıca aynı düzenlemeyle 30 Ağustos itibarıyla mezun olacak askeri öğrencilerin subay ve astsubaylığa nasbının yapılmayacağı, bu kişilere üniversite sınavının yapıldığı tarihte aldıkları yerleştirme puanları dikkate alınarak Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek durumlarına uygun fakülte ve yüksek okullarca diploma verileceği düzenlenmiştir.

94. Düzenlemenin 6756 sayılı Kanun'la yasalaşmasının ardından açılan iptal davasında Anayasa Mahkemesi harp okulları ve harp akademilerinin kapatılmasına ilişkin düzenlemeyle 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsünden sonra TSK’nın astsubay, subay ve kurmay subay ihtiyacının askerî liseler, astsubay hazırlama okulları ve harp akademilerinden karşılanmasına ilişkin sistemin değiştirildiğini belirtmiş ve bu kapsamda askerî personel eğitim sisteminin Millî Savunma Üniversitesi adı altında yükseköğretim seviyesinde yeniden yapılandırıldığına dikkat çekmiştir. Mahkeme, sistem değişikliğinin hiçbir öğrenci bakımından istisna teşkil etmediğine, öğrenciler yönünden oluşabilecek zararları olabildiğince gidermeye yönelik dengeleyici güvencelerin sağlandığına vurgu yaparak iptal isteminin reddine karar vermiştir (AYM, E.2017/18, K.2019/66, 25/7/2019, § 60-84).

95. Anılan kararda -sistem değişikliğine dayanılmakla birlikte- eğitim sonunda subay veya astsubay olarak atanma yönünden oluşan beklentinin öğrencilerin Yükseköğretim Kurulunca üniversite sınavının yapıldığı tarihte aldıkları yerleştirme puanları dikkate alınarak durumlarına uygun fakülte ve yüksekokullara nakledilmelerinin ve nakil işlemi yapılırken öğrencilerin daha önce harp okulları ile astsubay meslek yüksekokullarında aldıkları eğitimin gözetilmesinin öngörülmesi ve diploma verilmesine ilişkin işlemin yargı denetimine açık olması suretiyle dengeleme yapıldığına özellikle dikkat çekilmiştir.

 (b) İlkelerin Olaya Uygulanması

96. Somut olayda başvurucu, uzman erbaş olarak görev yaparken girdiği sınavı kazanarak astsubay olmak amacıyla Astsubay Meslek Yüksekokulunda astsubay temel askerlik ve astsubaylık anlayışı kazandırma kursuna kursiyer olarak katılmış; eğitimini bitirerek buna ilişkin belgeyi de almıştır. 30 Ağustos tarihinde nasıp işlemi yapılmadığından astsubay olarak göreve başlayamayan başvurucunun astsubaylık hakkını kazanılmış bir hak olarak elde etmemekle birlikte astsubay olarak atanmaya yönelik beklentisinin bulunduğu kuşkusuzdur. Nasbın yapılmamasına ilişkin açılan iptal davası ise statüye geçişin KHK ile iptal edilmesi nedeniyle incelenememiştir.

97. Yukarıda belirtildiği gibi kamu yararı amacına yönelik olarak hukuki ve fiilî zorunluluğun bulunduğu hâllerde kişilerin durumlarında değişiklik yapan işlemler yasal düzenlemelere konu edilebilir. Bireylerin durumlarında değişiklik yapan düzenlemelerin hukuki ve fiilî zorunluluktan kaynaklanıp kaynaklanmadığı ancak ilgili düzenlemenin uygulandığı dönemdeki durum ve şartlar dikkate alınmak suretiyle belirlenebilecektir.

98. Yine yukarıda açıklandığı üzere devletin -olağan dönemde de- demokratik düzene tehdit oluşturan durumları bertaraf etmek için başvuracağı araçların kapsamını, içeriğini belirlemede geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır. Özellikle askerlik hizmetinin millî güvenliğin sağlanmasındaki önemi gözönünde bulundurulduğunda TSK’da istihdam edilecek personel seçiminde son derece hassas davranılması ve diğer kurumlara nazaran farklı bir istihdam politikası yürütülmesi olağandır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de yerleşik içtihadında askerlik hizmetinin önemini gözeterek askerlik hizmetine veya askerî personele ilişkin kuralların diğer kurumlara nazaran daha katı şekilde uygulanabileceğini kabul etmektedir. Bu bağlamda TSK’nın omurgasını oluşturan subay ve astsubay rütbeli personelin seçimi ve eğitimi gibi personel istihdamına ilişkin düzenlemeler bakımından kanun koyucunun geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır (AYM, E.2017/18, K.2019/66, 25/7/2019, § 103).

99. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde darbe girişimi sonrası terör örgütleri ile irtibatlı kişilerin üst rütbelere terfi etmelerinin engellenmesi ve kadrolaşmasının önüne geçilmesi için nasıp işlemlerinin tek tek bireysel işlemler yerine somut olayda olduğu gibi düzenleyici işlemle iptal edilmesi şeklindeki müdahalenin söz konusu meşru amacın gerçekleştirilebilmesi için elverişli olmadığı söylenemez. Bununla birlikte müdahalenin gerekli ve orantılı olup olmadığı da incelenmelidir.

100. Gereklilik müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını ifade eder. Bu bağlamda başvurucunun astsubaylık statüsüne geçiş işleminin bireysel işlem yerine KHK ile iptal edilmesinde -olağan dönem koşulları yönünden- hukuki ve fiilî zorunluluğun bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda öncelikle Anayasa Mahkemesinin 25/7/2019 tarihli ve E.2017/18, K.2019/66 sayılı kararında ifade edilen astsubay hazırlama okullarının kapatılmasına ilişkin sistem değişikliğinin başvurucunun uzman erbaşlıktan astsubay olmak için katıldığı astsubay temel askerlik ve astsubaylık anlayışı kazandırma kursu yönünden de gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda başvurucunun kursuna katıldığı astsubay meslek yüksek okulunun kapatılmadığı, TSK kapsamındayken Millî Savunma Bakanlığı kapsamına alındığı ifade edilmelidir. Başvurucunun söz konusu meslek yüksek okulunda aldığı eğitim ise kurs niteliğinde olup sistem değişikliğinin söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bir başka deyişle her ne kadar askerî eğitim sisteminde yapılan değişikliklerle onlarca yıldır uygulanan ortaöğretim düzeyinden başlayarak personel yetiştirme sisteminden vazgeçilerek askerî personelin eğitim ve öğrenimi tamamen yükseköğretim seviyesinde yeniden yapılandırılmışsa da başvurucunun aldığı eğitimin kurs niteliğinde olduğu ve bu kursun verildiği astsubay meslek yüksekokulunun kapatılmayıp sadece bağlı olduğu birimin değiştiği, dolayısıyla ortada başvurucu yönünden sistem değişikliğinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

101. Diğer taraftan statüye geçiş işleminin ayrı ayrı bireysel işlemler yerine düzenleyici işlemle topluca iptal edilmesinin amacının söz konusu tedbirin etkili ve ivedi şekilde sonuç verebilmesini sağlamaya yönelik olduğunun anlaşıldığı yukarıda belirtilmiştir. Oysa olağan dönemde bu amacın -daha hafif bir müdahale olan ve başvurucunun mahkemeye erişimine de imkân sağlayacak şekilde- bireysel işlemler tesis edilerek gerçekleştirilemeyeceği söylenemez. Bu durumda statüye geçiş işleminin iptalinin dava açma hakkını engelleyecek şekilde KHK ile yapılması için -sistem değişikliği de bulunmayan olağan dönemde- hukuki ve fiilî zorunluluğun olduğu söylenemeyeceğinden müdahalede gereklilik koşulunun sağlanamadığı sonucuna varılmıştır.

102. Son olarak müdahalenin orantılı olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. Orantılılık sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan sınırlama tedbiri arasında makul bir dengenin gözetilmesini, aşırı bir dengesizlik bulunmamasını işaret etmektedir. Diğer bir ifadeyle orantılılık, amaç ile araç arasında adil bir denge kurulmasını gerektirmektedir. Buna göre mahkemeye erişim hakkına getirilen sınırlamayla ulaşılmak istenen meşru amaç ve başvurucunun bu haktan yararlanmasındaki bireysel yarar arasında makul bir orantı kurulmalıdır. Hedeflenen amaca ulaşıldığında elde edilecek kamusal yararla kıyaslandığında sınırlama ile kişiye yüklenen külfetin aşırı ve orantısız olmaması gerekir (eğitim hakkı bağlamında bkz. Şehmus Altuğrul, B. No: 2017/38317, 13/1/2021, § 51).

