ÖLÜMDEN SORUMLU KOLLUK GÖREVLİLERİNİN HAKSIZ TAHRİK UYGULANARAK CAYDIRICI ŞEKİLDE CEZALANDIRILMAMASI NEDENİYLE YAŞAM HAKKININ İHLAL EDİLMESİ

Olaylar

Başvurucuların olay tarihinde 12 yaşında olan oğulları N.K., 14/1/2015 tarihinde Cizre'de yaşanan toplumsal olaylar sırasında polis memuru M.N.G. tarafından öldürülmüştür. Başsavcılık, olay hakkında resen bir soruşturma başlatmış; yapılan incelemeler neticesinde ölüme sebep olan atışı M.N.G.nin bireysel olarak yaptığının sabit olduğu, H.V.nin öldürme suçunu işlediğine dair tüfek zimmet fişi dışında bir delil bulunmadığı gerekçesiyle memur H.V. hakkında kasten öldürme suçundan ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Başvurucular anılan karara itiraz etmiş; sulh ceza hâkimliğince itirazın kabulüne, ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına karar verilmesi üzerine H.V. hakkında da bir çocuğu olası kasıt ile öldürme suçundan ayrı bir iddianame düzenlenerek ağır ceza mahkemesinde kamu davası açılmıştır. Mahkeme kovuşturma sonucunda M.N.G.nin 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ayrıca olayda adı geçen diğer memurlar O.Ç., U.İ., G.T., H.V.nin ise kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçundan 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ancak hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına ve polis memuru H.V.nin olası kasıt ile öldürme suçundan beraatine karar vermiştir. Başvurucular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz kanun yoluna, beraat ve mahkûmiyet hükümlerine karşı ise istinaf ve temyiz kanun yollarına başvurmuştur. Söz konusu kanun yolu incelemeleri sonucunda hükümlerin açıklanmasının geri bırakılması kararları, başvurucuların itirazları reddedilerek; beraat ve mahkûmiyet hükümleri temyizde onanarak kesinleşmiştir.

İddialar

Başvurucular, kolluk tarafından silahlı güç kullanılması sonucu çocuklarının yaşamını yitirmesi olayına ilişkin olarak ölümden sorumlu kolluk görevlilerinin cezasız bırakılması veya caydırıcı şekilde cezalandırılmaması nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

Mahkemenin Değerlendirmesi

Somut olayda ağır ceza mahkemesince başvurucuların oğlunun ölümüne sebebiyet veren polis memuru M.N.G.nin eylemini haksız tahrik altında işlediği kabul edilirken ilk olarak bölgede yaşanan güvenlikle ilgili riskli duruma dikkat çekilmiştir. Mahkemece değinilen genel durumun başta güvenlik güçleri olmak üzere bölgede kamu makamlarının terörle mücadele ve kamu güvenliğinin sağlanması amacıyla başvurdukları önlemlerin ölçülülüğü bağlamında büyük önemi bulunsa da polis memuru M.N.G.nin başvurucuların çocuklarının ölümüyle sonuçlanan silahla ateş etmesi eylemi bakımından haksız tahrik nedeni olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Bu çerçevede ilk olarak anılan genel koşulların olay tarihinde henüz 12 yaşında bir çocuk olan ölenden kaynaklanmadığı izaha muhtaç değildir. Ayrıca güvenlik güçlerinin veya kolluk görevlilerin terörden kaynaklanan güvenlik riskinin yüksek olduğu yerlerde, bu riskin varlığından hareketle her türlü toplantı veya gösteriye karşı ölçüsüz bir şekilde -otomatik olarak- öldürücü şekilde ateşli silah kullanmalarının meşru olmadığı da tartışma konusu değildir.

Ağır ceza mahkemesi, haksız tahrike ilişkin değerlendirmesinde terör örgütünün bu tür olaylarda -cezai sorumluluklarının bulunmamasından faydalanmak amacıyla- çocukları kullandığı olgusuna dikkate çekerek ölen çocuğun da kolluk görevlisi sanıkların bulunduğu yere doğru taş atan çocukların arasında bulunmasına vurgu yapmıştır. İlk olarak bu türden olaylarda görevli olan güvenlik güçlerinin veya kolluk görevlilerinin kalabalıkların bu şekilde hukuka aykırı hâle dönüşen ve şiddete evrilen olaylarda doğrudan silahlı güce başvurmadan önce daha hafif müdahale yöntemlerine sahip oldukları hatırda tutulmalıdır. Bu tür bir olayda öldürücü nitelikte ateşli silah kullanılması, üstelik de kişilere doğru silahla ateş edilmesi oldukça istisnai koşullarda başvurulabilecek son çare olmalıdır.

Bu kapsamda kolluk görevlilerinin kendilerinin veya başkalarının hayatlarına ya da ağır biçimde yaralanmalarına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikeye karşı meşru müdafaa hâlleri ile yaşama karşı ciddi bir tehdit içeren ağır nitelikteki suçların işlenmesini önlemek, bu türden tehlikeyi gösteren bir kimseyi yakalamak gibi amaçlar dışında ve bu amaçları gerçekleştirmek için daha hafif önlemler de yetersiz kalmadıkça silahlı güce başvuramayacakları gözardı edilmemelidir.

Belirtilen hususlar dikkate alındığında Anayasa Mahkemesince başvurucuların çocuklarının da aralarında olduğu az sayıda çocuk yaştaki kişiden oluşan bir gruba doğru, salt bu gruptan kişilerin bir kısmının polislere doğru taş attığından bahisle doğrudan hedef gözetmeksizin silahla ateş edilmesi ve bunun sonucunda atılan fişeklerden birinin isabet etmesi sonucu 12 yaşında bir çocuğun hayatını kaybetmesi şeklinde vücut bulan olayda, anılan istisnai koşulların bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Diğer yandan somut olayda mahkemece, olası kasıtla öldürme suçunun haksız tahrik altında işlendiği kabul edilirken açıklanan gerekçede ölen çocuğun  polis memurlarına taş atan grubun içinde olması olgusuna dikkat çekilmiş ancak çocuğun bizzat taş atan kişilerden biri olduğu yönünde bir belirlemede bulunulmamıştır. Haksız tahrikin söz konusu olabilmesi için tahriki oluşturan haksız fiilin mağdurdan sadır olması gerekmektedir. Ayrıca olay tarihinde henüz 12 yaşında bir çocuk olan ölenin bu bağlamda diğer (taş atan) kişiler tarafından gerçekleştirilen eylemleri önleme sorumluluğunun bulunduğundan da söz edilemez. Dahası ölen N.K. olayın yaşandığı tarihte 12 yaşında bir çocuk olarak yaşı gereği içinde bulunduğu kalabalığın gerçekleştirdiği eylemlerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını buna göre yönlendirme kabiliyetinden de yoksundur.

Hâl böyle olunca ölen çocuğun davranışları ile doğrudan bir ilgi kurulmadan genel koşullara ve kitlesel eylemlere dayanılarak ölüme neden olan silahı kişilerin bulunduğu yöne doğru ateşleyen kolluk görevlisi sanık hakkında haksız tahrik koşullarının varlığını kabul etmenin Anayasa ile koruma altına alınmış olan yaşam hakkına ilişkin güvencelerle bağdaştığını söylemek mümkün gözükmemektedir.

Açıklanan bu hususlara ilave olarak ağır ceza mahkemesince haksız tahrik hükümlerinin uygulanması sırasında asgari hadden uzaklaşılarak ceza indirimi uygulanması dikkat çekici bulunmuştur. Mahkeme, haksız tahrikin varlığını kabul ettikten sonra 5237 sayılı Kanun'un 29. maddesi uyarınca müebbet hapis cezası yerine 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası verme imkânına sahip iken herhangi bir gerekçe açıklamaksızın asgari hadden fazla bir indirim yaparak cezayı 16 yıl hapse düşürmüştür. Bu bağlamda ceza indiriminde asgari hadden uzaklaşılırken Yargıtay içtihatlarında ifade edilen ölçütlerle (haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik eden ile edilenin durumları gibi) ilgili bir değerlendirme yapılmadığı görülmüştür. Mahkeme -kabul ettiği taş ama şeklindeki haksız hareketin- ne şekilde yoğun ve önemli boyutlara ulaştığını, tahrikin neden belirli ölçüde ağır ve şiddetli olduğunu ortaya koymuş değildir.

Bu itibarla somut olaydaki haksız tahrik indirimi uygulanması failin küçük bir çocuğu olası kasıtla öldürmesiyle sonuçlanan fiili ile orantılı bir ceza almasını, mağdur başvurucular açısından uygun ve yeterli bir giderimin sağlanmasını engellemiştir. Dolayısıyla hukuka aykırı şekilde silah kullandığı tespit edilen polis memuru hakkında haksız tahrik indirimi uygulanması sonucunda yaşam hakkını açıkça ihlal eden fiil ile fiile karşılık olarak takdir edilen ceza arasında bir orantısızlık bulunduğu değerlendirilmiştir. Bu durumun benzer ihlallerinin önüne geçilmesi amacına matuf caydırıcılığı da engellediği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak çocuğa yönelik Anayasa'ya açıkça aykırı silahlı güç kullanımının söz konusu olduğu başvuruda, Anayasa Mahkemesinden önceki yetkili mercilerce çocuğun ölümünden sorumlu olduğu belirlenen polis memuru hakkında verilen cezada yaşam hakkına ilişkin anayasal güvencelerle hiçbir surette bağdaşmayacak şekilde haksız tahrik indirimi yapılmasının yaşam hakkının korunmasının gereklilikleri çerçevesinde benzer ihlallerin önlenebilmesi yönünden caydırıcılığın  ve mağdur başvurucular açısından da uygun ve yeterli bir giderimin sağlanmasına engel olduğu kanaatine varılmıştır. 

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle yaşam hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

---

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; kolluk tarafından silahlı güç kullanılması sonucu bir çocuğun yaşamını yitirmesi olayına ilişkin olarak ölümden sorumlu olan kolluk görevlilerinin cezasız bırakılması veya caydırıcı şekilde cezalandırılmaması nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/9/2019 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla elde edilen bilgi ve belgelerde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucular Cizre'de yaşamaktadır. Başvurucuların olay tarihinde 12 yaşında olan oğulları N.K., 14/1/2015 tarihinde Cizre'de yaşanan toplumsal olaylar sırasında polis memuru M.N.G. tarafından ses ve gaz fişeği atabilen bir silahla öldürülmüştür.

9. Cizre Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) olay hakkında resen bir soruşturma başlatmıştır.

10. Soruşturma kapsamında gerçekleştirilen ölü muayene işlemi sonucunda N.K.nın kafasının sol arkasında mermi giriş deliği olduğunun değerlendirildiği açıklık tespit edilmiş, kesin ölüm nedeninin belirlenmesi için Diyarbakır Adli Tıp Kurumundan rapor alınmasına karar verilmiştir. Adli Tıp Kurumu raporunda ölüme N.K.nın başına 5 cm uzunluğundaki sert bir cismin isabet edip yaralamasına bağlı kafatası kemik kırıkları, beyin kanaması ve beyin doku harabiyetinin sebebiyet verdiği, söz konusu cismin vücudu terk etmediği, atışın ise uzak atış mesafesinden yapıldığının tespit edildiği belirtilmiştir.

11. Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı raporunda; N.K.nın başından çıkarılan cismin 12 numara av fişeklerine uyumlu olduğu, aynı Laboratuvarın Kimyasal İnceleme Şube Müdürlüğünün mütalaasında ise söz konusu plastik cisimde, atış artıklarında bulunan antimen elementinin ve toplumsal olaylara müdahalelerde de kullanılan klorabenzalmolonomitrl gazı kalıntılarının olduğu belirtilmiştir.

12. Başsavcılık, Cizre İlçe Emniyet Müdürlüğünün gönderdiği kamera görüntülerini incelemiştir. Şehit Astsubay Hayati Bilgin Sınır Karakolunda görevli olup Malatya Özel Harekât Şube Müdürlüğüne ait araçta bulunan görüntülerden N.K.nın arkadaşlarıyla yolun hemen karşısındaki araca doğru taş attığı, gruba göz yaşartıcı gaz kapsülü atıldığı, aynı anda N.K.nın bulunduğu tarafa üç dört el ateş edildiği sırada N.K.nın yere düştüğü, yapılan atışların N.K. ve arkadaşlarının ayaklarına doğru yapıldığı, tanık İ.S.nin N.K.yı kucağına almasının ardından beyaz bir araca bindirdiği, görüntülerin devamında polis aracının karakola girdiği, ardından yüzü maskeli, askerî kamuflaj giydiği değerlendirilen birinin -sonradan polis memuru M.N.G. olduğu tespit edilmiştir- karakoldan çıkarak polis aracının bulunduğu yere doğru gidip dönüşte elinde -görüntülerde ne olduğu anlaşılamayan- eşya ile karakola girdiği tespit edilmiştir.

13. Olay günü araçta görev yapanların Mardin Özel Harekât Şube Müdürlüğünde görevli olan ve geçici görevle Cizre'de bulunan M.N.G., H.V., U.İ.ve O.Ç. olduğu tespit edilmiştir.

14. Başsavcılığın karakol sınır kamerası kayıtları üzerinde yaptığı incelemede aracın çevre yolunun kenarında olduğu, N.K. ve arkadaşlarının ise aracın karşısında olduğu, N.K. ve arkadaşlarının polislerin bulunduğu yöne doğru taş attığı, H.V., U.İ. ve M.N.G. oldukları tespit edilen polislerin araç dışında, yönleri N.K. ve arkadaşlarının olduğu tarafa dönük durdukları, N.K.nın vurulma anında ise kameranın -asli görevi olan- sınır tarafını gösterdiği, bu nedenle N.K.nın vurulma anının görüntülerde bulunmadığı tespit edilmiştir.

15. Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü raporunda; incelenmesi için gönderilen tüfeğin12 numara av, ses ve gaz fişeği patlatır, pompalı mekanizması olan bir av tüfeği olduğu, atışa engel herhangi bir arızasının bulunmadığı, ölenin kafatasından çıkarılan gaz fişeği mühimmatının gönderilen 15 gaz fişeği ile uyumlu olduğu, incelenen tüfek ile atılmasının imkân dâhilinde olduğu ancak üzerinde balistik tespite elverişli nitelikte bir iz bulunmadığı için hangi silahtan atıldığını tespit etmenin mümkün olmadığı belirtilmiştir.

16. Başsavcılık, N.K.nın başından çıkarılan gaz fişeği ile fişeği atmakta kullanılan tüfeğin Özel Harekât Şube Müdürlüğü envanterinde kayıtlı olup olmadığını sormuştur. Gelen cevap yazısında, tüfeğin şüpheli H.V.nin zimmetinde olduğu belirtilmiştir. Anılan tüfek ile benzeri nitelikteki dört silah ile gaz fişekleri, üzerilerinde inceleme yapılabilmesi için Başsavcılığa gönderilmiştir.

17. Başsavcılığın icra ettiği keşifte çeşitli ölçümler yapılmış, bu ölçümlerde ölenin silahla vurulduğu yer ile polislerin bulunduğu yer arasındaki mesafenin 62 m olduğu, polis aracı ile karakol arasındaki mesafenin 178 m olduğu belirlenmiştir. Olay yerinde ayrıca fotoğraf ve kamera çekimi yapılarak olay yeri inceleme raporu düzenlenmiştir.

18. Başsavcılık, şüpheli polis memurlarının ifadelerini almıştır. Ayrıca başvurucular ve tanıkların da beyanlarına başvurmuştur.

19. Çocuk Y.Y.nin tanık sıfatıyla alınan beyanın ilgili kısmı şöyledir:

"... 14/01/2015 günü öldürülen [N.K.] benim mahalleden arkadaşım olur, kendisi ile sürekli beraber oynuyorduk. Genelde evimize yakın olan çevre yolunun civarında bulunan [N.nin] vurulduğu yerde ve karşısında oynardık. [N.nin] öldürüldüğü gün [N.] ve mahalleden arkadaşlar ile birlikte top oynadık. Daha sonra eve gittim, koyunu aldım ve çevre yolunun karşısında bulunan karakolun civarına gittim, giderken ben [N.yi] gördüm, kendisine beraber karşıya gidip koyunu otlatalım dedim, [N.] kabul etmedi, arkadaşları ile birlikte yolun diğer tarafında oynayacağını söyledi, ben de tek başıma koyunu alıp gittim. Koyunu otlattığım yerde [N.] ve arkadaşlarının bulunduğu yer net olarak gözüküyordu, yine benim koyunu otlattığım yerde [N.nin] tam karşısında siyah ve kahve renkli cobra tipi bir araç duruyordu. [N.] ve yanındakiler bu cobra aracına el hareketi yapıyorlardı, taş atıyorlardı. Bu cobra aracından yüzünü tam göremediğim 2-3 tane altlarında askeri pantolon bulunan, üstlerinde ise özel hareket elbisesi bulunan polisler indi, maske taktılar, bu esnada cobra aracının yanında üç tane genç oturuyordu, burada çekirdek yiyorlardı. İnen polisler bu kişilere 'gençler uzaklaşın buradan, bu kadar burada kaldığınız yeter' dediler. Burada oturan yaşı büyük kişiler oradan gittiler, bu esnada cobra duruyordu ve arka kapısı açıktı. Daha sonra bana da buradan uzaklaş dediler, ben de koyunların benim olmadığını, sahibi şu anda burada bulunmadığını, uzaklaşamayacağımı söyledim, bunun üzerine bana birazcık uzaklaş dediler. Tekrar bana uzaklaşmamı söylediler, ben de hayır deyince koyunlara vurup, uzaklaştırdılar. Daha sonra bana bize bakma, bizi duyma, bizi görmezden gel dediler, ben de tamam dedim. Bu esnada [N.] ve yanındakiler taş atıyorlardı, ilk önce gaz attılar, daha sonra cobranın içerisinde tepe noktasında ve cobranın küçük bir deliğinden iki tane polis [N.ye] doğru ateş etmeye başladılar, cobranın tepesinde bulunan kişi özellikle [N.yi] nişan alıp ateş etti. [N.nin] düştüğünü gördüm, sonra ben hemen koyunları bırakıp kaçtım. Eve gittim, sonradan [N.nin] öldürüldüğünü duydum..."

