ÖNALIM HAKKINA DAYALI TAPU İPTALİ VE TESCİL DAVASI - FİİLİ TAKSİM - YENİLİK DOĞURUCU HAK

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
2023/14-85 E.
2023/369 K.
26.4.2023 T.

ÖNALIM HAKKINA DAYALI TAPU İPTALİ VE TESCİL DAVASI ( Tarla Niteliğindeki Dava Konusu Taşınmazın Uzun Süredir Paydaşları Tarafından İcara Verilmek Suretiyle Kullanıldığı/Davalı Tanığı Olarak Dinlenen ve 5/6 Payın Gerçek Maliki Olarak İfade Edilen Tanığın da Paydaşlar Arasında Zeminde Fiili Bir Paylaşımın Olmadığını Beyan Ettiği - Fen Bilirkişi Raporlarında Gösterilen ve Kuzey Kısımdaki Parselle Birlikte Kullanılan Kısmın Fiili Bir Taksim Yapıldığı Anlamı Taşımayacağı/Toplanan Delillere Göre Taşınmazda Fiili Bir Taksimin Mevcut Olmadığının Kabul Edilmesi Gerektiği )

FİİLİ TAKSİM ( Yargısal İçtihatlarda Yapılan Tanıma Göre Paydaşlar Arasında Fiili Taksim Bulunduğu Takdirde Önalım Hakkının Kullanılmasının Dürüstlük Kurallarına Aykırı Olduğunun Kabul Edilebilmesi İçin Yasal Önalım Hakkına Konu Payın İlişkin Bulunduğu Bir Taşınmazın Varlığı Gerektiği/Bu Taşınmazın Paydaşlarca Kendi Aralarında Taksim Edilmesi ve Davacı ile Davalıya Pay Satan Paydaşın Taşınmazın Belirli Bir Kısmını Kullanmasının Gerekli ve Yeterli Olduğu )

YENİLİK DOĞURUCU HAK ( Yasal Önalım Hakkının Paylı Mülkiyet Hükümlerine Tâbi Taşınmazlarda Bir Paydaşın Taşınmaz Üzerindeki Payını Kısmen veya Tamamen Üçüncü Bir Kişiye Satması Hâlinde Diğer Paydaşlara Bu Satılan Payı Öncelikle Satın Alma Yetkisi Veren Yenilik Doğurucu Bir Hak Olduğu - Bu Hakkın Paylı Mülkiyet İlişkisi Kurulduğu Anda Doğduğu ve Satışın Yapılmasıyla Kullanılabilir Hâle Geldiği/Önalım Hakkının Alıcıya Karşı Ancak Dava Açmak Suretiyle Kullanılabileceği )

4721/m.732,733,734

ÖZET : Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Tarla niteliğindeki dava konusu taşınmazın uzun süredir paydaşları tarafından icara (kira) verilmek suretiyle kullanıldığı, çekişmeli taşınmazı tanık olarak da dinlenen kişinin icar alarak ekip biçtiği, icar bedelini payları oranında paydaşlara ödediği, icar alanın taşınmazdaki fazla suyu tahliye etmek amacıyla taşınmaz içerisinde iki adet drenaj kanalı açtığı, bu kanallar nedeniyle taşınmazın üç parçalı bir hâl aldığı, bu parçaların taşınmaz ihtiyacından kaynaklandığı, yoksa paydaşlar arasında eylemli bir kullanma biçimini yansıtmadığı, taşınmazın bir bütün hâlinde kullanılmaya devam ettiği, dinlenen tanıkların bu hususu doğruladığı, hatta davalı tanığı olarak dinlenen ve 5/6 payın gerçek maliki olarak ifade edilen tanığın da paydaşlar arasında zeminde fiili bir paylaşımın olmadığını beyan ettiği, fen bilirkişi raporlarında C harfi ile gösterilen ve kuzey kısımdaki parselle birlikte kullanılan kısmın fiili bir taksim yapıldığı anlamı taşımayacağı, kadastro paftasına göre dava konusu parsel ile kuzey kısımdaki parsel arasında dere yatağı boşluğu bulunduğu, bu boşluğun doldurulması ile yaratılan fiili durumun dikkate alınmayacağı, kaldı ki kuzey kısımdaki parselin dava konusu taşınmazın fen bilirkişi raporunda C harfi ile gösterilen kısmına tecavüzlü bir şekilde bütün olarak dava dışı kişi tarafından kullanıldığı anlaşılmaktadır. O hâlde, dosya kapsamı ve toplanan delillere göre dava konusu taşınmazda fiili bir taksimin mevcut olmadığı kabul edilmelidir. Özel Dairece bozma nedenine göre diğer yönlerden inceleme yapılmadığından diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