103. Seçilen aracın ulaşılmak istenen amaçla kıyaslandığında bireye orantısız bir külfet yüklemiş olduğunun saptanması, ihlal sonucuna ulaşılabilmesi için bazı hâllerde tek başına yeterli olmayabilir. Kişiye yüklenen külfeti dengeleyici mekanizmaların var olup olmadığı da büyük önem taşımaktadır. Elverişli ve gerekli olduğu hükmüne varılan aracın seçilmiş olması nedeniyle kişiye yüklenen aşırı külfeti hafifleten hukuksal mekanizmalar mevcutsa bir ihlalin olmadığı sonucuna varılabilir (Şehmus Altuğrul, § 52).

104. Usule ilişkin güvencelerin varlığı, orantılılık değerlendirmesinde önemli bir rol oynayabilir. Bu bağlamda orantılılıkta dikkate alınacak hususlardan biri etkili bir yargısal denetim yapma imkânının olup olmadığıdır. Bu bakımdan kişinin hukuka aykırılık iddialarının bir mahkeme tarafından etkili bir biçimde incelenmesi müdahalenin orantılılığı bakımından önem arz etmektedir.

105. Somut olayda işlemin KHK'ya dayalı olarak yapılması nedeniyle işlemin iptali istemiyle başvurulabilecek olağan bir yargı yolunun bulunmadığı açıktır. Nitekim açılan davada derece mahkemeleri davanın incelenmemesinin gerekçesi olarak işlemin dayanağının KHK olmasını belirtmiştir. Olağan yargı yolu dışında usule ilişkin herhangi bir başvuru usulü de öngörülmemiştir. Dolayısıyla başvurucu söz konusu müdahale neticesinde mahkemeye erişim hakkını tamamen yitirmiştir. Ayrıca başvurucunun aldığı eğitimin bir şekilde değerlendirilerek müdahalenin dengelenmesi yönünde herhangi bir işlem tesis edildiği de görülememiştir.

106. Sonuç olarak başvurucu hakkında sistem değişikliğine dayanmayan statüye geçiş işleminin iptalinin KHK ile yapılmasının olağan dönem koşullarında hukuki ve fiilî zorunluluk şartlarını taşımaması nedeniyle gerekli olmadığı gibi başvurucunun mahkemeye erişim hakkına getirilen sınırlamayı telafi edici herhangi dengeleyici unsura yer verilmemesi nedeniyle orantılı da olmadığı değerlendirilmiştir.

107. Bu durumda başvurucunun mahkemeye erişim hakkına yapılan müdahalenin olağan dönemde Anayasa'nın 13. ve 36. maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olduğundan söz konusu müdahalenin olağanüstü dönemde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesi yönünden de incelenmesi gerekir.

d. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden

108. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

109. Anayasa'nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik veya OHAL dönemlerinde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesi ve bunlar için Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi mümkündür. Ancak Anayasa'nın 15. maddesi, bu hususta kamu otoritelerine sınırsız bir yetki tanımamaktadır. Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hak ve özgürlüklere dokunmaması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı bulunmaması ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekir. Anayasa Mahkemesince Anayasa'nın 15. maddesine göre yapılacak inceleme bu ölçütlerle sınırlı olacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 192-211, 344).

110. Öncelikle belirtmek gerekir ki mahkemeye erişim hakkı; savaş, seferberlik, OHAL gibi yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında değildir. Dolayısıyla bu hak yönünden OHAL dönemlerinde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür. Ayrıca anılan hakka ilişkin tedbirin milletlerarası hukuktan kaynaklanan diğer herhangi bir yükümlülüğe (OHAL dönemlerinde de korunmaya devam eden bir güvenceye) aykırı olduğu da saptanmamıştır.

111. Bu durumda başvurucunun statüye geçiş işlemlerinin OHAL KHK'sı ile iptal edilmesi sonucu mahkemeye erişim hakkına yapılan müdahalenin Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Bu tespit yapılırken elbette ülkemizde olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren durumun özellikleri ile olağanüstü hâl ilanı sonrasında ortaya çıkan ve süreç içinde değişen koşulların tümü dikkate alınmalıdır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 349).

112. Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlandırılması veya durdurulması için başvurulan aracın amacı gerçekleştirmeye elverişli ve bunun için gerekli olmasını, ayrıca araçla amacın ölçülü bir oran içinde bulunmasını ifade etmektedir (AYM, E.1990/25, K.1991/1, 10/1/1991). Buna göre tedbir, olağanüstü durumu oluşturan tehdit veya tehlikenin ortadan kaldırılması amacına ulaşma bakımından elverişli ve bu amacın gerçekleşmesi için gerekli olmalı; ayrıca ulaşılmak istenen amaç doğrultusunda ortaya çıkan kamu yararı ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandıran tedbirin birey üzerindeki olumsuz etkisi arasında orantısızlık bulunmamalıdır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 204).

113. Başvuruya konu tedbirin olağan dönemde de söz konusu meşru amacı gerçekleştirmeye elverişli olduğu tespit edildiğinden müdahalenin durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığı gereklilik ve orantılılık yönünden incelenmelidir.

114. Bu bağlamda yapılacak incelemede öncelikle olağanüstü hâl yönetim usullerine başvurulmasındaki temel amacın bu yönetim rejiminin uygulanmasına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesini sağlamak olduğu hatırda tutulmalıdır. Devletin veya toplumun varlığının ya da kamu düzeninin ağır tehdit veya tehlikeler altında bulunması nedeniyle olağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemlerde, söz konusu tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesi için temel hak ve özgürlüklerin olağan döneme kıyasla daha fazla sınırlandırılması sonucunu doğuran tedbirler alınması gerekebilir.

115. Bu çerçevede yapılacak ölçülülük incelemesinde tedbirin alındığı dönemin tüm koşullarının ve olağanüstü yönetim usullerinin benimsenmesine neden olan tehdit veya tehlikenin niteliğinin yanı sıra müdahale edilen hak ve özgürlüğün niteliğinin gözardı edilmemesi gerekir. Bunun yanında ölçülülük yönünden yapılacak incelemenin en önemli unsurlarından biri de tedbirin alındığı zamandır. Bu bakımdan olağanüstü durumu oluşturan olayların yaşandığı ve somut tehlikenin tüm gerçekliğiyle birlikte ortada olduğu dönemde alınan bir tedbir ile tehlikenin veya bunu doğuran tehdidin büyük ölçüde bertaraf edildiği bir zamanda alınan tedbir farklı şekilde değerlendirilmelidir. Burada özellikle tedbirin alındığı andaki koşulların dikkate alınması gerekir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 207).

116. 15 Temmuz darbe girişimi, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemde gerçekleştirilmiştir. Bu süreçte genel olarak bölücü terör örgütü PKK ile mücadele edilmekle birlikte DHKP/C, El Kaide ve DEAŞ gibi diğer pek çok terör örgütünün de saldırılarına maruz kalınmış ve bunlara karşı da mücadele edilmiştir (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, § 101).

117. 15 Temmuz darbe teşebbüsünün FETÖ/PDY tarafından TSK içindeki mensupları vasıtasıyla gerçekleştirildiği yargı mercilerince tespit edilmiştir. Örgüt hakkında yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda, örgütün en çok önem verdiği, bu bağlamda en fazla kadrolaştığı ve egemen hâle geldiği devlet kurumlarından birinin TSK olduğu, TSK’daki kadrolaşmanın uzun yıllar önce başladığı ve tam bir gizlilik içinde yürütülerek askerî lise öğrencilerinden komuta kademesine kadar TSK’nın tüm birimlerinde kadrolaşıldığı ifade edilmiştir. Darbe girişiminden sonra yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda da zaman içinde örgüt mensuplarının albay veya general rütbesine kadar yükseldikleri tespit edilmiş ve bu kişiler ordudan ihraç edilmiştir. Belirtilen durum karşısında adı geçen örgütle mücadelenin etkin bir şekilde sürdürülebilmesi, darbe tehdidinin bertaraf edilebilmesi ve tekrar etmesinin önlenmesi için yetkili makamlarca bazı tedbirlerin alınmasının kaçınılmaz hâle geldiğinin değerlendirildiği anlaşılmaktadır (AYM, E.2017/18, K.2019/66, 25/7/2019, §§ 75, 76).

118. Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin bulunduğu belirtilmiştir. Ülkenin savunulması ve güvenliğinin sağlanması bakımından TSK'nın ve bünyesinde görev alacak personelin stratejik konumları dikkate alındığında devletin memurlar ve kamu görevlilerinde aradığı güven ve sadakat bağını daha sıkı bir şekilde TSK personelinde araması gerektiği tartışmasızdır. Bu durum dikkate alındığında devletin TSK'da görev yapacak personele yönelik birtakım tedbirler alma konusunda takdir yetkisinin oldukça geniş olduğu değerlendirilmektedir.

119. Bu bağlamda askerî bir darbe teşebbüsü sonrası ilan edilen OHAL sürecinde TSK içindeki askerî hareketliliğinin durdurulması, yeni bir askerî girişimin önlenmesi ve ordu içinde belli ölçüde bozulan düzenin yeniden sağlanabilmesi açısından başvurulabilecek elverişli tedbirlerden birinin statüye geçiş işlemlerinin durdurulması olarak ön plana çıktığı görülmektedir. Bu sebeple OHAL KHK'larında yer alan bazı düzenlemelerle TSK içindeki statü değişikliklerinin durdurulması yoluna gidildiği anlaşılmıştır.

120. Bu çerçevede ilk olarak inceleme konusu tedbire dayanak düzenlemelerin OHAL ilanından kısa süre sonra çıkarılan bir KHK ile yapıldığının altı çizilmelidir. Anılan KHK'nın yayımlandığı tarihte milli güvenlik ve kamu düzeni üzerinde darbe teşebbüsünden ve onun arkasındaki yapılanma olan FETÖ/PDY'nin varlığından ve ülkedeki neredeyse tüm kurum ve kuruluşlarda örgütlenmiş olmasından kaynaklanan tehdit ve tehlikenin büyük ölçüde devam ettiği bilinmektedir. Nitekim bu dönemde çıkarılan KHK'larla on binlerce kişinin anılan örgütle bağlantısından dolayı kamu görevinden çıkarılması ve bunun yanı sıra çeşitli türde ve ölçekte tedbirlere başvurulması söz konusu olmuştur (ayrıntılı açıklamalar için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 51-66).

121. Bu tür tedbirlerin alınması bağlamında OHAL ilanına sebebiyet veren durumun vahameti hiçbir koşulda unutulmamalıdır. Zira darbe teşebbüsü FETÖ/PDY'nin başta TSK olmak üzere devlet kurumları içindeki örgütlenmesinden kaynaklanan potansiyel tehdidin açık ve mevcut bir tehlikeye dönüştüğünü göstermektedir. Dolayısıyla söz konusu tehlikenin ağırlığı ölçüsünde tedbirlerin de ivedilikle alınmasının ve uygulanmasının gerekliliği açıktır.

122. Ayrıca olağanüstü dönemde ortaya çıkan tehlikenin neden olduğu hukuki ve fiilî zorunluluklar olağanüstü tedbirlere muhatap olacak kişiler bakımından bireysel işlem yapılmasını mümkün kılmayabilir. Bu nedenle 15 Temmuz sonrasında ilan edilen OHAL'i oluşturan koşullarda bireylerin hukuksal durumlarında değişiklik yapılmasını konu edinen işlemlerin genel düzenlemelere konu edilmesi makul karşılanmalıdır. OHAL ilanını gerekli hatta zorunlu kılan koşulların ağırlığı karşısında bu tür genel önleyici tedbirlere başvurulmasının hukuki ve fiilî bir zorunluluk olarak kabulü mümkün görülebilir.

123. 675 sayılı KHK kapsamında yer alan kişilerin nasbedilme işlemi ile birlikte TSK teşkilatı içinde, FETÖ/PDY ve diğer terör örgütleri ile mücadelede doğrudan görev alacakları dikkate alındığında statüye geçme işlemlerinin -aynı statüde bulunanlara- ayrım yapılmaksızın iptaline yönelik düzenlemenin darbe teşebbüsü sonucunda meydana gelen tehlikeye karşı verilen mücadelede etkili ve acil tedbir alınması gerekliliğinin bir sonucu olduğu değerlendirilmiştir.