20. Çocuk D.Y.nin tanık sıfatıyla alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"... 14/01/2015 günü vefat eden [N.K.]benim mahalleden arkadaşım olur. Ben ailem ile birlikte [Y.] Mahallesi civarında oturuyorum, olay günü evden [N.] ile buluşmak için çıktım, çevre yolunda [N.lerin] bulunduğu yere gitmekte iken akrep ile kirpi tipi iki tane polis aracı bizim tarafa gaz attılar, ben gazdan etkilenmemek için hemen o civarda bulunan bir inşaatın yanına gittim. Daha sonra orada bulunan mobilyacının yanına gittim, bulunduğum noktadan [N.lerin] bulunduğu yer ve karşısı görünüyordu, yolun karşısında Cobra tipi bir araç duruyordu, bu araçın yanında üç veya dört tane özel hareketçi polis aşağıya inmişti. Kısa boylu top sakallı bir özel hareket polisi [N.lerin] tarafına 5-6 kez ateş etti. Ben [N.nin] düştüğünü gördüm, bu polisler [N.ye] ateş ettikleri sırada yüzleri açıktı, ateş ettikten sonra maske taktılar, ancak yüzlerini tam net olarak göremedim.[N.] düştükten sonra ben hemen koşarak [N.nin] ailesinin yanına gittim. [N.] vurulduğu esnada cobra dışında herhangi bir polis aracı görmedim. [N.]vurulduğu esnada yanında mahalleden tanıdığım [S.A.]ve [B.A.] da vardı..."

21. F.S.nin tanık sıfatıyla alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"... Bana sormuş olduğunuz [N.K.yı] önceden tanımam, olay nedeniyle ismini duydum ve öğrendim. 14/01/2015 günü akşam saatlerinde abim ile dükkanda çalışıyorduk, dükkanın bulunduğu yerde daha sonradan ismen öğrendiğim [N.K.] arası çok yakındır. Vurulan [N.K.] ve yanındaki çocuklar yolun karşısında bulunan özel hareket aracına taş atıyorlardı, araç cobra tipiydi. Bu esnada üç tane üzerinde asker kıyafeti bulunan polisler aracın dışındaydı, bu polislerden birisi araçtan alttan biber gazı atan üstten ise normal namlusu bulunan bir silah aldı. Bu silahı çocuklara doğrulttu, dört el ateş etti. Ben ateş ettikten sonra orada bir çocuğun düştüğünü gördüm, abim [İ] bu olayların hepsini gördü, abim de hemen o çocuğun yanına gitti. Çocuğu beyaz bir araca bindirdiler, hatta abim de o araca bindi hastaneye gittiler. Ateş eden poliste maske vardı, yüzünü göremedim. Ateş eden polis aracın dışından ateş etti. Daha sonra hepsi araca bindi, aracı durduğu yerden hareket ettirdiler ve oradan karakola gittiler. Daha sonra yüzü maske ile kapalı olan asker kıyafetli biri ateş ettikleri civara yürüyerek geldi, oradan bir şeyler toplayıp ve gitti. [N.] isimli çocuk vurulduktan hemen sonra çevre yolunda iki tane akrep ve kirpi tipi zırhlı araç gördüm, bu araçlarda çocukların bulunduğu noktaya gaz attılar. Bu araçlardan ateş edildiğini görmedim. Zaten bu araçlar çocuk vurulduktan sonra geldiler, çocuğun ölümüne yol açan silah yukarıda da belirttiğim gibi özel hareket polisleri tarafından atıldığını düşünüyorum..."

22. İ.S.nin tanık sıfatıyla alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"... Ben Y.Mahallesi çevre yolu hastane civarında bulunan [Z.] Mobilya isimli işyerinde kardeşim [F.] ile birlikte çalışırım. Ben normalde Cizreli değilim, Midyat'ıyım kardeşim ile yaklaşık 6 ay önce Cizre'ye çalışmak için geldik. [N.K.] isimli çocuğu önceye dayalı olarak tanımam, sadece 14/01/2015 günü ölmesi nedeniyle tanıdım. 14/01/2015 günü akşama doğru dükkanda çalışıyordum, kardeşim [F.] bana çocuklar cobraya taş atıyorlar bayrağını düşürdüler dedi. Ben de çıktım ve izlemeye başladım, çocukların bulunduğu yer dükkana çok yakındır, yaklaşık 10-15 metredir, çocuklar 9-10 kadar çocuk yolun karşısında bulunan cobraya taş atıyorlardı, yolun karşısında komando renklerinde cobra tipi bir araç vardı, bu araç durur vaziyetteydi, aracın ön tarafında üç tane kamuflaj giymiş asker veya polis olduğunu düşündüğüm kişiler çekirdek yiyordu, ikisinin başında bir şey yoktu, yüzlerini net olarak gördüm, diğer birinin ise başında bere vardı, ancak yüzü açıktı. Bu şahsı da teşhis edebilirim, çocuklar taş attığı esnada kafasında bere olan şahıs cobra aracının arkasına gitti, elinde bir silahla tekrar indi, diğer iki kişinin yanına gelip, hemen karşıdaki çocukları hedef aldı. 'Yeter Lan' dedi. Bu esnada kilolu olan kişi yapma dedi, ancak bu şahıs çocukları hedef aldı ve üç dört el ateş etti. Çocuklardan birinin düştüğünü gördüm, diğer çocuklar kaçtı, hemen dükkandan çocuğu öldürdünüz diye bağırdım ve çocuğun yanına gittim. ateş eden kişiler cobra aracına bindiler ve karakola doğru gittiler. Çocuğu hemen kucağıma aldım, bu esnada tesadüfen orada beyaz bir araç sürücüsü çocuğu getir dedi. Ben de çocuk ile birlikte bu aracın arka kasasına bindim, çocuğun ağzından köpük geliyordu, hala nefes alıyordu, kafası kanıyordu, beyni dışarı çıkmıştı, orada bulunan çocuklardan biri de benim ile birlikte araca bindi, ancak ben bu çocuğun yüzünü dahi fark etmedim, çünkü vurulan çocuk ile uğraştım, hemen hastaneye götürdük, acile bıraktım, daha sonra ben dükkana döndüm. Dükkana döndükten sonra kilolu olan şahıs yüzünde bere ile karakoldan ateş ettikleri yere doğru geliyordu, bunu gördüm, ancak elimde kan olduğu için yıkamak için dükkana girdim, daha sonra kardeşim bana bu şahsın ateş ettikleri yerden bir şeyler alıp tekrar döndüğünü söyledi..."

23. B.A.nın tanık sıfatıyla alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"...[N.K.] isimli çocuk ile aynı sınıfta okuruz, bu nedenle tanıyorum. Ben normalde okula gidiyorum, okula gitmediğim günler dışında çalışıyorum. Daha doğrusu babamın dükkanında babama yardım ediyorum. 14/01/2015 günü babam bana izin verdi, gidip gezebileceğimi söyledi, ben de çevre yolu civarında bulunan arasıra gittiğim ve genelde çocukların bulunduğu hastaneye yakın yere gittim, burada tek başıma oturdum. Oturduğum yere yakın bir yerde [N.] ve yanında tanımadığım bir kaç çocuk daha vardı. Polisler biber gazı attılar, bu esnada yolun karşısında cobra tipi bir araç vardı, bu aracın dışında bulunan üç veya dört tane özel hareketçi vardı. Bu özel hareketçilerden sakallı olan, kafasında bere bulunan birisi [N.lere] doğru silah doğrulttu. 5-6 el biber gazı patlama sesine benzer ses duydum, sonra baktığımda [N.] yerde yatıyordu, hemen orada bulunan birisi gidip [N.yi] kucağına aldı, beyaz bir arabaya bindirdi, ben de arabanın arkasına bindim, [N.yi] hastaneye bıraktık, ben yürüyerek tekrar aynı yerden gelip eve gidiyordum. N.nin vurulduğu yerde siyah maske takmış, hafif kilolu bir özel hareketçi olayın olduğu yerden bir şeyler topluyordu. Orada bir kaç tane çocuk daha vardı, bana ve oradaki çocuklara 'hepinizi böyle geberteceğim' dedi. Sonra ben evimize döndüm. [N.] vurulmadan yaklaşık yarım saat önce de beyaz bir zırhlı polis aracı vardı, bu araçtan da gaz attılar, bunun haricinde herhangi bir araç görmedim..."

24. S.A.nın tanık sıfatıyla alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"...[N.K.] isimli çocuk ile aynı sınıfta okuruz, bu nedenle tanıyorum. 14/01/2015 günü yani [N.nin] vurulduğu gün [N.] ile birlikte çevre yolunda hastane civarında bulunan yere oynamak maksatlı gittik, burada bir kaç tane çocuk yolun tam karşısında bulunan durmuş vaziyette bulunan cobra tipi siyah ve kahve renkli timlere ait bir araç duruyordu, bu aracın dışında üç tane timci vardı. Bunların üzerinde yeşil siyah karışımı askeri elbise vardı. Bunlardan birisi araca gitti o esnada orada iki kişi kaldı. Birisin de maske takılıydı, diğerinin yüzü açıktı, yüzü açık olan şahıs bize doğru gaz attı. Yüzü kapalı şahıs ise ne olduğunu bilmediğim, bir şeyi silahla bize doğru 5-10 kez ateşledi, ben hemen kafamı eğip kendimi yere attım. Bu esnada ayağımın dibine bir tane isabet etti, ben yaralanmadım, ancak topraktan toz kalktı. Ben tepelik bir yere kaçtım, sonra baktığımda [N.]yerde yatıyordu. Oradan geçmekte olan beyaz bir araç durdu, [N.yi] genç birisi kucağına aldı, hatta karşıdaki özel timcilere ne yaptınız bu çocuğa öldürdünüz dedi. [N.yi] arabaya bindirip hastaneye götürdü. [N.] vurulduktan hemen sonra cobra hareket etti ve karakolun içine girdi. Ateş eden yüzü kapalı şahıs ateş ettikleri yerden bir şeyler topladı, bu esnada bizden tarafa dönerek hepinizi böyle öldüreceğim, dedi, karakola yürüyerek gitti. Ben orada bulunan [D.] isimli [Y.] Mahallesinde oturan çocuk ile birlikte hastaneye gittim, bir müddet orada bekledik. Sonra tekrardan eve dönüyordum, olayın olduğu yerden geçtiğimiz sırada özel Timci bir polis ateş ettikleri yerde bir şeyler topluyordu..."

25. Başsavcılık, polis memuru H.V.nin şüpheli sıfatıyla ifadesini almıştır. H.V.nin 27/1/2015 tarihli ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Çevre yolunun karşısında yaklaşık 10-15 kişilik bir çocuk grubu bize doğru taş atmaya başladı, grup unsur amirimiz [U.İ.] bu çocukların taş atmasını önleme amaçlı bulundukları yerin arka tarafına aşırtma şeklinde gaz atmamızı istedi, ben bir adet 37,38 mm lancer ile gaz attım, yine arkadaşım [M.N.G.] grubun arka tarafına gaz attı, biz gaz attıktan sonra bir askeri konvoy geçiyordu, siyah renkli bir şortlant da bu guruba gaz attı, yaklaşık 5 dakika bekledikten sonra [U.İ.] hastanede bir kalabalığın olduğunu, karakolun içerisine geçmemiz durumunda daha net görebileceğimizi söyledi, araç karakolun içerisine geçti, bende [U.İ.] ile birlikte yürüyerek karakolun içerisine geçtim, daha sonra [M.N.] telefonunu düşürdüğünü söyledi, telefonunu bulmak için karakoldan dışarı çıktı, dönüşte de olay anında attığımız boş iki adet lancer gaz fişeklerine ait boş kapsülleri getirdi, daha sonra [U.İ.] bizden sorumlu komiserimizi aradı ve hastanede kalabalığın olduğunu bildirdi, yaklaşık 10 dakika sonra bizden sorumlu komiserimiz karakola geldi, bize ne olduğunu sordu, bizde hastanede toplanmaların olduğunu söyledik, daha sonra saat 8 de değişim yaptık ve istirahat etmek için tank taburuna gittik,

...Çocuğun vurulma anına ilişkin görüntülerden benim haberim yoktu, sadece tank taburuna istirahat amaçlı gittiğimizde, orada bir çocuğun vurulduğunu haricen arkadaşlardan öğrendik, [O.] olaydan bir veya ikigün sonra çocuğun vurulduğunu ve kamera görüntülerinin olduğunu söyledi, bunun üzerine bizde hemen Şırnak Özel Harekat Şube Müdürü [M.] beye durumu bildirdik, daha doğrusu bana arkadaşlar o şekilde söyledi, hatta daha sonra [M.] müdür görüntüleri izleyip durumdan Savcılığı ve İl Emniyet Müdürünü haberdar etmiş, dedi.

...Görüntülerdeki Cobra6 tipi araç bizim görev aracımızdır. Ayrıca başında siyah bere bulanan ve siyah hücum yeleği bulunan kişi benim, aracın içerisinde bulunan ve kamera çekimi yapan kişi görev yaptığım arkadaşım [O.Ç.] dir, yine görüntülerdeki diğer iki kişi grup amirimiz [U.İ.] ve polis memuru arkadaş [M.N.G.] dir, görüntülerde gözüken ve cobra'nın içinden bir şey aldığım konusunda ben çekirdek almak için arabanın içine elimi uzattım, herhangi bir mühimmat almadım..."

26. Başsavcılık, H.V.nin ifadesini aldıktan sonra tutuklanması talebiyle H.V.yi Cizre Sulh Ceza Hâkimliğine (Hâkimlik) sevk etmiş; Hâkimlikçe yapılan sorgunun ardından H.V.nin tutuklanmasına karar verilmiştir.

27. Başsavcılığın polis memuru U.İ.nin şüpheli sıfatıyla27/1/2015 tarihinde aldığı ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...20-25 kişilik çocuk grubu bize taş atıyordu, taşlar bize ve araca yetişmiyordu, ancak yoldan geçen araçlara isabet ediyordu, çocuklar taşları bize doğru yetiştirmeyince artık yola inmeye başlamışlardı, yol trafiği durma noktasına gelmişti, kendileri de ezilme tehlikesi geçiriyorlardı, bende ekip amiri olarak polis memuru [H.V.] ve [N.G.ye] birer tane 37,38 mm lik gaz fişeğini çocukların arka tarafına düşecek aşırtma şekilde atmalarını istedim, arkadaşlarda dediğim şekilde birer tane dediğim nitelikte gaz fişeğini attılar, biz gaz fişeği atmadan hemen önce daha önce atılmış gaz bulutu arasından birisinin gelip yerden bir çocuğu kucağına alıp götürdüğünü gördüm, 5-10 dakika bekledikten sonra mahalle arasında kalabalığın hastaneye doğru gittiğini gördük, hem güvenlik hemde bilgi vermek amacıyla karakolun içine gittik, burada komiser yardımcımız [G.yi] aradım ve kendisine çevre yolunda gruplar olduğunu, hatta birisinin yerden bir çocuğu kucağına alıp hastaneye götürdüğünü ve hastane civarında kalabalığın olduğunu söyledim, daha sonra komiserim karakola geldi, kendisine aynı şekilde bilgi verdim, bize olayı görüp görmediğimizi sordu, bizde sadece çocuğun götürüldüğünü gördüğümüzü söyledik, bize herhangi bir silah kullanıp kullanmadığımızı sordu, bizde kendisine çocukları dağıtmak amaçlı 2 adet gaz fişeğini kullandığımızı söyledim, daha sonra komiserimiz ayrıldı, bizim de normal görev süremiz bitince tank taburuna istirahat amaçlı geçtik..."