DAVA : 1. Taraflar arasındaki önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Kahramanmaraş 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 26.09.2004 tarihli ve 5236 Sayılı Kanun ile değişiklikten önceki hâliyle 438. maddesinin ikinci fıkrası gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davacı vekilinin temyize cevap dilekçesinde talep ettiği duruşma isteğinin reddine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

KARAR : I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi

4. Davacı ... vekili dava dilekçesinde; Kahramanmaraş ili Onikişubat ilçesi H. mahallesinde kain 1350 ada 4 parsel sayılı taşınmazın 1/6 payının müvekkiline ait olduğunu, diğer paydaşın maliki olduğu 5/6 payı davalıya 1.800.000,00 TL bedelle sattığını, müvekkilinin bu durumu duyum ve araştırma neticesinde 30.10.2015 tarihinde öğrendiğini, haberi olsa idi aynı bedelle çekişmeli payı müvekkilinin alabileceğini, müvekkilinin önalım hakkını engellemek amacıyla satış bedelinde muvazaa yapıldığını ileri sürerek davalı adına kayıtlı payın tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabı

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; açılan davanın 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, davacının yaşlı ve maddi imkânları olmayan biri olduğunu, satış bedeli ve tapu masraflarını ödeyecek gücü bulunmadığını, üçüncü bir kişinin dava konusu taşınmazı alabilmek için davacıya dava açtırdığını, TMK'nın 732. maddesine göre sadece paydaşların önalım hakkını kullanabileceğini, paydaşın bu hakkını üçüncü kişinin nam ve hesabına kullanmasının hakkın kötüye kullanılması olduğunu, ayrıca müvekkilinin çekişmeli payı satın alırken davacı ile de görüştüğünü, müvekkiline önce diğer payı alması, daha sonra kendi payını satacağının söylendiğini, çekişmeli payı satın alan müvekkilinden davacıya ait pay için dört kat para istendiğini, davacının payın satıldığını öğrenmesinin üzerinden bir yıl geçtiğini, TMK'nın 733/son fıkrasında düzenlenen üç aylık hak düşürücü sürenin geçtiğini belirterek öncelikle hak düşürücü süre nedeniyle, aksi takdirde esastan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemenin Birinci Kararı

6. Kahramanmaraş 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 12.07.2016 tarihli ve 2015/921 Esas, 2016/361 Karar sayılı kararı ile; dava konusu taşınmazdaki 5/6 payın 30.12.2014 tarihinde dava dışı ... tarafından davalıya satıldığı, eldeki davanın 11.12.2015 tarihinde açıldığı, davalı tarafça çekişmeli temlikin davacıya bildirildiğine ilişkin herhangi bir belge ibraz edilmediği, davanın yasal süresi içerisinde açıldığı, ayrıca davacının kötüniyetli olduğu hususunun da kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüyle 1350 ada 4 Sayılı parselde davalı adına olan 5/6 payın tapu kaydının iptaline ve davacı adına tesciline, depo edilen bedelin talep hâlinde davalıya ödenmesine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 14. Hukuk Dairesinin 26.09.2017 tarihli ve 2016/15281 Esas, 2017/6845 Karar sayılı kararı ile; “...Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.

Önalım hakkının kullanılmasında davacının dayandığı pay elbirliği mülkiyetine konu ise tüm ortakların birlikte dava açması veya birinin açtığı davaya diğerlerinin muvafakat etmesi gerekir. Çünkü bu gibi hallerde 11.10.1982 gün 3/2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın tereke adına açıldığının kabulü gerekir. Muvafakat duruşmaya gelip bu konuda beyanda bulunmakla veya imzası noterce onaylı muvafakat belgesi ibraz edilmesi suretiyle yahut davacı adına davayı takip eden avukata vekalet verilmesi ile sağlanabilir. Bu yolda ortakların tümünün muvafakatı sağlanamazsa Türk Medeni Kanunu'nun 640. maddesi hükmü uyarınca miras bırakanın terekesine görevli mahkemede temsilci atanması için davacıya süre verilir. Temsilci davacı dışında biri olursa davacının sıfatı biter davayı temsilci takip eder. Dava hakkına ilişkin olan bu hususun hakim tarafından kendiliğinden öncelikle nazara alınması gerekir.

Ayrıca, önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK'nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.02.1951 tarihli ve 17/1 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.