124. Bu bağlamda tüm devlet kurumlarına olduğu gibi özellikle TSK'ya sızma çabasında olduğu bilinen FETÖ/PDY'nin bu özelliği karşısında kamu makamlarının OHAL ilanına sebep olan tehlikeyi ivedi şekilde bertaraf etmek için gerekli tedbirleri hızlıca hayata geçirmek amacıyla bireysel işlemler yapmak yerine olağanüstü tedbir mahiyetinde OHAL KHK hükümleriyle statüye geçiş işlemlerini iptal etmesinin demokratik anayasal düzen ile millî güvenlik ve kamu düzeninin sağlanması amaçlarına ulaşma bakımından gerekli olmadığı söylenemez.

125. Statüye geçiş işlemlerinin OHAL KHK hükümleriyle iptal edilmesi sonucu oluşan mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin durumun gerektirdiği ölçüyü aşıp aşmadığının belirlenmesi için müdahalenin orantılı olup olmadığının da incelenmesi gerekmektedir. Yukarıda ifade edildiği üzere müdahale ile ulaşılmak istenen amaç doğrultusunda ortaya çıkan kamu yararı ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandıran tedbirin birey üzerindeki olumsuz etkisi arasında orantısızlık bulunmamalıdır. Orantılılık değerlendirmesinde usule ilişkin güvencelerin varlığı önemli bir rol oynayabilir. Bu bağlamda orantılılıkta dikkate alınacak hususlardan biri etkili bir yargısal denetim yapma imkanının olup olmadığıdır. Zira kişilerin haklarında sonuç doğuran işlemlere karşı dava açabilmeleri hukuk devletinde genel kuraldır. Bununla birlikte -OHAL koşullarında- dava yolunun öngörülmemesi otomatik olarak anılan hakkın ihlali sonucunu doğurmaz. Böyle bir durumda dava yolunun öngörülmemesi sonucu başvurucunun yüklendiği külfetin büyüklüğü (somut başvuruda yoksun kaldığı menfaatin büyüklüğü) ile müdahale sonucu amaçlanan kamu yararının büyüklüğünün karşılaştırılması gerekir.

126. Bu çerçevede öncelikle astsubaylık statüsü ile astsubay adaylığı statülerinin aynı olmadığı belirtilmelidir. Başvurucunun hukuki durumu -statüye geçirilme işlemi tamamlanmadığı için- astsubaylığa nasbı yapılmış kişilerden farklıdır. Dolayısıyla müdahalenin başvurucu yönünden henüz elde edilmemiş bir statüye geçiş işleminin iptaline ilişkin olduğu orantılılık incelemesinde gözönünde bulundurulmalıdır. Başka bir ifadeyle başvurucunun hukuki durumunun bir statüden çıkarılmış olmak değil bir statüye atanmaya yönelik beklentisinin iptali şeklinde olması dolayısıyla başvurucuya yüklenen yükün statü kaybına göre hafif olduğu söylenebilir. Diğer taraftan statüye geçiş işlemlerinin iptaline ilişkin OHAL KHK hükmünde kişiler yönünden bir ayrım yapılmamış, nasbı tamamlanmamış tüm adayların geçiş işlemleri iptal edilmiştir.

127. Son olarak başvurucunun astsubay statüsüne geçiş işleminin iptalinin -kamu kurumlarından çıkarılmalardan farklı olarak- başvurucuyu bu statüden ilanihaye yoksun bırakacak bir etkisinin olmadığına dikkat edilmelidir. Nitekim başvurucu ilgili prosedüre yeniden tabi tutularak -yeniden kursa katılarak- da olsa yaklaşık bir yıl gibi kısa sayılacak bir süre sonunda astsubaylık statüsünü elde etmiştir.