28. Başsavcılığın polis memuru O.Ç.nin şüpheli sıfatıyla 28/1/2015 tarihinde aldığı ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...ben kameranın başında çekim yapmaya devam ettim, araçta görevli diğer üç arkadaş araçtan dışarıya indiler, yine bizim aracımızın bulunduğu yerin tam karşısında 10-15 kişilik bir çocuk grubu taşlama yapıyordu, attıkları taşlar bize isabet etmiyordu, bu nedenle bu çocuklar çevre yoluna inmeye başladılar ve yine bizi taşlamaya başladılar, ben bizim aracın dışında iki adet normal toplumsal olaylarda kullanılan gaz atıldığını duydum, bu gazları hangi arkadaşların attığını bilmiyorum, ben kamera ile gözetleme yapıyordum ancak sürekli kameraya bakmıyordum, bir ara aracımızın tam karşısından bir çocuğu birisinin kucağında götürüldüğünü gördüm, kesinlikle çocuğun vurulma anını görmedim, herhangi bir silah sesi duymadım, daha sonra hastane de gruplaşmaların olduğunu gördük, ben dönüşte tek başıma aracı kullanarak karakola gittim, diğer arkadaşlar yürüyerek karakola gittiler, daha sonra bizim nöbetimiz bitti, nöbetimizin ertesi günü görev yaptığımız cobra 6 tipi araç ile çocuğun vurulma anına ilişkin görüntüler olduğunu tespit ettik, [U.İ.] amirlerimizi bilgilendirdi, üzerime atılı bulunan suçlamayı kabul etmiyorum, [N.K.] isimli çocuğu kimin öldürdüğüne ilişkin herhangi bir bilgim yoktur..."

29. Başsavcılığın M.N.G.nin şüpheli sıfatıyla 30/1/2015 tarihinde aldığı ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Olaydan bir gün sonra [N.K.] isimli çocuğun öldüğünü medyada öğrendik, perşembe akşamı olay anında kamera başında olan [O.ya] sordum, oda sadece kucaklayıp götürdüklerini gördüğünü söyledi, aynı gün araca ait kameralara baktığımızda çocuğun vurulma anının da çekildiği gördük, Cuma günü Şırnak Şube Müdürümüz tank taburuna bizi ziyarete geldi, bizde müdürü görüntülerden haberdar ettik, Müdür beyle görüntüleri tekrar izledik, kendisi de Sayın Müdürümüzü ve Savcımızı haberdar edelim dedi. ben diğer arkadaşlar [U.] ve [H.] ile birlikte dışarı çıktım, aracın yakınında bulunan çocuklarla bir süre sohbet ettik, çekirdek yedik, yolun karşı tarafından aracın hemen karşısında 15-20 kişilik bir çocuk grubu bize taş atıyordu, attıkları taşlar bize yetişmeyince yola inip taşlamaya başladılar, yoldan geçen trafiği de tehlikeye atıyorlardı, ekip amirimiz [U.İ.] bu çocukların arka tarafına aşırtma şeklinde 37,38 mm lik gaz atmamızı söyledi, ben de üzerimde bulunan sigsauer silahımla çocukların arka tarafına düşecek şekilde 37,38 mm lik bir adet gaz attım, o esnada arkadaşlardan başka kimsenin attığını görmedim, silahımı araca bıraktım, bu esnada yoldan bir askeri konvoy geçiyordu, çocuklar ise halen taşlama yapıyordu, ekip amirimiz [U.İ.] tekrardan bu çocukların arka tarafına aşırtma şekilde 37,38 mm lik biber gazı atmamızı istedi, bende silahımı almak için araca gittim, ancak silahımın içinde hala boş gaz kapsülü vardı, bu kapsülü çıkartmak uzun süre alacağı için daha öncede daha doğrusu 14/01/2015 günü araçta oturduğum koltuğun arasında gördüğüm shotgun marka 12 kalibrelik kapı açma ve cam delme operasyonlarında kullanılan pompalı av tüfeğini görmüştüm, bu tüfeği dolu yada boş olduğunu bilmiyordum, ben hemen bu silahı aldım, aracımızın ön sağ tarafından tamamen korkutma ve kaçırma amaçlı hedef gözetmeksizin taş atan çocukların uzağına sağ tarafında bir yere bir tane attım, başkaca ikinci bir atış yapmadım, bu atışım herhangi bir çocuğa isabet etmedi, bir müddet sonra ben karşıdaki çocuklardan birisinin tanımadığım bir kişinin kucağında beyaz bir araca atıp götürdüğünü gördüm, ancak benim silahı ateşlediğim an ile bu an arasında biraz vakit vardır, daha sonra hastane civarında gruplaşmaların olduğunu gördük, biz de tarafımıza herhangi bir taşlama olabileceğini düşünerek aracı tekrardan tel örgülerin içerisine karakola çektik, karakola gittikten sonra ben cep telefonumun üzerimde olmadığını fark ettim, bunun üzerine görev aracımızın içerisine baktım, ancak bulamadım, gidip aracımızın dışarıda bulunduğu noktaya bakmak istediğimizi söyledim, arkadaşlar herhangi bir olumsuzluğa karşı yüzüme bere takmamı istediler, ben de siyah bir bere taktım ve aracımızın daha önce durduğu noktaya gittim, burada telefonumu buldum, ayrıca kötüye kullanılır düşüncesiyle bizim attığımızı düşündüğüm 2 adet 37,38 mm lik gaz kapsülü ve bir adet benim attığım shotgun av tüfeğine ait gaz kapsülünü aldım, tekrar bahçe kapısından içeri girdiğim sırada kapıyı kapatmak için o gaz kapsüllerini o noktaya attım, tekrardan bu gaz kapsüllerini oradan alıp almadığımı hatırlamıyorum, daha sonra biz normal rutin gözetleme görevimize karakolun içinde devam ettik, grup amirimiz olan komiser geldi ve bize olaydan bahsetti ve bize bir çocuğun öldüğünden bahsetti, bize bilgimizin olup olmadığı sordu, biz de sadece rutin gazlama yaptığımız söyledik, ben ne grup amirimize nede diğer arkadaşlara shotgun av tüfeği ile ateş ettiğimi söylemedim, çünkü çok önem vermedim, çünkü bu silahların tesirli mesafesi 30 metredir, en fazla gidebileceği mesafe de 70 metredir, bu nedenle çok önem vermedim, bu silahı görevim bittikten sonra araçtan aldım ve tank taburunda kaldığımız koğuşa bıraktım, bu silahın kime ait olduğunu veya kime zimmetlendiğini araştırmadım ve bilmiyorum, öldürülen [N.K.yı] kimin öldürdüğüne dair bir bilgim yoktur, ancak neben ne de diğer arkadaşlarım bu çocuğun ölümüne yol açan atışı yapmadı..."

30. H.V. tutuklu olarak konulduğu ceza infaz kurumundayken yeniden ifade vermek istediğini Başsavcılığa bildirmiştir. Başsavcılığın bu talebi kabul etmesi üzerine H.V.nin müdafii eşliğinde verdiği ek ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...[U.İ.nin] talimatıyla görev aracımız olan Cobra 6 isimli aracı karakolun 20-30 m. dışarısına çıkardık, burada gözetlemeye başladık. [U], [M.N.] ve ben araçtan indik, [O.] aracın içinde bulunan kameranın başındaydı, dolayısıyla araçtan hiç inmedi. [M.N.] ve [U.] ile birlikte bir süre aracın yakınında bulunan çocuklar ile sohbet ettik. Daha sonra tekrardan aracın yanına geldik, çekirdek yemeye başladık, yolun karşı tarafında bulunan 10-15 kişilik bir çocuk grubu bizden tarafa taş atmaya başladılar. Unsur amirimiz [U.İ.] bana ve [M.N.ye] çocuklardan tarafa langher ile birer tane aşırtma şekilde 37-38 mm'lik gaz atmamızı söyledi, bu esnada [M.N.] aracın sol tarafındaydı, U. aracın sol tarafındaydı, ben ise çocukların attığı taştan korunmak için aracın sağ tarafına daha doğrusu karakol tarafına geçmiştim. Benim başımda siyah bir bere vardı. [M.N.] karşıdaki çocuklara aşırtma şekilde 1 adet 37-38 mm.'lik gaz attı. Bu esnada [M.N.] hemen geldi ve aracın sağ arka tarafında bulunan pompalı av tüfeğini aldı, kendi silahını bıraktı, benim arka tarafımdan aracın ön sağ tarafına geçti, ben de gaz atmak amacıyla yine aracın sağ ön tarafına [M.N.nin] bulunduğu yer ile aracın arasına geçtim ve bir adet 37-38 mm.'lik gazı çocukların arka tarafına aşırtmalı şekilde attım. Bu esnada [M.N.de] pompalı tüfeğiyle çocuklardan tarafa hedef gözetmeksizin 3-4 el ateş etti. Ateş ettiği esnada [M.N.nin] başında da siyah bir bere vardı, ancak tam olarak ne zaman bu bereyi taktığını bilmiyorum. [M.N.] bildiğim kadarıyla genelde siyah bere ile gezerdi. Ateş etmesiyle birlikte yolun karşısında duran bir çocuk yere düştü, çocuğun vurulduğunu ve [M.N.nin] ateş ettiğini, ben ile birlikte [U.İ.] de net şekilde gördü. [O.] ise kameradan çocuğun düşme anını gördü. [U.] aracın sol tarafında bulunduğu yerden [M.N.ye] hitaben 'atma atma ne yaptın sen' dedi. Daha sonra çocuğun düştüğü yere iki kişi geldi, birisi çocuğu kucaklayıp beyaz bir pikaba bindirdi ve gitti. Çocuk hareketsiz şekilde götürüldü, hemen [M.N.] silahı araca bıraktı ve biz de araç ile birlikte karakolun içerisine döndük, daha doğrusu aracı [O.] kullanarak getirdi, ben [U.İ.] ile yürüyerek karakolun içine döndüm, [M.N.yi] ise karakola nasıl geldiğini görmedim. Karakola döndükten sonra unsur amirimiz [U.İ.] bizden sorumlu olan ve biz ile birlikte geçici görev ile gelen Mardin Özel Hareket şube Müdürlüğünde görevli komiser yardımcısı [G.T.yi] aradı. Bizim görev yerimize gelmesi gerektiğini, acil bir konu olduğunu ve telefonda söyleyemeyeceğini belirtti. [U İ.], [G.] komiseri cep telefonu ile aradı. Daha sonra [M.N.G.] başına bir kar maskesi taktı ve ateş ettiği noktaya gitti. Buradan langher ile attığımız gaz kapsülleri ile kendisinin pompalı tüfek ile attığı boş gaz fişeklerini toplayıp getirdi ve şu anda hatırlamadığım karakolun içerisindeki bir noktaya gömdü. Yaklaşık 15-20 dk. Sonra [G.] Komiser karakola bizim yanımıza 2 tane şortland ve 1 tane Cobra araç ile birlikte geldi. Beni ve ekipteki diğer arkadaşları bir noktada topladı, [U.İye] önemli olan konunun ne olduğunu sordu, [U.İ.] de yolun karşısında bulunan çocuklardan birisinin vurulup düştüğünü, söyledi. Bunun üzerine [G.] komiser bizim herhangi bir silah kullanıp kullanmadığımızı sordu, [U.] da benim 37-38'lik gaz attığımı, [M.N G.nin] ise çocuklardan tarafa 3-4 el pompalı tüfek ile ateş ettiğini ve karşıdaki çocuğun yere düştüğünü söyledi. Bu konuşmalar olduğu esnada yine bizim gibi Cizre ilçesinde geçici görevde bulunan ve Mardin Özel Hareket Şube Müdürlüğünde görevli polis memurları [A.S.],[ K. Y], [B. K.],[ Ş. T.], [B.T.], [E. İ.], [S. K.], [K. B.], [M. Ç.]ve [M. E.A.]da vardı. Bu polis arkadaşlar da [G.] komiser ile [U. İ.] nin arasında geçen konuşmalara şahittirler. Daha sonra bu konuşma bitti, benim üzerime zimmetli olan pompalı av tüfeği ve kalan fişekleri [U.İ.] polis memurları [K.Y.], [K.B.], [Ş.T.], [S.K.] ve [A.C.nın] bulunduğu şortlanda verdi. [G.] komiser ve polis arkadaşlar oradan ayrıldı. Yaklaşık 1 saat sonra [U.İ.] karakolun kamera kayıtlarına bakacağını söyledi ve [U.] ile ikimiz birlikte karakola gittik. Orada bir müddet oturduktan sonra [U.] kamera noktasına yanına bir asker ile birlikte gitti, yaklaşık 15-20 dk. sonra tekrar geldi, [U.] ile birlikte cobranın yanına döndük.[ U.] burada bana ve diğer arkadaşlara karakolun kamera görüntülerinde kesinlikle çocuğun vurulma anının olmadığını, rahat olmamız gerektiğini, bizlik bir şey olmadığını söyledi. Daha sonra saat: 20.00'de görevimiz bitimine müteakip tank taburuna geçtik. Gece saat: 02.00 sıralarında [G.] komiser tank taburuna geldi ve bize adli tıp kurumunda çocuğun başından çıkan cismin şhatgun isimli silahtan atılan 12 mm.'lik gaz fişeği olduğunu söyledi. Perşembe günü akşam saatlerinde [U.İ.nin] cobra'daki görüntüleri izlediğini ve bu görüntülerden bir kopya aldığını öğrendim. Yine [U.İ.]nin aynı akşam Şırnak Özel Hareket Şube Müdürü aradığını ve cobra 6 da [N.K.] isimli çocuğun vurulma görüntülerinin olduğunu söylediğini, duydum. 19/01/2015 günü Cizre'de görevimizin bitimine müteakip Mardin'e döndük, ben tarafıma zimmetle teslim edilen pompalı tüfeği ve buna ait fişeği eksik haliyle depodaki görevli arkadaşa teslim ettim. Mardin'de bulunduğumuz süre içerisinde biz kendi aramızda olayı enine boyuna konuştuk, çoğun vurulduğu esnada bize ait bir görüntünün olmadığı, [M.N.nin] çocuğu vurduğu anın kameralarda olmadığı gibi hususları değerlendirdik, sonuç itibariyle hem arkadaşımız [M.N.nin] yanmaması hem de ekipten herhangi bir arkadaşa zarar gelmemesi için ayrıca [M.N.nin] tüfek ile ateş ettiğini, söyleyecek olmasına istinaden huzurunuzda 27/01/2015 tarihinde vermiş olduğum ifadeyi verdim. Ben tutuklanınca her şey değişti, çünkü biz bu dosyada kimsenin tutuklanmayacağını düşünüyorduk, yapmadığım bir suç için cezaevindeyim, bu nedenle ifademi değiştirdim ve tüm gerçekliğiyle olayı size anlattım. Kesinlikle [N.K.yı] ben öldürmedim. [N.K.nın] ölümünden sorumlu kişi [M.N.G.] dir. Olayı ilk günden beri bildiğim ve huzurunuzda anlatmadığım için pişmanım..."

31. Başsavcılık, H.V.nin ifadesini değiştirmesiyle soruşturmanın seyri değiştiğinden öncesinde ifadesine başvurulan şüpheli memurların ifadelerinin yeniden alınması yoluna gitmiştir.

32. Başsavcılığın U.İ.nin 20/2/2015 tarihinde yeniden aldığı ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Olay günü önceki ifademde de belirttiğim gibi [H.V.] benim talimatım ile langher isimli silahla aşırtma şekilde 37-38 mm.'lik bir adet gaz attı. kesinlikle pompalı tüfekle gaz atmadı, bundan eminim. [M.N.] ise yine benim talimatım ile langher silahı ile bir adet 37-38 mm.'lik gaz attı. Bu gazı attıktan sonra aracın benden tarafına göre arka tarafına dolandı. Bundan sonra [M.N.yi] görmedim. Çünkü görüş alanımda değildi, dolayısıyla [M.N.nin] pompalı tüfek ile çocuklardan yöne gaz fişeği atıp atmadığını görmedim. Ben sadece bir kişinin gazların arasında el işareti yaparak yerde yatan bir çocuğu kucaklayıp götürdüğünü gördüm. Daha sonra biz karakolun içine döndük. Döndükten sonra [M.N.] telefonunu düşürdüğünü söyledi, olay esnasında aracın durduğu yere gitti. Dönüşte langher ile atılan gaz fişeklerini getirdi, ben bizden sorumlu komiser [G.T.yi] telefon ile aradım. [G.] komisere görev yerimiz olankarakola gelmesini söyledim. O da yanında bulunan polis arkadaşlar ile görev yerimize geldi. Kendisine gaz attığımız noktada bir çocuğun yerden başka birisi tarafından kucaklanıp götürüldüğünü gördüğümüzü söyledim. Kendisi başka silah kullanıp kullanmadığımı sordu. Ben de kullanmadığımızı söyledim. Ben bu şekilde bizden sorumlu komisere bilgi verdiğim için başkaca bir yere bilgi verme gereksinimi hissetmedim. Ben [M.N.nin] Cumhuriyet Savcılığınızdaki ifadesinden sonra [M.N.nin] pompalı tüfek ile olay anında ateş ettiğini öğrendim. Ayrıntısını bilmiyorum, bize herhangi bir şey söylenmedi. Olay günü ben kesinlikle Hayati bilgin karakolunun kamera görüntülerini izlemedim. Yine bana sormuş olduğunuz pompalı av tüfeğinin bizim araçta bulunup bulunmadığını ben bilmiyorum, bize bu silah da görev kapsamında zimmetlenen silahlardandır. Görev aracımız olan Cobra6 hayati bilgin de sabit bekleyen bir araçtır. Bu araçta pompalı av tüfeğinin olup olmadığını kesinlikle bilmiyorum. Ben [H.nin] üzerinde pompalı silah görmedim. [M.N.] de olay anında cebinde bere vardı, ancak yukarıda da belirttiğim gibi [M.N.] bir ara benim görüş alanımdan çıktığı için bu konu ile ilgili de bir görgüm yoktur. Şunu da eklemek istiyorum bir silah kime zimmetlenmişse illa da o kullanmaz ekipteki başka bir kişi de bu silahı kullanabilir..."