Somut olaya gelince; davacının dava konusu 1350 ada 4 Sayılı parselde dayandığı 1/6 pay kendi adına değil muristen intikalen dava dışı mirasçılar ... oğlu ... ve ... oğlu ... ile birlikte tapuda kayıtlı olup elbirliği halinde mülkiyet hükümlerine tabidir. Ancak, dosyada dava dışı bu mirasçıların açılan davaya muvafakat ettiklerine dair beyanlarına ve imzası noterce onaylı muvafakat belgesine rastlanmamıştır. Bu durumda yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda öncelikle taraf teşkili üzerinde durulması ve daha sonra işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken belirtilen hususlar gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmediği gibi;

Davalı vekili, taşınmaz üzerinde fiili taksim bulunduğunu, temyiz aşamasında taşınmazın paydaşlar arasında taksim edilip edilmediği konusunun araştırılmadığını ileri sürmüştür. Yargılama aşamasında dava konusu önalıma konu payın bulunduğu taşınmazın başında keşif yapılmamış, dava konusu taşınmazda fiili taksimin olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Yukarıdaki ilkede açıklandığı üzere, fiili taksim savunması davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Bu nedenle, davalının ileri sürdüğü fiili taksim savunmasının araştırılması, yerinde keşif yapılarak HMK 259/2 maddesi gereğince tarafların tanıkları taşınmaz başında dinlenerek tüm taraf delilleri toplanıp özellikle zeminde davacının ve davalıya pay satan ...'nin kullandığı yer olup olmadığı bu bölümlerin kullanımına itirazın bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durularak çelişkili beyanlar varsa giderilerek ve tanıklarca gösterilecek yerler fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek krokide denetime elverişli şekilde işaretlenmek suretiyle eylemli paylaşım olup olmadığı tespit edilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeden eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir'' gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemenin İkinci Kararı

9. Kahramanmaraş 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 13.09.2018 tarihli ve 2017/562 Esas, 2018/319 Karar sayılı kararı ile; bozma ilâmına uyulmasına karar verildikten sonra, dava dışı mirasçılar ... ve ... tarafından davayı takip eden vekile vekâletname verilmek suretiyle taraf teşkili sağlanmış, yapılan yargılama neticesinde; dava konusu taşınmazın paylı mülkiyete tâbi olduğu, davacının taşınmazda yaklaşık yedi dönümlük payı bulunduğu, çekişmeli payın satılacağının davacı tarafça önceden bilindiği, davacının haberdar edildiği, bu hususun tanık beyanları ve dosyaya sunulan CD içerisindeki ses kayıtlarından anlaşıldığı, ayrıca davacının oğlu ...'ün tanıklık yapmaktan çekildiği, bu durumun davacının satıştan haberi olduğu hususunda düşünceye sebebiyet verdiği, davacının satıştan haberi olduğu ve kendisine ait payı da davalıya satmayı teklif ettiği, ancak bu teklifi yaparken önalım hakkına ilişkin Kanun'un tanıdığı hakkı kötüye kullanarak daha yüksek bedelle aynı şahsa payını satmaya çalıştığının da tanık beyanlarıyla sabit olduğu gerekçesiyle davanın reddi ile bozma öncesi depo edilen bedelin davalı tarafa ödendiği anlaşılmakla davalıya ödenen depo bedeli olan 1.872.187,50 TL'nin dosyaya depo edilmesine, depo edildiğinde davacı tarafa ödenmesine karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı

10. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

11. Yargıtay (Kapatılan) 14. Hukuk Dairesinin 09.04.2019 tarihli ve 2018/5112 Esas, 2019/3261 Karar sayılı kararı ile; ''...Mahkemece, bozma ilamına uyulduğu halde bozma gereği yerine getirilmemiştir.