128. Diğer taraftan söz konusu müdahale sonucunu doğuran OHAL KHK'sı ile tesis edilen işlem, demokratik topluma yönelik potansiyel tehdidin açık ve mevcut bir tehlikeye dönüştüğü bir dönemde -darbe girişiminden kısa bir süre sonra- yapılmıştır. Yukarıda ifade edildiği gibi bu müdahalenin amacı darbe girişimiyle doğrudan ilgili kurum olan TSK'ya FETÖ/PDY'nin sızmasının veya TSK içinde rütbe almak suretiyle yükselmesinin neden olacağı tehlikenin bertaraf edilmesi, OHAL sürecinde TSK içindeki askerî hareketliliğin durdurulması, yeni bir askerî girişimin önlenmesi ve ordu içinde belli ölçüde bozulan düzenin yeniden sağlanabilmesi suretiyle millî güvenlik ve kamu düzeninin tesis edilmesidir. Dolayısıyla söz konusu tehlikenin ağırlığı ölçüsünde tedbirlerin de ivedilikle alınmasının ve uygulanmasının zorunluluğu açık olup bu bağlamda söz konusu amaca etkili ve ivedi şekilde ulaşılabilmesi için tek tek bireysel işlem yapılması yerine düzenleyici işlemin tercih edildiği anlaşılmıştır. Bu durumda bir taraftan demokratik toplumun karşılaştığı fiilî tehdit ve bunun acil bir şekilde bertaraf edilmesinin gerekliliği diğer taraftan başvurucunun menfaati karşılaştırıldığında nasıp işlemlerinin iptalinin dava açma hakkı sağlamayacak şekilde KHK ile yapılmasının orantılı olmadığı söylenemez.

129. Tüm bu açıklamalar ışığında darbe girişimiyle devletin demokratik düzenine açık ve mevcut bir tehlike oluşturan örgüt ve oluşumlarla mücadele etmek amacıyla olağanüstü hâl koşullarında olağan usullerin ötesinde bir uygulamayla uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçiş işleminin OHAL KHK'sı ile iptal edilmesinin demokratik anayasal düzenin ve kamu güvenliğinin korunması amacı bakımından başvurucunun astsubaylık statüsüne bir yıl geç atanmış olmasına yönelik şikâyeti ile kıyaslandığında mahkemeye erişim hakkına Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında durumun gerektirdiği ölçüyü aşacak şekilde bir müdahale oluşturduğu söylenemez. Bir başka ifadeyle demokratik bir toplumun karşılaşabileceği en ağır tehditlerden birinin darbe teşebbüsü ile gerçekleştiği somut olayın koşullarında başvurucunun mahkemeye erişim hakkına yapılan müdahalenin durumun gerektirdiği ölçüde olmadığının söylenemeyeceği sonucuna varılmıştır.

130. Sonuç olarak mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlere uygun olduğu değerlendirilmektedir.

131. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde- başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Masumiyet Karinesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

132. Başvurucu; hakkında hiçbir soruşturma veya kovuşturma bulunmamasına, FETÖ/PDY ile irtibat veya iltisakının olmamasına rağmen astsubaylığa nasbının yapılmadığını ifade etmiştir. Başvurucu bu süreçte kendisine savunma hakkı tanınmadığı gibi kendisine yönelik suç isnadının da bulunmadığını belirterek masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

133. Masumiyet karinesi, Anayasa'nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında "Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz." şeklinde düzenlenmiştir. Anayasa’nın 36. maddesinde ise herkesin iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Anılan maddeye adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme'nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, kendisine bir suç isnat edilen herkesin suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılacağı düzenlenmiştir. Bu itibarla masumiyet karinesi, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının bir unsuru olmakla beraber suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağına dair 38. maddesinin dördüncü fıkrasında ayrıca düzenlenmiştir (Fameka İnş. Plastik San ve Tic. Ltd. Şirketi, B. No: 2014/3905, 19/4/2017, § 27).

134. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan ve ayrıca 38. maddesinde düzenlenmiş bulunan masumiyet karinesi ancak suç isnadı altında olan kişilere uygulanmaktadır. Bu durumda suç isnadına ve suç ithamına ilişkin olmayan durumlara yönelik ihlal iddiaları masumiyet karinesinin kapsamı içinde yer almamaktadır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. İdris Ertaş [GK], B. No: 2018/21949, 20/5/2021, §§ 70-76).

135. Başvuruya konu olayda -kendisinin de ifade ettiği üzere- başvurucu hakkında herhangi bir ceza yargılaması bulunmadığı gibi astsubaylık statüsüne geçiş işleminin iptal edilmesine yönelik 675 sayılı KHK'nın 6. maddesindeki düzenlemenin başlı başına bir suç ithamı anlamına gelmediği değerlendirilmiştir.

136. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Masumiyet karinesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 29/9/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.