33. Başsavcılığın O.Ç.nin20/2/2015 tarihinde yeniden aldığı ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Yukarıda verdiğim bilgiler doğrudur, halen belirttiğim adreste ikamet ederim. Üzerime atılı suçlamayı anladım. Bu konu ile ilgili olarak daha önce Cumhuriyet Başsavcılığınızda SEGBİS vasıtasıyla ifade vermiştim, o ifademi aynen tekrar ve kabul ederim. Olay günü önceki ifademde de belirttiğim gibi ben Cobra6 isimli aracın içerisinde kameranın başındaydım, dolayısıyla dışarıda ne olup bittiğini görmedim, kameradan gözetleme yapıyordum, çocuğun düştüğü anı da göremedim, sadece birisinin yerden bir çocuğu kucağına alıp götürdüğünü gördüm. Bu olaydan sonra biz karakolun içine döndük. [G.] komiser ve polis memuru arkadaşlar geldi. Ancak ben aracın içinde gözetmeye devam ettim, dolayısıyla hiç inmedim, aşağıda ne konuşulduğunu bilmiyorum. Ben sadece [M.N.G.nin] savcılığınızda vermiş olduğu ifadeden sonra pompalı silah kullandığını öğrendim, ancak ayrıntısını yine ben bilmiyorum."

34. Başsavcılığın M.N.G.nin 23/2/2015 tarihinde yeniden aldığı ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Olay anında aracımızın durduğu yerin tam karşısında 15-20 kişilik bir çocuk grubu bize doğru taş atıyorlardı, taşları bize yetiştiremeyince çevre yoluna inmeye başladılar, çevre yolundaki trafiği tehlikeye atıyorlardı, daha doğrusu yoldan geçen araçlara bu taşlar değmeye başlamıştı, bu esnada unsur amirimiz [U. İ.], [H.V.] ve bana hitaben langher ile çocukların arka tarafına aşırtma şekilde birer adet 37-38 mm.'lik gaz atmamızı istedi. Ben ve H. langher ile çocukların arka tarafına tamamen bu çocukları dağıtmak maksatlı birer adet 37-38 mm.'lik gaz attık. Ben gaz attıktan sonra altında langer takılı sigsauer silahımı araca bıraktım ve tekrardan aracın dışına çıktım. Daha sonra yoldan bir askeri konvoy geçiyordu, aynı çocuk grubu bu konvoya yoğun şekilde taş atmaya başladılar. Yine tamamen bu çocukları dağıtmak maksatlı [U.İ.] bana ve [H.ye] çocukların arka tarafına aşırtma şekilde birer tane daha 37-38 mm.'lik gaz atmamızı söyledi. Bu esnada [H.] de aracın Hayati Bilgin karakoluna dönük tarafındaydı, ben bu talimattan sonra langher silahındaki boş kovanın çıkarılması ve tekrardan gaz kapsulü takılması uzun süreceği için daha önce aracın içerisinde gördüğüm shatgun diye tarif edilen pompalı av tüfeğini aldım. Daha sonra tekrardan aracın ön tarafına daha doğrusu Silopi tarafına gittim. Çocukların arka tarafına onlara zarar vermeyecek şekilde bir adet shatgun av tüfeği ile 12 cl.'lik gaz fişeği attım. Ekipte bulunan diğer arkadaşlarım benim bu pompalı av tüfeğini kullandığımı görmediklerini biliyorum. Ben kesinlikle ikinci bir atış yapmadım. atış yaptıktan sonra av tüfeğini yine aracın içerisine bıraktım, ben atış yaptığım esnada [H.nin] nerede olduğunu bilmiyorum. Ben [H.yi] gördüğüm anlarda, [H.] kesinlikle pompalı av tüfeği ile ateş etmedi. Daha sonra önceki ifademde de belirttiğim gibi biz karakola döndük, ben döndükten sonra cep telefonumu bulmak için tekrardan aracın dışarıda bulunduğu noktaya döndüm. Cep telefonumu aradığım esnada, langher ile attığımız boş gaz fişekleri ile shatgun ile attığım bir adet boş gaz fişeğini de buldum, getirip karakolun içinde bilmediğim bir yere attım. Boş gaz kapsüllerini almamın nedeni de genelde vatandaşlar bu boş gaz kapsüllerini bulup, doldurup tekrardan bize karşı kullanabilme ihtimalleri veya evlerine bu boş kapsüllerini polis attı iddiasında bulunabilme ihtimalleri var. Bu ihtimalleri düşünerek boş kapsülleri topladım. Ayrıca biz genel itibariyle hangi olay olursa olsun boş kovanları topluyoruz."

35. Başsavcılığın G.T.nin şüpheli sıfatıyla 2/3/2015 tarihinde aldığı ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Saat: 16.30 sıralarında [A.S.] isimli memurumuz bana Hayati Bilgin karakolunda görev yapan [U. İ.] isimli personelin benle görüşmek istediğini söyledi, ben de cep telefonum ile [U.İ.yi] aradım. [U.İ.] bana bir konu var görüşebilir miyiz, dedi. O esnada bizim Cizre Bölge trafikteki görevimiz bitmişti, Tank taburuna istirahat için hareket ettik, yolumuz üzerindeki Hayati Bilgin karakoluna uğradık, burada [U.İ.] ile görüştüm, [U.] bana çevre yolunda görev yaptıkları esnada, bir askeri konvoyun geçtiğini, bu askeri konvoya yolun çevresinde bulunan çocukların taş attığını, kendilerinin de bu çocukları dağıtmak için Langher ile 37-38'lik gaz attıklarını, daha sonra oradaki bir kişinin bir çocuğu kucaklayıp bir araca bindirip götürdüğünü söyledi, ben [U.İ.ye] başkaca bir silah kullanıp kullanmadıklarını sordum, [U.] bana Langher dışında herhangi bir silah kullanmadıklarını söyledi. Kesinlikle [U.] veya ekipte başkaca kimse bana çocuklardan tarafa av tüfeği ile gaz mühimmatı attıklarına dair bir beyanda bulunmadılar. [H.V.nin] iddia ettiği gibi kimse bana bir şey söylemedi, ben görevimin gereklerine uygun hareket ettim, kesinlikle görevim ile bağlantılı öğrenmiş olduğum bir suç yoktur, eğer böyle bir şey öğrensem yetkili makamları anında haberdar ederdim..."

36. Başsavcılık 4/3/2015 tarihinde, memur M.N.G. hakkında bir çocuğu olası kasıt ile öldürme suçunu işlediği iddiasıyla iddianame düzenlemiş; iddianamede M.N.G.nin av tüfeği ile kapalı yer operasyonlarında kapı açmak, kapı veya pencere camı delmek için kullanılan gaz fişeklerini ölenin ve arkadaşlarının bulunduğu yöne doğru üç dört kez ateşlemesi sonucunda atışlardan birinin N.K.nın başına isabet ettiğini ve N.K.nın bu atış sonucunda öldüğünü belirtmiştir. İddianamede olayda kullanılan silahın kendilerine doğru ateşlenmesi sonucunda N.K. veya N.K.nın kendisi gibi yaşı küçük arkadaşlarından birinin ölebileceği objektif olarak öngörülebileceği hâlde M.N.G.nin sonuca kayıtsız kaldığını ve böylece olası kasıt ile hareket ettiğini değerlendirmiştir. Aynı iddianameyle polis memurları H.V., U.İ., G.T., O.Ç. hakkında kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçundan kamu davası açılmıştır. İddianamede şüphelilerin öldürme suçunun işlendiğini öğrenmelerine rağmen herhangi resmî bildirimde bulunmadıkları ifade edilmiştir.

37. Başsavcılık, memur H.V. hakkında kasten öldürme suçundan 1/3/2015 tarihinde ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Anılan kararın gerekçesinde N.K.nın ölümüne sebep olan atışı, hakkında kamu davası açılan şüpheli M.N.G.nin bireysel olarak yaptığının sabit olduğunu, H.V.nin öldürme suçunu işlediğine dair tüfek zimmet fişi dışında bir delil bulunmadığını belirtmiştir. Başvurucular anılan karara itiraz etmiştir. Cizre Sulh Ceza Hâkimliğinin 26/3/2015 tarihli kararı ile itirazın kabulüne, ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına karar verilmesi üzerine H.V. hakkında da bir çocuğu olası kasıt ile öldürme suçundan ayrı bir iddianame düzenlenerek Cizre Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) nezdinde kamu davası açılmıştır.

38. Mahkeme M.N.G. ile H.V. hakkında açılan kamu davalarının birleştirilmesine karar vermiştir. Mahkeme yürüttüğü kovuşturmada olayda kullanıldığı ileri sürülen silaha, ölenin kafatasından çıkarılan cisme ve olaya ilişkin kamera kayıtlarına bir müdahale olup olmadığına dair bilirkişi raporları alınmasına karar vermiştir.

39. Mahkeme, olay yerinde keşif yaparak tanıkları dinlemiş, keşifte hazır bulunan bilirkişi olay yerini inceleyip bir rapor düzenlemiştir. Anılan raporda çeşitli noktalardan koordinatlar alındığı, bu koordinatlara göre polis aracı ile ölenin vurulduğu iddia edilen nokta arasındaki mesafenin 60-65 m olduğu değerlendirilmiştir. Kovuşturma aşamasında alınan raporda ayrıca otopsi raporunda oksipital hafif solda atipik yırtık tarzında, etrafında vurma halkası izlenen 2 cm'lik giriş yarası olduğu, sağ hemisfer ön alanda parankim içinde siyah görünümlü, silindir şeklinde sert cisim saptandığı dikkate alınarak yapılan baş diyagramında atışın yerden havaya yükselme biçiminde yapıldığının değerlendirildiği belirtilmiştir.

40. Kovuşturma aşamasında Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen raporda olayda kullanılan altı fişek üzerinde yapılan incelemede fişeklerin 12 numara gaz fişekleri olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir. Raporda bu fişeklerden birinin incelendiği, buna göre N.K.nın kafasından çıkarılan cisim ile karşılaştırıldığında ağırlıkları, ebatları ve şekilleri açısından birbiriyle uyumlu olduğunun değerlendirildiği de açıklanmıştır.

41. Silah, patlayıcı maddeler ve grafoloji uzmanı; düzenlediği raporda ise tüfeğin mekanik olarak çalışan, el ile doldurulup boşaltılan, geri tepmesiz, yivsiz ve sessiz, 12 numara av fişeği ve aynı çapta gaz fişeği atan, yakın mesafede büyük tahrip edici ve vurucu gücü olan bir tüfek olduğunu belirtmiştir. Raporda bu tüfeklerin özellikle Türkiye'nin Doğu ve Güneydoğu Bölgelerinde güvenlik güçleri personeli tarafından operasyonel faaliyetlerde uygun mühimmat ile cam, ince kapı vb. nesnelerin delinmesinde ve deliklerden içeri mühimmatın atılmasında kullanıldığını, tüfeğin atış mesafesinin namlu uzunluğu, kullanılan fişeğin barut miktarı ve cinsi, ayrıca atış açısı, ortamın sıcaklığı ile rüzgâr ve basınçla doğrudan orantılı olup bu türden yivsiz av tüfeklerinin atış mesafesinin ortalama 50 m ile 100 m arasında olduğunu ifade etmiştir.

42. Mahkemece polislerin görev yaptığı karakoldan alınan kamera görüntülerine müdahalede bulunulup bulunulmadığının tespiti amacıyla alınan ve Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Ses ve Görüntü İnceleme Şubesi tarafından düzenlenen 23/6/2016 tarihli raporda, mevcut verilere göre görüntü kayıtlarında manipülasyon bulgusu saptanmadığı değerlendirilmiştir.

43. Mahkeme; kovuşturma sonucunda memur M.N.G.nin çocuk N.K.yı olası kasıt ile öldürdüğü kanaatine varmıştır. Mahkeme adı geçenin olası kasıt ile çocuk N.K.yı öldürme suçundan müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verdikten sonra M.N.G.nin önce söz konusu suçu haksız tahrik altında gerçekleştirdiği gerekçesi ile 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, ardından ceza muhakemesi sürecindeki olumlu davranışları ile cezanın geleceği üzerindeki olası etkilerini gözettiğini açıklayarak sonuçta 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme ayrıca diğer memurlar O.Ç., U.İ., G.T., H.V.nin kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçundan 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ancak hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Hükmün gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

''...Müteveffaya yapılan atışın uzak atış mesafesinden yapılmış olduğu, maktulün başından çıkartılan parçanın 12 numara av fişeği ile uyumlu olduğunun, söz konusu plastik parça üzerinde atış artıklarında bulunan antimon elementi ve toplumsal olaylara müdahalelerde ve kişinin kendisini savunmasında kullanılan bir tür göz yaşartıcı kimyasal madde olan (CS) gazı kalıntıları bulunduğunun kriminal raporla tespit edildiği, müteveffanın başından çıkartılan plastik parçanın sentetik kauçuk içerikli olduğu, alınan bir başka kriminal raporda suçta kullanılan Mossberg marka tüfeğin 12 numara ses ve gaz fişeği patlatır av tüfeği olduğunun, müteveffanın başından çıkartılan parçanın gaz fişeği mühimmatı olduğunun ve fişeğin Mosberg marka tüfekle atılmasının mümkün olduğunun belirtildiği, Emniyet Genel Müdürlüğü'nden gelen yazıya göre; 12 numara av fişeğinin üç tip mühimmat ile kullanılabileceği, birinci tipte fişek içerisinde kauçuk top, ikinci tipte CS sıvısı, üçüncü tipte ise barikat mermisi atıldığı, fişeğin maksimum etkili menzilinin 45.7 metre, maksimum menzilinin ise 91.4 metre olduğu, toplumsal olaylarda doğrudan hedefe yöneltilerek kullanılmaya uygun olmadığının değerlendirildiği, sanığın atış yaptığı mesafeye ilişkin kesin bir tespit gerçekleştirilemediği ancak maktulün yaralanması sonrasında kucağına alarak araca bindiren tanık İ.S.'nin beyanları doğrultusunda yapılan yer gösterme işlemine göre atış mesafesinin 62 metre civarı olduğu, kollukça cobra tipi zırhlı aracın lastik izleri esas alınarak yapılan tespite göre ise atış mesafesinin 95 metre civarı olabileceği anlaşılmıştır.

... Özel harekat polisi olan ve geçici görevle Cizre ilçesine gelen sanık [M.N.G.nin] olay tarihinde 11 yaşında olan maktulü doğrudan kastla öldürmek istemesi için herhangi bir sebep bulunmadığı, sanığın savunmasında da kasıtlı hareket etmediğini, maktulü öldürmek gibi bir amacının olmadığını beyan ettiği, sanık [M.N.G.nin] yanı sıra sanık [H.nin] ve özellikle tanık [S.A.nın] da sanık [M.N.G.nin] çocukların bulunduğu yere hedef gözetmeksizin rastgele ateş ettiğini beyan ettikleri, bu sebeple sanığın eyleminin doğrudan kastla insan öldürme suçu kapsamında kaldığından söz edilemeyeceği açıktır.

Sanık [M.N.nin] özel harekat polisi olması sebebiyle silahlar konusunda bilgili ve eğitimli olması, suçta kullanılan adli emanetin 2015/20 sırasında kayıtlı tüfeği daha önce poligonda, kapı ve cam açma olaylarında kullanmış olması sebebiyle tüfeğin tahrip gücünün yüksek olduğunu, toplumsal olaylarda doğrudan hedefe yöneltilerek kullanılmaması gerektiğini biliyor olması, söz konusu tüfeğin kullanılması yönünde kendisine herhangi bir talimat verilmemesi, sanığın havaya ateş ettiğinde ya da tahrip gücü yüksek olmayan bir gaz tabancasıyla ateş ettiğinde de taş atan çocukların dağılmasını sağlayabilecek durumda bulunması, sanığın tüfekle çocukların bulunduğu yöne doğru birkaç el ateş etmiş olması, çocukların bulunduğu yerin tüfeğin maksimum menzili içerisinde bulunması hususları bir arada değerlendirildiğinde maktul [N.K.nın] arkadaşlarıyla birlikte bulunduğu yere shotgun tüfekle ateş edildiği takdirde maktulun ya da diğer çocuklardan birisinin ölebileceği şeklindeki neticenin muhtemel ve mümkün olduğu, bu neticenin sanık tarafından ve objektif olarak herkes tarafından da öngörülebilir olduğu, sanığın neticeyi öngörmesine karşın maktulun bulunduğu yöne doğru birkaç el ateş etmesi karşısında maktulun ölebileceği şeklindeki neticeyi kabullendiği, olursa olsun düşüncesiyle hareket ettiği, ölüm neticesine karşı kayıtsız kaldığı, böylelikle sanığın üzerine atılı olası kastla çocuğa yönelik insan öldürme suçunu işlediği anlaşılmakla...

...