Somut olayda; mahkemece bozma ilamından sonra keşif yapılmış, keşif sonucu düzenlenen 16.03.2018 tarihli fen bilirkişisi raporunda dava konusu 1350 ada 4 parselin A, B, C harfleriyle gösterildiği şekilde üç parça halinde kullanıldığı, dava konusu taşınmazın kuzeyinde bulunan 1346 ada 65 parsel arasında kadastro haritasına göre boşluk bulunsa da C harfi ile gösterilen kısmın 1346 ada 65 parsel ile birlikte kullanıldığı; C harfi ile gösterilen kısmın 7368 m2 olduğu belirtilmiştir. Dava konusu taşınmazda bozma ilamında belirtildiği gibi davacının ve davalının fiilen kullandığı yerlerin bulunup bulunmadığı tespit edilmediği gibi, A ve B harfi ile gösterilen kısım ile C harfi ile gösterilip 1346 ada 65 parsel ile birlikte kullanıldığı belirtilen kısmın davacı ya da davalı tarafından kullanılıp kullanılmadığı araştırılmamıştır. Bu durumda mahkemece yapılması gereken, önceki bozma ilamında da belirtildiği gibi; davalının ileri sürdüğü fiili taksim savunmasının araştırılması, yerinde tekrar keşif yapılarak HMK 259/2 maddesi gereğince tarafların tanıkları taşınmaz başında dinlenerek tüm taraf delilleri toplanıp özellikle zeminde davacının ve davalıya pay satan ...'nin kullandığı yer olup olmadığı A, B harfi ve 1346 ada 65 parsel ile birlikte kullanıldığı belirtilen C harfi ile gösterilen bölümlerin kim tarafından kullanıldığı, 1346 ada 65 parselin maliklerinin kimler olduğu, bu bölümlerin kullanımına itirazın bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durularak çelişkili beyanlar varsa giderilerek ve tanıklarca gösterilecek yerler fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek krokide denetime elverişli şekilde işaretlenmek suretiyle eylemli paylaşım olup olmadığı tespit edilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken mahkemece; taşınmazın hisse satışında başından beri davacı tarafın bilgi ve haberinde olup haberdar edildiği, bilahire davacı tarafın kendi hissesine aynı şahsa daha yüksek bedel ile satma teklifini kabul etmemesi nedeniyle iş bu davanın açılmış olduğu anlaşıldığı belirtilerek yanılgılı gerekçeyle TMK'nin 733/3 maddesine aykırı hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir.

TMK'nin 733/3 maddesi gereğince üç aylık hak düşürücü sürenin başlaması için öğrenme yeterli olmayıp yapılan satışın, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi gerekir. Noter aracılılığıyla bildirimde bulunulmamışsa iki yıllık hak düşürücü süre içerisinde önalım hakkına dayanılarak tapu iptali ve tescil istenebilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.09.2005 tarihli, 2005/6-358 E, 470 K. sayılı kararı da bu doğrultudadır. Bu nedenle dava süresinde açıldığından mahkemece fiili taksim araştırması yapılması gerekir.

Kabule göre de; mahkemece, "...Yargıtay Bozma ilamından önce Mahkememizce verilen kararda "Depo edilen bedelin talep hâlinde davalıya ödenmesine" şeklinde karar veriliği, depo bedelin ise 07/02/2017 tarihinde davalı vekiline ödenmesine ilişkin Mahkemeler Veznesine müzekkere yazıldığı, dosyadaki bedelin davalı yana ödendiği anlaşılmakla; davalı yana ödenen depo bedeli olan 1.872.187,50TL'nin dosyaya depo edilmesine, depo edildiğinde davacı tarafa ödenmesine," şeklinde şarta bağlı olarak hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir. Depo edilip davalıya ödenen bedelin davalı tarafından mahkeme veznesine depo edilmesi için süre verilmeli ve dava sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken şarta bağlı şekilde hüküm kurulmuş olması da doğru görülmemiştir.

Yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeden eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir'' gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemenin Üçüncü Kararı