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/1-441 esas ve 2014/123 karar sayılı kararı ve bu kararında dayanak yaptığı Ceza Genel Kurulunun 05/10/2010 tarih ve 132-183 sayılı kararında da belirtiltiği üzere, şartların bulunması halinde olası kastla işlenen suçlarda da haksız tahriz hükümlerinin uygulanmasının mümkün olduğu kabul edilmiş olmakla; mahkememizin kabulü kapsamında suç tarihi ve suç tarihine yakın tarihlerde ülkemizde devam eden çözüm süreci adında ki çatışmasızlık ortamının bozulmaya başladığı, özellikle terör örgütü PKK / KCK'nın arap baharının getirdiği orta doğu ve kuzey afrikada ki kaos ortamından faydalanarak amaçlarına ulaşmayı planladığı, bu kapsamda etkin olduğu yerlerde eylemlere başladığı, halkı devlet güçlerine yönelik tahrik ettiği bir dönemin yaşandığı, bu amaçla örgütün etkin olmaya çalıştığı Cizre ilçesinde 2911 sayılı Yasaya muhalif gösterilerin düzenlendiği, güvenlik güçlerine yönelik tahrik edici eylemlerin arttığı, bu nedenle ilçede konuşlu güvenlik güçlerinin yetersiz kalmasından dolayı bölge illerinden takviye güçlerin bölgeye sevk edildiği, gelen geçici görevlilerin arasında sanıklarında bulunduğu, olayın öncesinde de (olay saatinden önce) yine 2911 sayılı Yasaya aykırı ve yoğun katılımlı gösterilerin olduğu, terör örgütünün bölge de cezasızlıktan faydalanmak ayrıca görüntü olarak küçük çocukları gösterilde ve eylemlerde önde kullandığı, çocukların arkasında ise örgütün elamanlarının eylemin gidişatına göre grubu yönlendirdiği veya eyleme bizzat katıldıkları bilinen bir gerçektir. İşte böyle bir ortamda maktülün sanığın bulunduğu araçlara ve yoldan geçen güvenlik güçlerine ait araçlara taş atan grup içerisinde bulunduğu, o gün Cizre ilçesinde bazı milletvekillerinin katıldığı, stres yoğunluğu yüksek gösterilerin olduğu, maktulün bulunduğu grubu yönlendiren ve her an eyleme katılabilecek insanların olabileceği dikkate alındığında, sanığın maktül ve dahil olduğu grubun, bölge şartlarının da getirdiği haksız bir tahriki altında eylemini gerçekleştiği kanaatine varılarak, hakkı ve nispeti oranında haksız tahrikten dolayı indirim yapılması yoluna gidilmiştir.

Olay esnasında sanık [M.N.G.] ile birlikte bulunan diğer sanıklar [U.İ.], [O.Ç.] ve [H.V.nin] görevleriyle bağlantılı olarak sanık [M.N.nin] işlediği suçu öğrenmelerine rağmen bu konuda yetkili makamlara bildirimde bulunmadıkları, sanıkların maktule yönelik eylemi sanık [M.N.nin] gerçekleştirdiğini fark edemedikleri yönündeki savunmalarına itibar edilmesinin mümkün görünmediği, sanıklar [O.], [U.] ve [H.nin] kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçlarını işlediklerinin sabit olduğu, sanık [U.nun] olay sonrasında Mardin Özel Harekat Şube Müdürlüğü'nde görevli komiser yardımcısı sanık [G.T.] ile yaptığı görüşmede [M.N.G.nin] çocukların bulunduğu tarafa pompalı tüfekle ateş ettiğini, çocuklardan birisinin vurulup düştüğünü söylemesine karşın sanık [G.nin] görevi ile bağlantılı olarak öğrendiği suçu yetkili makamlara bildirmediği, sanık [H.nin] beyanları karşısında sanık [G.nin] üzerine atılı kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunun da sabit olduğu anlaşılmakla..."

44. Mahkeme, kovuşturma sonucunda polis memuru H.V.nin olası kasıt ile öldürme suçundan beraatine karar vermiştir. Beraat kararının gerekçesinde N.K.ya yönelik öldürme suçunun M.N.G. tarafından gerçekleştirildiği, H.V.nin suça iştirakinin veya yardımının bulunmadığı belirtilmiştir.

45. Başvurucular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz kanun yoluna, beraat ve mahkûmiyet hükümlerine karşı ise istinaf ve temyiz kanun yollarına başvurmuştur. Söz konusu kanun yolu incelemeleri sonucunda hükümlerin açıklanmasının geri bırakılması kararları, başvurucuların itirazları 2/1/2017 tarihinde reddedilerek, beraat ve mahkûmiyet hükümleri 6/5/2019 tarihinde temyizde onanarak kesinleşmiştir.

46. Onama kararlarının 23/9/2019 tarihinde tebellüğ edilmesi üzerine başvurucular süresi içinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat

47. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun "Zor ve silah kullanma" kenar başlıklı 16. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

'' ...

Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

Polis;

a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,

b) Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,

c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,

...

silah kullanmaya yetkilidir.

Polis, yedinci fıkranın (c) bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde 'dur' çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.

Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir."

48. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Ceza Kanununun amacı" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"(1) Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir. Kanunda, bu amacın gerçekleştirilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, ceza ve güvenlik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir."

49. 5237 sayılı Kanun'un "Adalet ve kanun önünde eşitlik" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"(1) Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.

(2) Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, milli veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz."

50. 5237 sayılı Kanun’un "Kast" kenar başlıklı 21. maddesi şöyledir:

"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir."

51. 5237 sayılı Kanun'un " Haksız Tahrik" kenar başlıklı 29. maddesi şöyledir:

"(1) Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir."

52. 5237 sayılı Kanun'un "Kasten öldürme" kenar başlıklı 81. maddesi şöyledir:

"(1) Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır."

53. 5237 sayılı Kanun'un "Nitelikli haller" kenar başlıklı 82. maddesi şöyledir:

"(1) Kasten öldürme suçunun;

...

e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

...

İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır."

2. Yargıtay İçtihadı

54. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 4/11/2021 tarihli ve E.2020/122, K.2021/533 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

" ...

Haksız tahrik, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, 'Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler' başlıklı İkinci Bölümde yer alan 29. maddesinde ... ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, s. 412).

Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

 b) Bu fiil haksız olmalı,

 c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

 d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

 e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

5237 sayılı TCK'da tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’da yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayrımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun çeşitli kararlarında tartışmasız olarak benimsendiği üzere, tahrik nedeniyle yapılacak indirimin oranı belirlenirken, haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik eden ile edilenin durumları göz önüne alınıp değerlendirilmeli, eğer haksız hareket bu özellikleri itibarıyla yoğun ve önemli boyutlara ulaşmışsa ancak bu takdirde haksız tahrikin ağır ve şiddetli olduğu kabul edilmelidir.

...

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;

Sanığın öğrenci servisi şoförlüğü yaptığı, suç tarihinde sevk ve idaresindeki içerisinde öğrencilerin bulunduğu ... araç ile; özel güvenlik görevlisi olup evine gitmekte olan maktulün ise ... plakalı aracı ile seyir hâlinde oldukları sırada saat 14.50 sıralarında aynı güzergahta karşılaştıkları, sanığın kullandığı servis aracı ile maktulün önünde, maktulün de kullandığı binek otomobili ile sanığın arkasında olduğu, suç yeri olan ... Mahallesi ... Alışveriş Merkezi ... Taksi isimli iş yerinin önüne gelmeden kısa bir süre önce maktulün birkaç kez sanığın idaresindeki aracı trafikte geçmek istediği, akabinde de olayın yaşandığı yerde sanığın aracını geçip yolun sağında sanığın aracının önünde durduğu, sanığın da maktulün aracının arkasında durduğu, olayın ilk başlayışını gören tüm tanıkların ittifaklı beyanlarından da anlaşılacağı üzere önce maktulün aracından indiği, sanığın yanına doğru geldiği, ardından sanığın da aracından indiği, olay öncesinde birbirini tanımayan ikili arasında muhtemelen trafikte yaşanan yol verme/vermeme meselesi yüzünden öncelikle sözlü tartışma yaşandığı, sözlü tartışmanın fiziki kavgaya dönüştüğü, yaşanan kavga esnasında maktulün sanığa kafa attığı, sanığın da üzerinde taşıdığı bıçağı çıkartarak maktulü bıçakla yaraladığı ve olay yerinden kaçtığı, sanığın darbeleri sonunda yaralanan maktulün olay yerinde öldüğü hususunda ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi ile Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmayan olayda;

Maktulün aracıyla sanığın kullandığı servis aracının hemen önünde durması, araçtan ilk kendisinin inmesi, sanığın aksi kanıtlanmayan savunmasına göre maktulün kendisine hakaret etmesi ve maktulün sanığa kafa atmak suretiyle kavganın başlamasına sebebiyet vermesi ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin direnme gerekçeleri arasında yer alan “…basit bir yol verme/vermeme meselesini büyüterek içerisinde öğrencilerin bulunduğu açıkça görülen bir servis aracını durmak zorunda bırakan, böylelikle kendisi dışındaki üçüncü kişilerin can güvenliğini de tehlikeye sokan, böyle bir tehlike doğmasa bile meydana gelebilecek bir tartışma ortamının henüz çocuk yaştaki lise öğrencileri üzerinde olumsuz tesir doğurabileceği gerçeğini umursamadan tartışmayı başlatan…” hususlarının haksız tahrik kapsamında değerlendirilmesinin mümkün bulunmaması karşısında;

Maktulden kaynaklanan ve sanığa yönelen haksız fiil oluşturan söz ve davranışların ulaştığı boyut dikkate alınarak yapılan indirim sonucu tayin edilen 16 yıl hapis cezasının makul olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması suretiyle 16 yıl hapis cezasına hükmedilmesine ilişkin ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin direnme kararına konu hükmünün, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin bozma kararı doğrultusunda, haksız tahrik nedeniyle asgari düzeyde indirim yapılıp sanığın üst sınırdan cezalandırılması ile yetinilmesi gerekirken yazılı şekilde 16 yıl hapis cezasına hükmedilerek eksik ceza tayini isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir."

55. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21/9/2021 tarihli ve E.2017/180, K.2021/410 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

" ...

İnsanın dış dünyaya yansıyan davranışlarını esas alan ceza hukuku, onun davranışlarında iç dünyasının, o anki ruh hâlinin ve genel psikolojik özelliklerinin önemi bulunduğunu kabul ederek bu psikolojik durumlara belli bir hukuki değer vermektedir. Bu itibarla modern ceza hukuku sadece işlenen suçu değil, suçun işlenmesinde etkili olan nedenleri göz önünde bulundurarak cezalandırma yoluna gitmektedir (Devrim ..., Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Haksız Tahrik, AÜHFD, 2004, C. 54, s.225.).

Haksız hareketin kişi üzerinde ve onun psikolojik aleminde bir tepki doğuracağını kabul eden modern ceza hukuku, failin bu durumunu değerlendirmekte, cezai sorumluluğunu azaltan bir sebep olarak görmektedir. Failin bu subjektif durumuna önem veren çeşitli ülkelerin ceza kanunlarında, failin cezasında belli oranlarda indirim yapılması esası kabul edilmiştir (M. Muhtar Çağlayan, Yargıtay İçtihatları Işığında Haksız Tahrik üzerine Bir İzah Denemesi, Adalet Dergisi, Ocak –Şubat, 1982, S.1, s.14.).

Bu düşünceden hareketle 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik; 'Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir' şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

 b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

 c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

 d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'da yer alan "ağır – hafif tahrik" ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir."

B. Uluslararası Hukuk

1. Birleşmiş Milletler Belgeleri

56. Kolluk Görevlileri Tarafından Zor ve Ateşli Silah Kullanılması Hakkında Temel İlkelerin [Birleşmiş Milletler (BM) Suçun Önlenmesi ve Suçluların Islahı Sekizinci Kongresi, Havana, 27/8/1990-7/9/1990, BM, A/CONF.144/28/Rev.1, 1990, s. 112-115] ilgili kısmı şöyledir:

" (...)

1. Kamu yetkilileri ve emniyet makamları, kanun adamlarının kişilere karşı zor ve silah kullanmaları hakkında yasalar çıkarıp düzenlemeler yaparlar ve bunları yerine getirirler.

Hükümetler ve kolluk kuvvetleri bu tür kurallar koyup düzenlemeler yaparlarken, zor ve silah kullanma ile bağlantılı olan ahlaki sorunları her zaman göz önünde tutarlar.

...Kişilerin ölümüne veya yaralanmasına yol açabilecek silahların kullanılmasını giderek sınırlama düşüncesiyle, uygun durumlarda kullanılmak üzere öldürücü olmayan etkisizleştirici silahlar da bu araçlara dâhildir.

…

9. Kanun adamları kendilerinin ve başkalarının öldürülmelerine veya ağır bir biçimde yaralanmalarına yönelik yakın bir tehlikeye karşı müdafaa halleri ile yaşama karşı ağır bir tehdit içeren ağır nitelikteki özel suçların işlenmesini önlemek, bu tür bir tehlike gösteren veya emirlere direnen bir kimseyi yakalamak veya böyle bir kimsenin kaçmasını önlemek amacı dışında ve bu amaçları gerçekleştirmek için daha hafif yöntemler yetersiz kalmadıkça başkalarına karşı silah kullanamazlar. Her halükarda sadece yaşamı korumak için kesinlikle kaçınılmaz olduğu zaman öldürmeye yönelik silah kullanılabilir.

…

18. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, bütün kanun adamlarının uygun bir eleme usulüne göre göreve seçilmelerini, görevlerini etkili bir biçimde yerine getirmeleri için gerekli olan ahlaki, psikolojik ve fiziksel niteliklere sahip olmalarını ve sürekli ve tam bir mesleki eğitim almalarını sağlar. Bu kişilerin bu görevlere sürekli uygunluk içinde olup olmadıkları periyodik olarak denetlenir.

...

Silah taşımaları gerekli olan kanun adamları, ancak silahların kullanımı konusunda özel eğitimi tamamlamalarından sonra silah taşıma yetkisi kazanabilirler.

20. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, kanun adamlarının eğitiminde, özellikle soruşturma sürecinde polis ahlakı ve insan hakları konularına, zor ve silah kullanmaktansa çatışmaları barışçıl bir biçimde çözüme kavuşturma, kalabalıkların davranışlarını anlama, ikna, müzakere ve arabulma gibi yöntemler de dâhil, çeşitli alternatif yöntemler kullanma ve ayrıca zor ve silah kullanılmasını kısıtlama amacıyla teknik araçların kullanılmasına özel bir önem verirler. Kanunen yetkili kuruluşlar, eğitim programlarını ve işleyiş usullerini somut olaylar ışığında yeniden değerlendirirler.

2. Avrupa Konseyi Belgeleri

57. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

" 1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur...

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;

b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun tutulan bir kişinin kaçmasını önleme;

c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması."

58. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre kamu görevlilerinin güç kullanması sonucu gerçekleştiği iddia edilen ölüm olaylarının şüphesiz devletin sahip olduğu hiçbir bireyin yaşamına son vermemeye ilişkin negatif yükümlülüğü kapsamında incelenmesi gerekmektedir. AİHM'e göre Sözleşme'nin 2. maddesi bir bütün olarak bir kişinin kasten öldürülmesinin kabul gördüğü durumları değil istenmeyen sonuç olarak ölüme sebep olan güç kullanımının kabul gördüğü durumları tanımlamaktadır. Bununla birlikte güç kullanımı Sözleşme'nin 2. maddesindeki amaçlara ulaşılmasına yönelik gerçekleştirilmiş olsa da kesinlikle gerekli olandan fazla olamaz. Bu bağlamda Sözleşme'nin 2. maddesinin ikinci fıkrasındaki "kesinlikle gerekli" ifadesi, normalde Sözleşme'nin 8.-11. maddeleri kapsamında demokratik bir toplumda gereklilik belirlenirken geçerli olan gereklilik testinden daha katı ve zorlayıcı bir testin kullanılması gerektiğini ifade eder. Özellikle kullanılan güç, maddenin bentlerindeki amaçlara ulaşılmasıyla kesinlikle orantılı olmalıdır (McCann/Birleşik Krallık [BD], B. No: 18984/91, 27/9/1995, §§ 148, 149).

59. AİHM, negatif yükümlülüğün hem kasıtlı bir biçimde öldürmeyi hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan bir güç kullanımını içerdiğini belirtmektedir (McCann/Birleşik Krallık, § 148). AİHM, öldürme kastı olmadan fakat sonuçlarını öngörmeden ve özen göstermeden ateş edip silah kullanma yetkisinin sınırlarını aşarak durması istenen araçtaki kişiyi taksirle öldüren bir polis memurunun bu eylemini (Mehmet Tursun/Türkiye, Mehmet Tursun ve diğerleri/Türkiye, B. No: 23307/10, 64591/11) ve yakalamak için kanuna uygun olsa da orantısız şekilde silahlı güç kullanarak yakalanmak istenen kişinin ölümüne sebebiyet veren bir başka polis memurunun eylemini (Kasap ve diğerleri/Türkiye, B. No: 8656/10, 14/1/2014) negatif yükümlülük kapsamında incelemiştir. AİHM başka bir olayda, maktulün vücudunun hayati olmayan diğer bölgeleri yerine isabet aldığında ölüm meydana gelebilecek sırt bölgesine ateş ederek silah kullanma yetkisini orantısız şekilde aşan, aynı zamanda maktulün yakalanması için öldürücü olmayan alternatif yöntemleri de kullanmayan jandarma görevlilerinin taksirle öldürme oluşturan eylemlerini aynı şekilde negatif yükümlük kapsamında incelemiştir (Fadime ve Turan Karabulut/Türkiye, B. No: 23872/04, 27/5/2010).

60. AİHM, kamu görevlilerinin silahlı güç kullanımı ile ilgili olarak devletin yaşam hakkına riayet edilmesine yönelik önemli bir görevinin bulunduğunu belirtmektedir. Buna göre devlet, konuyla ilgili uluslararası standartları gözönünde bulundurarak silahlı güç kullanılabilecek koşulları tanımlayan yasal ve idari çerçeve oluşturmakla yükümlüdür (Giulliani ve Gaggio/İtalya [BD], B. No: 23458/02, 24/3/2011, § 99; Makaratzis/Yunanistan [BD], B. No: 50385/99, 20/12/2004, §§ 57-59).

61. Bunun yanında devletler, görevlilerin yüksek düzeyde mesleki yeterliliğe sahip olmalarını sağlamalı ve uygulanan kriterleri karşıladıklarından emin olmalıdır. Özellikle ateşli silahların emanet edildiği kolluk kuvveti mensuplarına gerekli eğitim verilmeli, bu kişilerin seçiminde özenli davranılmalıdır (Saso Gorgiev/Eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti, B. No: 49382/06, 19/4/2012, § 51).

62. AİHM'e göre 2. madde, Sözleşme'nin en temel hükümlerinden biridir ve Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların ana değerlerinden yaşam hakkını korumaktadır. AİHM, yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın en dikkatli biçimde incelemeye tabi tutulması gerektiği görüşündedir. AİHM'e göre devlet görevlilerinin güç kullanımına ilişkin davalarda, yalnızca güç kullanan devlet görevlisinin eylemlerinin değil aynı zamanda mevcut ilgili hukuksal veya düzenleyici sistem ile eylemin planlanması ve kontrolü dâhil olayı çevreleyen bütün faktörlerin gözönünde bulundurulması gerekmektedir (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan [BD], B. No: 43577/98, 43579/98, 6/7/2005, § 93).

63. AİHM, güvenlik güçleri tarafından ölümcül bir güç kullanılmasının belirli -Sözleşme'nin 2. maddesinde düzenlenen- durumlarda haklı görülebileceğini belirtmektedir. Bununla birlikte AİHM'e göre son çare olarak kullanılabilecek güç kesinlikle gerekli olandan daha fazla olmamalı ve yaşam hakkının niteliği gözönünde bulundurulduğunda can kaybının haklı görülebileceği durumlar dar yorumlanmalıdır (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 94).

64. AİHM, tüm kovuşturmaların mahkûmiyet ve belirli bir cezaya hükmedilmesiyle sonuçlanmasına yönelik mutlak bir yükümlülük bulunmamasına rağmen ulusal mahkemelerin -kamu görevlilerinin ölüme yol açan ihmalkârlıkları sonucu ortaya çıkan suçlar dâhil olmak üzere- kişilerin hayatlarını sona erdiren veya tehlikeye atan suçları cezalandırmamaya hiçbir koşulda olanak vermemesi gerektiğinin altını çizmektedir. Kamu güveninin sürdürülmesi, hukukun üstünlüğünün sağlanması ve kanunsuz eylemlere yönelik herhangi bir hoşgörü ya da bu eylemlerde iş birliği olduğu görünümünün önlenmesi açısından bu durum hayati önem taşımaktadır (Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, 17/10/2006; Kasap ve diğerleri/Türkiye, § 554).

65. AİHM, kamu görevlisinin karıştığı öldürme olayları için uygun olan yaptırımları seçimlerinde ulusal mahkemelere saygı gösterdiğini ancak eylemin vahameti ile verilen ceza arasında açık orantısızlık olduğu durumlarda değerlendirme ve müdahale etme hususunda yetki kullanmasının gerekli olduğunu belirtmektedir (Nikolova ve Velichova/Bulgaristan, B. No: 7888/03,20/12/2007,§ 61). AİHM, belirtilen yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediğini incelemek için ulusal mahkemelerin bu kararlara varırken hukuk sisteminin caydırıcı etkisinin korunması ve yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde oynaması gereken rolün öneminin altının çizilmesi amacıyla Sözleşme'nin 2. maddesi uyarınca davaya gereken önemi gösterip göstermediğini değerlendirmesi görevinin bulunduğunu belirtmektedir (Ali ve Ayşe Duran/Türkiye, B. No: 42942/02, 8/7/2008, § 62).

66. AİHM; bu bağlamda bir polis memurunun bir şüpheliyi yakalamak isterken yetkilerini taksirle aşarak bu kişiyi öldürmesi olayında Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiş 1 yıl 1 ay 10 günlük hapis cezasını polis memurunun eylemiyle açıkça orantısız bulmuştur. AİHM ayrıca yetersiz cezanın ertelenmesini de eleştirmiştir. AİHM, derece mahkemesinin çok daha ağır bir ceza verme yetkisi olmasına rağmen son derece hafif bir ceza belirlemesini ve bunu da ertelemesini takdir hakkını böylesi ağır bir suça asla hoşgörüyle yaklaşılmadığını göstermek yerine suçun sonuçlarını hafifletmek için kullandığını değerlendirmiştir (Külah ve Koyuncu/Türkiye, B. No: 24827/05, 23/4/2013, § 42).

67. AİHM, kolluk görevlilerinin silahlı güç kullanımlarında hukuka aykırı olarak ölüme yol açtıklarının ve ihlalin açıkça veya özü itibarıyla ulusal mahkemelerce tespit edilmesinin kural olarak öldürmenin esas olarak Sözleşme'nin 2. maddesini ihlal ettiğinin kabul edildiği anlamına geldiğini belirtmekte, bu durumun kullanılan gücün Sözleşme'nin 2. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında kesinlikle gerekli ve orantılı olup olmadığının kendisi tarafından tespit edilmesini gereksiz kıldığını açıklamaktadır. AİHM, belirtilen durumlarda incelemesinin sadece ulusal makamların bu ihlale uygun ve yeterli bir giderim sağlayıp sağlamadığı, buna bağlı olarak Sözleşme'nin 2. maddesindeki yükümlülüklerini usul ve esas bakımından yerine getirip getirmediğinin belirlenmesi ile sınırlı olduğunu ifade etmektedir (Kasap ve diğerleri/Türkiye, § 56; Fadime ve Turan Karabulut/Türkiye, § 43).

68. Bu tür durumlarda ödenen tazminatlar nedeniyle hükûmetlerin mağduriyetin giderildiği itirazlarını da değerlendiren AİHM, yaşam hakkından mahrum bırakmayla ilgili bu tür başvurularda, devletlerin sorumluların tespit edilip cezalandırılmasını sağlayacak etkili bir soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunduğunu her defasında hatırlatmaktadır (Al-Skeini ve diğerleri/Birleşik Krallık[BD], B. No: 55721/07, 7/7/2011, § 163; Mustafa Tunç ve Fecire Tunç/Türkiye [BD], B. No: 24014/05, 14/4/2015, § 177). AİHM'e göre yaşam hakkı kapsamında etkili yargısal sistem kurmaya ilişkin yükümlülüğün yerine getirilmesinde, başvurucuların mağdur statülerinin sadece tazminat ödenmesi ile telafi edilmesi söz konusu olamaz. Yetkili makamların bu tür olaylarda izlemeleri gereken yolu tazminat ödemeye indirgemeleri, bazı durumlarda devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıkla denetimlerindeki kişilerin haklarını istismar etmelerini mümkün kılacak; bu durumda öldürmeye ilişkin genel yasaklar temel önemine rağmen uygulamada etkisiz kalacaktır (Özcan ve diğerleri/ Türkiye, B. No: 18893/05, 20/4/2010, § 54). Benzer başvurularda AİHM sürekli olarak, ölüm nedeniyle maddi ve manevi tazminatın yeterli olabilmesi için iki tedbirin uygulanması gerektiği değerlendirmesinde bulunmaktadır. AİHM'e göre bu tür durumlarda ilk olarak yetkili makamlar tarafından sorumluların tespit edilmesini ve cezalandırılmasını sağlayabilecek nitelikte etkili bir ceza soruşturması yürütülmelidir. İkinci olarak ise başvurucu gerektiğinde ölümün neden olduğu zarar nedeniyle tazminat almalı ya da en azından elde etme imkânına sahip olmalıdır (Mehmet Tursun/Türkiye, Mehmet Tursun ve diğerleri/Türkiye, § 56).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

69. Anayasa Mahkemesinin 25/5/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

70. Başvurucular, polis M.N.G.nin oğullarını kasten öldürdüğünü iddia etmiştir. Başvurucular bunun yanında diğer sanık polislerin bu öldürme suçuna iştirak ettiklerini ancak yetkili yargısal mercilerce haklarında suçu bildirmeme suçundan hükümler kurulduğunu, keza M.N.G.nin cezai sorumluluğunun kasıt yerine olası kasıt olarak belirlenip bu alt derecedeki sorumluluk karşılığında belirlenen cezada da olgusal ve yasal şartları oluşmamasına rağmen haksız tahrik indiriminin uygulandığını ileri sürmüştür. Başvurucular, yaşam hakkı ihlalinin söz konusu olduğu olayda bu gerekçelerle cezasızlık sonucunun doğduğunu ileri sürmüş; yaşam ile adil yargılanma haklarının bu sebeple ihlal edildiğini iddia etmiştir.

71. Bakanlık görüşünde; somut olayın gerçekleştiği ilk andan itibaren Başsavcılığın titiz bir çaba göstererek delilleri topladığı, gerekli araştırmaları yaparak tüm şüphelileri tespit ettiği, kamu otoritelerinin sorumluların cezalandırılması için mümkün olan her türlü tedbiri aldığı, en nihayetinde somut olayda yaşam hakkına yapılan müdahalenin cezasız kalmasının engellendiğinin değerlendirildiği ifade edilmiştir.

B. Değerlendirme

72. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, (...) kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

73. Anayasa'nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası ve dördüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, yaşama, ...hakkına sahiptir.

 ...

 (Değişik: 7/5/2004-5170/3 md.; 21/1/2017-6771/16 md) Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.”

74. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların iddialarının özü, zorunlu olmamasına rağmen güvenlik güçleri tarafından silahlı güç kullanılması sonucu oğullarının öldürülmesi ile ilgili olarak olayın faillerinden biri hakkında eksik cezaya hükmedilmesi ile olayın diğer failleri olduklarını ileri sürdükleri kolluk görevlilerinin öldürme suçundan ceza almamalarına ilişkindir. Bu nedenle bütün iddiaların yaşam hakkı kapsamında incelenmesi gerekli ve yeterli görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

75. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, bu hakka yönelik bir başvuru ancak ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41). Başvurucular olayda yaşamını yitiren N.K.nın anne ve babasıdır. Bu nedenle başvuruda, başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

76. Başvurucuların yaşam hakkına yönelik iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olmadığı tespit edilmiş olup başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmamaktadır. Bu nedenle yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

77. Kamusal yetkiyle güç kullanılması sonucu gerçekleşen ölümlerin veya ölümcül yaralanmaların devletin yaşam hakkına ilişkin negatif yükümlülüğü kapsamında incelenmesi gerekir. Bu yükümlülük hem kasıtlı biçimde hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan veya sonuçlanabilecek güç kullanımını kapsamaktadır (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 44). Negatif yükümlülük kapsamında kamusal bir yetkiyle güç kullanan kamu görevlilerin kasıtlı ve hukuka aykırı bir şekilde hiçbir bireyin yaşamına son vermeme ödevi bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 51).

78. Bununla birlikte devletin yaşam hakkı kapsamında yaşamı korumak için etkili hukuki tedbirler alması (gerekli yasal düzenlemeleri oluşturma ve yasaların uygulanmasını sağlayacak etkili bir mekanizma kurma şeklinde) gerekir. Devletin bunun yanında doğal olmayan (şüpheli) bir ölüm gerçekleşmiş ise olayı soruşturma ve gerektiğinde ihlale uygun karşılık gelen yeterli yaptırıma karar vermeye ilişkin usul yükümlülüğü de bulunmaktadır. Ölümle ilgili olayın ardından olay hakkında etkili bir soruşturma yürütülmesiyle yerine getirilebilecek yükümlülükte amaç, mağduriyetlerin giderilmesinin yanında devletin etkili, başka deyişle caydırıcı yaptırımlar içeren yasal düzenlemeleri oluşturma ve bu yasaların uygulanmasını sağlayacak etkili mekanizma kurma yoluyla yaşamı koruma altına almasının anlam ifade edebilmesini sağlamaktır. Bu ise ancak yaşam hakkını koruyan hukukun etkili şekilde uygulanabilmesi ile olabilmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 5. maddesi ile bir arada yorumlanan 17. maddesinden doğan yaşamı koruma yükümlülüğü, devlete bu konuda gerekli hukuki tedbirler oluşturma yükümlülüğü yanında olayın niteliğine göre yaşamı koruma potansiyeline sahip hukukun etkili bir biçimde uygulanmasına ilişkin olay sonrası bir başka yükümlülük yüklemektedir. Bu itibarla usul yükümlülüğü yaşamı korumaya ilişkin pozitif yükümlülüğün somut olayda yerine getirilmesi gereken bir parçası, uzantısı olmaktadır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aziz Biter ve diğerleri, B. No: 2015/4603, 19/2/2019, § 58; Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 56; Cemil Danışman, § 97).

79. Bu noktada ifade etmek gerekir ki usul yükümlülüğünün gerektiği şekilde yerine getirilmemesi hâlinde devletin yaşam hakkı kapsamındaki yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığı tespit edilemez. Devletin bu yükümlülüklerinin güvencesini, yaşam hakkı kapsamındaki -söz konusu olmuşsa kovuşturma sürecini kapsayan- soruşturma yükümlülüğü oluşturur (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 29).

80. Diğer taraftan cezasızlık, işlenen bir suçun somut olarak cezasız kalmasını ifade etmektedir. Cezasızlık; sorumluların adalet önüne çıkarılmaması, işledikleri suçla orantılı bir biçimde cezalandırılmaması veya mahkûm edildikleri cezanın infazının sağlanmaması şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Cezasızlığın önlenmesi durumunda bir yandan mağdurlar açısından gerekli giderim sağlanırken bir yandan yeni ihlallerin gerçekleşmesini engelleyecek caydırıcı bir etki ortaya çıkması mümkün olacaktır. İşlenen suç ile verilen cezalar arasında orantısızlık olması ya da bir suça karşılık olarak hiç ceza verilmemesi durumunda bu tür suçların önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etki ortaya konamamakta, yaşam hakkının idari ve yasal mevzuat aracılığıyla korunması hususundaki pozitif yükümlülüğün yerine getirilememesi sonucu doğmaktadır (Necla Kara ve diğerleri, B. No: 2018/5075, 15/3/2022, § 117). Her olayın kendine özgü koşullarını dikkate alan değerlendirme yapılması koşuluyla yaşamı tehlikeye soktuğu açık olan eylemler ile maddi ve manevi varlığa yönelik ağır nitelikteki saldırıların benzer ihlallerin caydırıcılık sağlanarak önlenebilmesi için hiçbir surette cezasız kalmaması gerekir (Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 32).

81. Dolayısıyla yaptırımlara ilişkin bazı uygulamalar, ihlalleri gerçekleştiren sorumluların cezasız kalmalarına ya da gerektiği gibi cezalandırılmamalarına yol açarak caydırıcılığı sağlayamadığı için etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğünü açıkça zedelemektedir. Bu durum, yaşam hakkını korumak için oluşturulan mevzuatın etkili şekilde uygulanmamasına, dolayısıyla da kişilerin hayatlarının kanunla korunamamasına sebebiyet vermektedir (Seyfullah Turan ve diğerleri, B. No: 2014/1982, 9/11/2017, § 162).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

82. Kamu görevlilerinin güç kullanması sonucu gerçekleştiği iddia edilen ölümlerin şüphesiz devletin sahip olduğu hiçbir bireyin yaşamına son vermeme negatif yükümlülüğü kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Anayasa’nın 17. maddesinin dördüncü fıkrasında "(1) meşru müdafaa hali, (2) yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, (3) bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, (4) bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, (5) sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda" yaşam hakkına yapılan müdahalenin hukuka uygun olacağı belirtilmiştir. Diğer taraftan Anayasa'nın 17. maddesinin dördüncü fıkrası bir bütün olarak esasen bir kişinin öldürülmesinin kabul gördüğü durumları değil istenmeyen bir sonuç olarak ölüme sebep olan güç kullanımlarının kabul gördüğü durumları düzenlemektedir.

83. Somut olayda başvurucuların ihlal iddiaları üç grupta toplanmaktadır. Bunlardan ilki, M.N.G.nin dışındaki sanık polislerin de öldürme eylemine iştirak etmelerine rağmen kasten öldürme suçu yerine suçu bildirmeme suçundan cezalandırıldıklarına ilişkindir. Başvurucuların ikinci iddiası, polis M.N.G.nin başvurucuların oğullarını kasten (doğrudan kasıt ile) öldürdüğüne yöneliktir. Başvurucuların son iddiası ise adı geçen kolluk görevlisi hakkında -kanunda öngörülen koşullar oluşmadığı hâlde- haksız tahrik sebebiyle ceza indiriminin uygulandığı yönündedir.

84. Bu itibarla Anayasa Mahkemesince ilk olarak başvurucuların M.N.G. dışındaki diğer sanıklarla ilgili iddiaları incelenecek, sonrasında adı geçen kolluk görevlisi hakkındaki şikâyetler değerlendirmeye tabi tutulacaktır.

85. Başvurucuların oğullarının yaşamını kaybettiği olayla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinden önce değerlendirme yapan soruşturma mercileri ve diğer yargı organları M.N.G. dışındaki diğer kolluk görevlilerinin öldürme olayında sorumluluklarının bulunmadığını kabul etmiştir. Bu bağlamda Başsavcılık H.V., U.İ., G.T. ve O.Ç. isimli polis memurları hakkında -kasten öldürme suçundan değil- kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açmıştır.

86. Başsavcılık ayrıca polis memuru H.V. hakkında söz konusu kasten öldürme suçundan yürüttüğü soruşturma sonucunda bu kişinin öldürme eylemine bir katılımının olmadığı, ölüme sebep olan atışın M.N.G. tarafından (bireysel olarak) yapıldığı, tüfek zimmet fişinin H.V. adına olmasının öldürme eylemine iştirak bakımından yeterli bir delil olmadığı gerekçesiyle kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir. Anılan kararın başvurucuların itirazı üzerine kaldırılması sonucunda şüpheli H.V. hakkında bir çocuğu olası kasıtla öldürme suçundan dava açılmışsa da Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda bu kişinin suça iştirakinin veya yardımının bulunmadığından bahisle beraatine karar verilmiştir. Söz konusu beraat hükmü, istinaf ve temyiz incelemesi sonucunda hukuka uygun bulunarak onanmış ve böylelikle kesinleşmiştir.

87. Yaşam hakkı kapsamında yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma belirli bir kişinin olaydan sorumlu olup olmadığıyla sınırlı tutulmamalı, olayın tüm yönlerini ortaya koyacak, başka bir ifadeyle maddi gerçeği açığa çıkaracak kapsam ve nitelikte olmalıdır. Bu nedenle yaşam hakkı kapsamındaki olaya ilişkin ceza muhakemesinin maddi gerçeği açığa çıkaracak nitelikte yürütülmesi yerine sadece bu olaya belirli bir kişinin karıştığı veya hiçbir şekilde bu veya diğer bir kişinin karışmasının söz konusu olmadığını ortaya koyacak nitelikte yürütülmesi, usul yükümlülüğünü karşılamak için yeterli değildir (benzer değerlendirmeler için bkz. Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015, § 89).

88. Diğer taraftan öncelikle ifade edilmelidir ki esasen olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi ilgili makamların ödevidir (Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015, § 68). Anayasa Mahkemesinin doğrudan ilgili makamların yerine geçecek şekilde delillerin değerlendirmesini yapmasının veya yürütülmesi gerekli soruşturma işlemlerini bizzat belirlemesinin söz konusu olamayacağı belirtilmelidir. Başka bir ifadeyle Anayasa Mahkemesinin görevi, bu makamların maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmelerin yerine kendi değerlendirmelerini koymak değildir (Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk, B. No: 2013/7832, 21/4/2016, § 185).

89. İkinci olarak Anayasa Mahkemesinin başvuruya konu ceza muhakemesinin nasıl sonuçlanacağıyla doğrudan ilgilenmediği, bireysel başvurunun mahiyetinin elverdiği ölçüde bu kapsamda yaptığı değerlendirmelerin kişilerin masumiyetine veya suçluluğuna ilişkin bir yorum içermediği vurgulanmalıdır. Anayasa Mahkemesinin görevi, ilgili makamların Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüğünü somut olayda ne ölçüde yerine getirdiğini belirlemekten ibarettir (benzer değerlendirmeler için bkz. Cemil Danışman, § 110).

90. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi usul yükümlülüğü kapsamında delillere ilişkin olarak irdelemelerde bulunurken delillerin somut soruşturma kapsamında ne şekilde değerlendirilmesi gerektiğiyle ilgili yorum yapmamaktadır. Delillerin nasıl değerlendirildiği hususu ilgili makamların sorumluları saptama ve gerektirmekte ise cezalandırma ödevlerini ifa etme konusunda kendilerinden beklenebilecek makul tedbirleri alıp almadıklarının tespiti açısından önem taşımaktadır (benzer değerlendirmeler için bkz. Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk, § 186). Anayasa Mahkemesinin şahsi ceza sorumluluğu bağlamında bir kanaate ulaşma, suçluluğa veya masumiyete ilişkin bir tespitte bulunma görevi bulunmamaktadır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesince yer verilen tespitlerin masumiyet veya suçluluğa ilişkin değerlendirme içerdiği şeklinde yorumlanmaması gerekir (benzer değerlendirme için bkz. Rıfat Bakır ve diğerleri, § 143).

91. Bu bağlamda somut olaya dönüldüğünde Anayasa Mahkemesinden önceki yetkili yargısal mercilerin hakkında öldürme suçundan kamu davası açılan bir polis memurunun başvurucuların yakınının öldürülmesi suçunu işlemediği, öldürmenin diğer polis memuru M.N.G. tarafından gerçekleştirildiği, M.N.G. dışındaki tüm sanık polis memurlarının M.N.G.nin işlediği öldürme suçunu bildirmedikleri kanaatine vardıkları görülmüştür. Bu noktada Anayasa Mahkemesinin yetkili mercilerin vardıkları bu sonuçtan farklı bir sonuca ulaşabilmesi için önünde aksi yönde kesin nitelikte bir kanıt veya bilginin olması gerektiğini bir kez daha vurgulamak gerekir. Başvurucular, olayda bu nitelikteki bir kanıtın veya bilginin varlığını ileri sürmemiş; anılan iddialarını kesin nitelikteki herhangi bir kanıt veya bilgi ile temellendirmemişlerdir. Ayrıca somut olayda dosya kapsamından ilgili soruşturma ve yargılama mercilerinin konuya ilişkin tespit ve değerlendirmelerinden ayrılmayı gerektiren bir olgu da tespit edilmiş değildir. Bu bağlamda ölen çocuk N.K.ya tek bir gaz fişeğinin isabet ettiği, tüfeğin M.N.G. dışındaki biri tarafından ateşlendiğini veya diğer sanıkların adı geçen polis memurunun öldürme eylemine katıldıklarını ya da ona yardım ettiklerini gösteren deliller olduğunun başvurucular tarafından ortaya konulamadığı, sanık M.N.G.nin de ölüme sebebiyet veren tüfeği kendi inisiyatifiyle alıp korkutma amacıyla ve bir hedef de gözetmeksizin kendisinin ateşlediğini açıkça ifade ettiği hatırda tutulmalıdır. Dolayısıyla yetkili yargısal mercilerce memur M.N.G. dışındaki kolluk görevlileri ile ilgili olarak yapılan değerlendirmenin yaşam hakkı kapsamındaki usule ilişkin yükümlülüğe aykırı herhangi bir yönünün bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

92. Başvuruda ikinci olarak polis memuru M.N.G. hakkında ileri sürülen iddialar incelenmelidir. Başvurucular, ceza muhakemesinde adı geçenin cezai sorumluluğunun kasıt sorumluluğuna göre daha hafif derecedeki bir sorumluluk olan olası kasıt olarak belirlendiğini ve M.N.G.nin haksız tahrik indiriminden yararlanmasını şikâyet etmiştir.

93. Anayasa Mahkemesinin görevi başvuruya konu olaylardaki cezai sorumluluğun ilgili 5237 sayılı Kanun'da taksir, bilinçli taksir, olası kasıt ve kasıt şeklinde açıklanan derecelerinden hangisi olduğunu saptamak değildir. Anayasa Mahkemesi, kendisinden önceki yetkili makamlarca Anayasa'nın 17. maddesinde belirtilen amaçlarla güç kullanıldığının ancak güç kullanımındaki sınırın aşıldığının ve/veya güç kullanımının söz konusu maddede belirtilen bir meşru amaca dayanmadığının belirlenerek olayın faillerine cezalar verilmiş olması hâlinde bireysel başvuru kapsamındaki incelemesini Anayasa'ya aykırılığı böylece tespit edilen güç kullanımına konu fiiller ile bu fiillere karşılık belirlenen cezalar arasında bir orantısızlık bulunup bulunmadığı ile sınırlı tutmaktadır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Seyfullah Turan ve diğerleri, §§ 163-165, 194-196).

94. Bu bağlamda ifade edildiği üzere Anayasa Mahkemesinin ceza hukukuna ilişkin sorumluluğa dair bir tespitte bulunma görevi bulunmamakta ise de kamu gücünün yargı fonksiyonunu yerine getiren yargısal mercilerin Anayasa'dan kaynaklanan kişilerin yaşamını korumak için oluşturulan hukuku etkili biçimde uygulama yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerini denetleme görevi bulunduğunu belirtmek gerekir. Bununla birlikte somut başvuruda olduğu gibi Anayasa'da koruma altına alınmış bir hakkın ihlal edildiğinin Anayasa Mahkemesinden önceki yetkili mercilerce tespit edildiği durumlarda Anayasa Mahkemesinin başvurucuların ihlalden kaynaklanan mağduriyetlerinin giderilip giderilmediğini incelemek görevinin olduğu ise izahtan varestedir.

95. Bu itibarla başvuruda öncelikle Anayasa Mahkemesinden önceki yetkili yargısal mercilerin mahkûmiyet kararı vermelerinin somut olayda başvurucuların oğullarının yaşam hakkının Anayasa'nın 17. maddesindeki güvencelere aykırı olarak ihlal edildiğinin bireysel başvurudan önce tespit edildiği anlamına gelip gelmediğini ortaya koymak gerekir. Bunun ardından söz konusu mahkûmiyet kararının yaşam hakkının ihlalinden kaynaklanan mağduriyeti gidermedeki yeterliliği ile benzeri mahiyetteki ihlallerin önlenebilmesi için caydırıcı olup olmadığı belirlenmelidir.

96. Somut başvuruda, olayla ilgili olarak yürütülen ceza kovuşturması sonucunda ölümde sorumluluğu olduğu belirlenen kolluk görevlisinin bir çocuğu olası kasıt ile öldürme suçundan hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

97. Mahkeme, ölüme sebebiyet veren sorumluluğun derecesini belirlerken sanık M.N.G.nin başvurucuların yakınını doğrudan kasıt ile öldürmek için herhangi bir sebebinin bulunmadığını değerlendirmiştir. Mahkeme, olayın gerçekleşme koşullarını değerlendirdikten sonra sanık tarafından ölüm neticesi öngörülebilir olmasına rağmen "olursa olsun." düşüncesiyle hareket edilerek suçun işlendiği sonucuna varmıştır. Bir başka deyişle Mahkeme, somut olaydaki cezai sorumluluğu, olası kasıta dayandırmıştır. Mahkeme, silahlı güç kullanımının Anayasa'nın 17. maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen meşru amaçlardan (bkz. § 73) birinin ya da birkaçının gerçekleştirilmesine yönelik olduğu yönünde bir kabule varmamış; böylece öldürücü nitelikteki silah kullanımının Anayasa'nın 17. maddesine aykırı olduğunu, başka bir ifadeyle somut olayda yaşam hakkının ihlal edildiğini öz itibarıyla tespit etmiştir.

98. Eldeki bireysel başvuruya konu olayla ilgili olarak Mahkeme, ölümde sorumluluğu olduğu tespit edilen kolluk görevlisi M.N.G.nin 5271 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca eylemin olası kasıtla işlenmesi sebebiyle müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiş; devamla M.N.G.nin suçu haksız tahrik altında işlediğinden bahisle 5271 sayılı Kanun'un 29. maddesi uyarınca cezadan indirim yaparak adı geçenin aldığı hapis cezasını 16 yıla düşürmüştür. Mahkeme daha sonra sanığın cezasında takdirî indirim uygulamış ve Anayasa'ya aykırı silah kullanımı neticesinde meydana gelen çocuğun öldürülmesi suçuna ilişkin olarak 13 yıl 4 ay hapsedilmeyi içeren bir sonuç ceza belirlemiştir.

99. Başvurucular, oğullarının olası kasıt ile değil de doğrudan kasıtla öldürüldüğü iddiasındadır. Başvuruya konu olaya ilişkin yargılamayı yürüten Mahkeme, maddi olayın gerçekleşme koşullarını kapsamlı bir incelemeye tabi tutarak sanık M.N.G.nin olası kasıt ile hareket ettiği sonucuna varmış ve bu nedenle hakkında (ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine) müebbet hapis cezasına hükmetmiştir. Mahkeme bu sonuca ulaşırken Özel Harekât polisi olan ve geçici görevle Cizre'ye gelen sanık M.N.G.nin olay tarihinde 12 yaşında olan maktulü doğrudan kasıtla öldürmek istemesi için bir sebebin olmadığı, sanığın savunmasında da kasıtlı hareket etmeyip maktulü öldürmek gibi bir amacının olmadığını beyan ettiği, bir kısım sanık ve tanığın da adı geçenin çocukların bulunduğu yere doğru ancak hedef gözetmeksizin rastgele ateş ettiğini beyan ettikleri, bu sebeple eylemin doğrudan kasıtla insan öldürme suçu kapsamında kaldığından söz edilemeyeceği değerlendirmesinde bulunmuştur.

100. Önemle vurgulamak gerekir ki kasıt ile olası kasıt arasındaki sorumluluk derece farkını belirlemek çoğu zaman maddi olayın ne şekilde gerçekleştiğinin kabulüyle ilgili bir husustur. Ceza soruşturmasına ve/veya kovuşturmasına konu bir olayın nasıl meydana geldiğini tespit etme noktasında asıl görev, soruşturma mercilerine ve mahkemelere aittir. Bu konuda soruşturma mercilerinin veya mahkemelerin ulaştığı sonucun dosya kapsamındaki delil ve olgulara uygunluğunu, bir anlamda maddi ve hukuki isabetini denetleme görevi ise kanun yolu mercilerinin uhdesinde bulunmaktadır. Dolayısıyla yaşam hakkı kapsamında Anayasa'ya uygunluk denetimi yapan makam olarak Anayasa Mahkemesinin maddi olayın nasıl cereyan ettiğine dair diğer yetkili mercilerin tespit ve değerlendirmelerinin yerine kendi değerlendirmelerini koyması uygun değildir. Anayasa Mahkemesi, ancak ilgili yargı mercilerinin maddi olguları açıkça keyfî bir şekilde nitelediği oldukça istisnai durumlarda bu yönde bir inceleme yapabilir.

101. Somut olayda ise böyle bir durumun mevcut olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Sanık polis memurunun tüfekle bizzat orada bulunan çocukları hedef alarak ve öldürme kastıyla ateş ettiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin deliller elde edilmemiştir. Sırasıyla Başsavcılık, Ağır Ceza Mahkemesi, Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay sanık polis memurunun ateş ettiği yöndeki çocukların ölme riskini öngörmesine rağmen buna kayıtsız kalarak ateş etme eylemini gerçekleştirdiği kanaatindedir. Bir anlamda ilgili yargı mercileri tarafından ateş etme eyleminde ölen çocuğun doğrudan hedef alındığı yönünde bir tespit ya da değerlendirme yapılması söz konusu değildir. Anayasa Mahkemesinin dosyadaki kimi delillere üstünlük tanıyarak veya delilleri bizzat ilk elden değerlendirerek ilgili yargı mercilerinin değerlendirmelerini geçersiz kabul etmesi, bireysel başvurudaki incelemenin kapsamını oldukça aşan bir tutum olacaktır.

102. Esasen dosyadaki delillerin ve tespit edilen olguların yargı mercilerince yapılan değerlendirmelerin keyfi olduğunu göstermediğinin de altı çizilmelidir. Şöyle ki tanık çocuk Y.Y. ölen çocuk N.K.ya iki polisin ateş ettiği, bunlardan Cobra tipi aracın tepesinden ateş eden kişinin özellikle N.K.ya nişan alıp ateş ettiği yönünde beyanda bulunmuşsa da bu anlatım diğer kişiler tarafından doğrulanmamış; bu kişiler genel olarak polislerin çocukların bulunduğu yöne doğru ateş ettikleri şeklinde ifade vermiştir. Sanık polis memuru H.V. Başsavcılıktaki ek ifadesinde M.N.G.nin çocukların bulunduğu tarafa doğru tüfekle hedef gözetmeksizin 3-4 el ateş ettiğini söylemiştir. Ayrıca öldürme eylemini gerçekleştirdiği kabul edilen polis memuru M.N.G. de tüfeği hedef gözetmeksizin korkutmak amacıyla ateşlediğini dile getirmiştir ancak bu savunmanın aksini ispatlayan unsurlar elde edilmiş değildir.

103. Diğer taraftan başvurucular, ölüm olayından sorumlu tutulan polis memuru M.N.G. hakkında eylemini haksız tahrik altında işlediğinin kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu ve yersiz olarak uygulanan haksız tahrik indirimi sonucunda faile verilen cezanın işlediği ağır suç karşısında orantısız bir hâle geldiğini belirterek bu bağlamda yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

104. Mahkeme ihlali oluşturan söz konusu ağır suça karşılık kurduğu hükümde temel cezayı belirlemesi sırasında ilgili kanunda bir çocuğu olası kasıtla öldürme suçuna karşılık olarak düzenlenen müebbet hapis cezasını dikkate almıştır. Bu cezai düzenlemenin benzeri ihlallerinin önlenmesi suretiyle yaşam hakkının korunması açısından caydırıcı etkisi olduğu, mağduriyeti giderme konusundaki uygunluğu ile yeterliliği tartışmasızdır.

105. Ancak Mahkeme, Anayasa'ya açıkça aykırı silahlı güç kullanımına konu suça ilişkin temel cezayı bu şekilde belirledikten sonra haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına karar vermiştir. Bu itibarla söz konusu haksız tahrik uygulamasının Anayasa Mahkemesinden önceki yetkili mercilerin açıklanan benzer ihlalerin önlenmesi bakımından sahip oldukları kritik önemdeki rollerine ve somut olaydaki mağduriyeti gidermeye uygunluğu Anayasa Mahkemesince incelenmelidir.

106. Haksız tahrik meselesi, ceza hukukunun bir kurumudur ve bununla ilgili yapılacak değerlendirmeler genel olarak ceza hukukuna dair unsurları ihtiva etmektedir. Bir olayda haksız tahrik koşullarının bulunup bulunmadığını ve varsa tahrikin derecesinin ne olduğunu belirlemek çoğu zaman maddi olayın ne şekilde vuku bulduğunun kabulüyle ilgilidir. Anayasa Mahkemesinin haksız tahrikle ilgili bir değerlendirme yaparken de olsa maddi olayın nasıl cereyan ettiğine dair diğer yargı mercilerinin tespit ve kabullerinden -kural olarak- ayrılmaması gerekir.

107. Ancak bu durum Anayasa Mahkemesince ölüm olayının nasıl vuku bulduğuna dair diğer yargı mercilerinin kabullerinden ayrılmadan -yaşam hakkı kapsamında faile mağduriyetin giderilmesini sağlayan ve benzer olayların önlenmesi bakımından caydırıcı bir yaptırımın uygulanıp uygulanmadığı bağlamında fiiline göre orantılı ceza verilip verilmediği noktasında- haksız tahrikin ne şekilde söz konusu (mevcut) olduğuna dair gerekçelerin yeterli ve tutarlı olup olmadığı bakımından bir inceleme ve değerlendirme yapılmasına engel değildir. İlgili yargı mercilerinin bu gerekçelerinin yeterli veya tutarlı olup olmadığının belirlenmesinde elbette haksız tahrik kurumuna ilişkin ceza kanunlarında yer alan hükümler ve bunların yanında bu kuralların uygulanmasına ve yorumlanmasına ilişkin yerleşik hâl alan yargısal içtihatlar hareket noktası olacaktır.

108. Yargıtay kararlarında da değinildiği üzere ceza hukuku, bir eylemin hukuki karşılığını belirlerken insanın sadece dış dünyaya yansıyan davranışlarını esas almamakta, bunun yanında onun davranışlarındaki bazı içsel nedenlere hukuki kıymet verebilmektedir. Bir bakıma kişinin suç oluşturan eylemi işlerken iç dünyasının o anki ruh hâlinin ve genel psikolojik özelliklerinin önemi bulunduğu kabul edilerek bu psikolojik durumlara hukuki sonuçlar bağlanması söz konusu olmaktadır. Dolayısıyla modern ceza hukuku sadece işlenen suçu değil suçun işlenmesinde etkili olan nedenleri de gözönünde bulundurarak faili cezalandırma yoluna gitmektedir.

109. Bu yaklaşımın bir yansıması olarak haksız tahrik 5237 sayılı Kanun'un 29. maddesinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenleme altına alınmıştır. Bunun yanı sıra yukarıda "İlgili Hukuk" kısmında bazı bölümlerine yer verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında haksız tahrike ilişkin uygulamaya yol gösterecek temel ilke ve esaslar ortaya konulmuştur. Bu ilke ve esaslar Ceza Genel Kurulu ve ilgili Yargıtay ceza daireleri tarafından verilen çok sayıdaki kararda tekrar edilmiş; Yargıtayın haksız tahrik kurumunun uygulanmasına ilişkin içtihadında yer alan söz konusu prensipler, uygulamada yerleşik bir hâl almıştır.

110. Buna göre ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için tahriki oluşturan bir fiilin bulunması, bu fiilin haksız olması, failin öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalması, failin işlediği suçun bu ruhi durumun tepkisi olması ve haksız tahrik teşkil eden eylemin mağdurdan sadır olması gerekmektedir. Ancak bu koşulların bir olayda birlikte bulunduğunun tespiti durumunda failin eylemini haksız tahrik altında işlediğinin kabulü mümkün olabilir. Bu durumda eylemi işlerken kusur yeteneğinde haksız tahrik dolayısıyla oluşan azalma nedeniyle ve tahrikin ağırlığına göre faile verilen temel cezada bir miktar indirim yapılması söz konusu olmaktadır.

111. Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.

112. Öte yandan 5237 sayılı Kanun'da, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nda yer alan "ağır-hafif tahrik" ayrımına son verilerek tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip sanığın iradesine etkisi gözönünde bulundurulmak suretiyle maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen bir oranda cezadan indirim yapılacağı düzenlenmiştir. Yerleşik Yargıtay uygulamasında benimsendiği üzere haksız tahrik nedeniyle yapılacak indirimin oranı belirlenirken haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik eden ile edilenin durumları gözönüne alınıp değerlendirilmeli; eğer hareket bu özellikleri itibarıyla yoğun ve önemli boyutlara ulaşmışsa haksız tahrikin ağır ve şiddetli olduğu kabul edilmelidir.

113. Başvuruya konu olayda Ağır Ceza Mahkemesince başvurucuların oğlunun ölümüne sebebiyet veren polis memuru M.N.G.nin eylemini haksız tahrik altında işlediği kabul edilirken ilk olarak bölgede yaşanan güvenlikle ilgili riskli duruma dikkat çekilmiştir. Mahkeme bu bağlamda o dönemde PKK terör örgütünün bölgede kaos çıkarmak amacıyla eylemler yaptığına ve halkı devlet güçlerine karşı tahrik ettiği bir dönemin yaşandığına dikkat çekmiş; bu amaçla örgütün etkin olmaya çalıştığı, Cizre ilçesinde kanuna aykırı gösterilerin düzenlendiği, güvenlik güçlerine yönelik tahrik edici eylemlerin arttığı, bu nedenle ilçede konuşlu güvenlik güçlerinin yetersiz kalmasından dolayı bölge illerinden takviye güçlerin bölgeye sevk edildiği, gelen geçici görevlilerin arasında sanıkların da bulunduğu, olayın öncesinde de (olay saatinden önce) yine kanuna aykırı ve yoğun katılımlı gösterilerin olduğu, terör örgütünün bölgede cezasızlıktan faydalanmak için görüntü olarak küçük çocukları gösterilerde ve eylemlerde önde kullandığı, çocukların arkasında ise örgütün elemanlarının eylemin gidişatına göre grubu yönlendirdiği veya eyleme bizzat katıldıkları hususlarına vurgu yapmıştır.

114. Mahkemece değinilen bu genel durumun başta güvenlik güçleri olmak üzere bölgede kamu makamlarının terörle mücadele ve kamu güvenliğinin sağlanması amacıyla başvurdukları önlemlerin ölçülülüğü bağlamında büyük önemi bulunsa dayukarıda değinilen Yargıtay içtihadı karşısında bu genel koşulların polis memuru M.N.G.nin başvurucuların çocuklarının ölümüyle sonuçlanan silahla ateş etmesi eylemi bakımından haksız tahrik nedeni olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Bu çerçevede ilk olarak anılan genel koşulların olay tarihinde henüz 12 yaşında bir çocuk olan ölenden kaynaklanmadığı izaha muhtaç değildir. Ayrıca güvenlik güçlerinin veya kolluk görevlilerinin terörden kaynaklanan güvenlik riskinin yüksek olduğu yerlerde bu riskin varlığından hareketle her türlü toplantı veya gösteriye karşı ölçüsüz bir şekilde -otomatik olarak- öldürücü şekilde ateşli silah kullanmalarının meşru olmadığı da tartışma konusu değildir.

115. Ağır Ceza Mahkemesi, haksız tahrike ilişkin değerlendirmesinde terör örgütünün bu tür olaylarda -cezai sorumluluklarının bulunmamasından faydalanmak amacıyla- çocukları kullandığı olgusuna dikkate çekerek ölen çocuğun da kolluk görevlisi sanıkların olduğu yere doğru taş atan çocukların arasında bulunmasına vurgu yapmıştır. İlk olarak bu türden olaylarda görevli olan güvenlik güçlerinin veya kolluk görevlilerinin kalabalıkların bu şekilde hukuka aykırı hâle dönüşen ve şiddete evrilen olaylarda doğrudan silahlı güce başvurmadan önce daha hafif müdahale yöntemlerine sahip oldukları hatırda tutulmalıdır. Bu tür bir olayda öldürücü nitelikte ateşli silah kullanılması, üstelik de kişilere doğru silahla ateş edilmesi oldukça istisnai koşullarda başvurulabilecek son çare olmalıdır.

116. Bu kapsamda kolluk görevlilerinin kendilerinin veya başkalarının hayatlarına ya da ağır biçimde yaralanmalarına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikeye karşı meşru müdafaa hâlleri ile yaşama karşı ciddi bir tehdit içeren ağır nitelikteki suçların işlenmesini önlemek, bu türden tehlikeyi gösteren bir kimseyi yakalamak gibi amaçlar dışında ve bu amaçları gerçekleştirmek için daha hafif önlemler de yetersiz kalmadıkça silahlı güce başvuramayacakları gözardı edilmemelidir.

117. Belirtilen hususlar dikkate alındığında Anayasa Mahkemesince başvurucuların çocuklarının da aralarında olduğu az sayıda çocuk yaştaki kişiden oluşan bir gruba doğru salt bu gruptan kişilerin bir kısmının polislere doğru taş attığından bahisle doğrudan hedef gözetmeksizin silahla ateş edilmesi ve bunun sonucunda atılan fişeklerden birinin isabet etmesi sonucu 12 yaşında bir çocuğun hayatını kaybetmesi şeklinde vücut bulan olayda, anılan istisnai koşulların bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

118. Diğer yandan somut olayda Mahkemece, olası kasıtla öldürme suçunun haksız tahrik altında işlendiği kabul edilirken açıklanan gerekçede ölen çocuğunpolis memurlarına taş atan grubun içinde olması olgusuna dikkat çekilmiş ancak çocuğun bizzat taş atan kişilerden biri olduğu yönünde bir belirlemede bulunulmamıştır. Yukarıda da değinildiği üzere haksız tahrikin söz konusu olabilmesi için tahriki oluşturan haksız fiilin mağdurdan sadır olması gerekmektedir. Ayrıca olay tarihinde henüz 12 yaşında bir çocuk olan ölenin bu bağlamda diğer (taş atan) kişiler tarafından gerçekleştirilen eylemleri önleme sorumluluğunun bulunduğundan da söz edilemez. Dahası ölen N.K. olayın yaşandığı tarihte 12 yaşında bir çocuk olarak yaşı gereği içinde bulunduğu kalabalığın gerçekleştirdiği eylemlerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını buna göre yönlendirme kabiliyetinden de yoksundur.

119. Hâl böyle olunca ölen çocuğun davranışları ile doğrudan bir ilgi kurulmadan genel koşullara ve kitlesel eylemlere dayanılarak ölüme neden olan silahı kişilerin bulunduğu yöne doğru ateşleyen kolluk görevlisi sanık hakkında haksız tahrik koşullarının varlığını kabul etmenin Anayasa ile koruma altına alınmış olan yaşam hakkına ilişkin güvencelerle bağdaştığını söylemek mümkün gözükmemektedir.

120. Açıklanan bu hususlara ilave olarak Ağır Ceza Mahkemesince haksız tahrik hükümlerinin uygulanması sırasında asgari hadden uzaklaşılarak ceza indirimi uygulanması dikkat çekici bulunmuştur. Mahkeme, haksız tahrikin varlığını kabul ettikten sonra 5237 sayılı Kanun'un 29. maddesi uyarınca müebbet hapis cezası yerine 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası verme imkânına sahip iken herhangi bir gerekçe açıklamaksızın asgari hadden fazla bir indirim yaparak cezayı 16 yıl hapse düşürmüştür. Bu bağlamda ceza indiriminde asgari hadden uzaklaşılırken yukarıda değinilen Yargıtay içtihatlarında ifade edilen ölçütlerle (haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik eden ile edilenin durumları gibi) ilgili bir değerlendirme yapılmadığı görülmüştür. Mahkeme -kabul ettiği taş ama şeklindeki haksız hareketin- ne şekilde yoğun ve önemli boyutlara ulaştığını, tahrikin neden belirli ölçüde ağır ve şiddetli olduğunu ortaya koymuş değildir. Bu kapsamda atılan taşların güvenlik güçlerine ya da başka kişilere isabet edip etmediği ve bunun sonucunda ciddi bir yaralanmanın meydana gelip gelmediği üzerinde durulmamış, yine sanık M.N.G. dışındaki diğer polis görevlileri tarafından bir hiddet ya da şiddetli eleme sebep olmayan bu durumun adı geçen kişi bakımından neden ağır bir tahrik oluşturduğu da açıklanmamıştır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında, trafikte yaşanan bir tartışma sırasında kendisine kafa atan maktulü bıçakla öldüren sanık bakımından uygulanacak haksız tahrik indiriminin asgari düzeyde olması gerektiğini belirtmiş ve cezanın16 yıl olarak belirlenmesini doğru görmemiştir.

121. Bu itibarla somut olaydaki haksız tahrik indirimi uygulanması failin küçük bir çocuğu olası kasıtla öldürmesiyle sonuçlanan fiili ile orantılı bir ceza almasını, mağdur başvurucular açısından uygun ve yeterli bir giderimin sağlanmasını engellemiştir. Dolayısıyla hukuka aykırı şekilde silah kullandığı tespit edilen polis memuru hakkında haksız tahrik indirimi uygulanması sonucunda yaşam hakkını açıkça ihlal eden fiil ile fiile karşılık olarak takdir edilen ceza arasında bir orantısızlık bulunduğu değerlendirilmiştir. Bu durumun benzer ihlallerinin önüne geçilmesi amacına matuf caydırıcılığı da engellediği sonucuna varılmıştır. Oysa yargısal mercilerin kişilerin yaşamını korumak için oluşturulan hukuku etkili biçimde uygulamaları gerekmektedir. Öncesinde değinildiği üzere bu amacı gerçekleştirmek için oluşturulan hukukun benzer ihlalleri önlemede etkili olduğu ile ilgili 5237 sayılı Kanun'da da Kanun'un amacının diğerlerini gerçekleştirmenin yanında kişi hak ve özgürlüklerini korumak olduğu ile suç işleyen hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı cezaya karar verilmesi gerekliliğinin ifade edildiği unutulmamalıdır (bkz. §§ 48, 49). Dolayısıyla gerçekleştirilen öldürme fiilinin vahameti ile bir çocuğun hayatını kaybetmesi sonucunu doğurup bu nedenle de ağır bir hak ihlali oluşturan fiile karşılık verilen ceza arasındaki söz konusu orantısızlık, yaşamı korumak için oluşturulan hukukun somut olayda etkili biçimde uygulanmadığı değerlendirilmesi yapılmasına yol açmıştır.

122. Sonuç olarak çocuğa yönelik Anayasa'ya açıkça aykırı silahlı güç kullanımının söz konusu olduğu başvuruda, Anayasa Mahkemesinden önceki yetkili mercilerce çocuğun ölümünden sorumlu olduğu belirlenen polis memuru hakkında verilen cezada yaşam hakkına ilişkin anayasal güvencelerle hiçbir surette bağdaşmayacak şekilde haksız tahrik indirimi yapılmasının, yaşam hakkının korunmasının gereklilikleri çerçevesinde benzer ihlallerin önlenebilmesi yönünden caydırıcılığın ve mağdur başvurucular açısından da uygun ve yeterli bir giderimin sağlanmasına engel olduğu kanaatine varılmıştır.

123. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

124. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

125. Başvurucular, ihlalin tespit edilmesi ile birlikte maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

126. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

127. Öte yandan ihlalin niteliği dikkate alınarak başvuruculara müştereken net 90.000 TL manevi tazminat ödenmesine, başvurucuların uğradığını iddia ettikleri maddi zarar ile ilgili bilgi ve belge sunmadıklarından maddi tazminat talebinin ise reddine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin yaşam hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için gerekli işlemler yapılmak üzere Cizre 1. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2015/170, K.2016/281) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvuruculara net 90.000 TL manevi tazminatın MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

E. 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 25/5/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.