12. Kahramanmaraş 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 26.11.2020 tarihli ve 2020/109 Esas, 2020/672 Karar sayılı kararı ile; bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama neticesinde, dava konusu taşınmazın paylı mülkiyet hükümlerine tâbi olduğu, çekişmeli payın dava dışı ... tarafından 30.12.2014 tarihinde davalıya satış yoluyla temlik edildiği, alıcı veya satıcı tarafından temlik işleminin TMK'nın 733/3. fıkrası gereğince davacı paydaşa noter marifetiyle bildirilmediği, bu nedenle üç aylık hak düşürücü sürenin başlamadığı, 11.12.2015 tarihinde dava açıldığı gözetildiğinde eldeki davada iki yıllık hak düşürücü sürenin geçmediği, işin esası bakımından; 11.09.2020 tarihinde yapılan keşifte taşınmazın fiili bir kullanım şeklinin olmadığı ve bir bütün hâlinde kullanıldığının mahkemece gözlemlendiği, tanık ...'ın alınan ifadeleri arasında çelişki bulunduğu ve bu çelişkinin parkinson hastalığından kaynaklandığını söylemesi nedeniyle fiili taksim olgusuna yönelik beyanlarına itibar edilemeyeceği, tanıklar ... ve ...'nin ifadelerine birbiri ile ve kendi içinde tutarlı olduğundan itibar edilebileceği, bu tanıkların fiili bir taksim olmadığını beyan ettikleri, tanık ...'in ise dava konusu taşınmazın evveliyatını bilmediği, dosya kapsamı ve tanık beyanlarına göre dava konusu taşınmazın dava tarihi ve öncesinde davacı murisi ve dava dışı ... (doğrusu ...) tarafından hisseli olarak ve icara verilmek suretiyle kullanıldığı, dava dışı ...'nin kayda dayalı paydaş gözüktüğü ve taşınmazda kullanımının olmadığı, yine davanın taraflarınca da taşınmazın bizzat kullanılmadığı, icarcıların taşınmazı bir bütün hâlinde kullandıkları, taşınmazın fiilen taksim edilmediği, icar bedelinin hisse durumu gözetilerek paylaştırıldığı, her ne kadar fen bilirkişi raporunda C harfi ile gösterilen kısmın davacı tarafından kullanıldığı iddia edilmiş ise de tanıklar ... (icar alan) ve ...'nin (komşu 65 Sayılı parsel paydaşı) bu kısmın 65 Sayılı parsel içerisinde kaldığı zannı ile Zıvkaralar tarafından kullanıldığını ifade ettikleri, taşınmaz üzerindeki iki adet kanalın icar alan ... tarafından taşınmaz ihtiyaçları için açıldığı, bu kanalların taksime dair delil olamayacağı, taşınmazın önceki malikleri ... (doğrusu ...) ve davacı murisi ... 'ın taşınmaza hisseli olarak tasarruf ettikleri, taşınmazın önceki maliki ... ile davacılar arasında geçen pazarlık iddiasının ise davacılar murisi ... henüz hayatta iken gerçekleştiği, dava konusu taşınmaz ve komşu 65 Sayılı parsel arasında bulunan çay yatağının ilk kadastro tespiti sırasında zeminde mevcut olduğu, zaman içerisinde doldurulan bu yatağın 65 Sayılı parsel malikleri tarafından birleştirilmek suretiyle kullanıldığı, yine davacının eşinin evveliyatından itibaren 65 parsel sayılı komşu parsele hisse maliki olduğu ve taşınmaza fiilen tasarruf etmediği, bu taşınmazın icar bedelini aldığı, dolayısı ile satış tarihi itibarı ile hayatta bulunan ... ve davacının eşine ait farklı hisseler ve taşınmazlar arasında bağlantı kurulamayacağı, bu hususun fiili taksim iddiasını ispatlar mahiyette olmadığı, fen bilirkişi raporunda C harfi ile belirlenen alanın davanın tarafları ve davacı tarafça kullanılmadığı, neticeten dava tarihinden önce eylemli bir fiili taksimin yapıldığına ilişkin bir delilin davalı tarafından sunulmadığı, fiili taksim iddiasının kanıtlanamadığı, davacının çekişmeli temlik için önalım hakkına sahip olduğu gerekçesiyle davanın kabulüyle dava konusu 1350 ada 4 parsel sayılı taşınmazın davalı adına olan 5/6 payın tapu kaydının iptaline ve davacı ... adına tesciline, depo edilen 1.872.187,50 TL'nin karar kesinleştiğinde davalıya ödenmesine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Üçüncü Bozma Kararı

13. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

14. Yargıtay (Kapatılan) 14. Hukuk Dairesinin 22.06.2021 tarihli ve 2021/266 Esas, 2021/4218 Karar sayılı kararı ile; ''...Somut olayda; Mahkemece 22.02.2018 ve 11.09.2020 tarihli keşifler sonucu düzenlenen 16.03.2018 ve 23.09.2020 tarihli fen bilirkişisi raporlarında dava konusu 1350 ada 4 parselin A, B, C harfleriyle gösterildiği şekilde üç parça halinde kullanıldığı, dava konusu taşınmazın kuzeyinde bulunan 1346 ada 65 parsel arasında kadastro haritasına göre boşluk bulunsa da C harfi ile gösterilen kısmın 1346 ada 65 parsel ile birlikte dava dışı ... tarafından kullanıldığı; 1346 ada 65 parselde davacının eşi ... B.'ün paydaş olduğu, yargılama sırasında ölümü nedeniyle, davacı ...'ün 1350 ada 4 numaralı parselde C harfi ile gösterilen ve birlikte kullanıldığı söylenen 1346 ada 65 numaralı parselin paydaşı haline geldiği anlaşılmıştır. Keşif sonucu alınan fen bilirkişileri raporlarından ve tanık beyanlarından dava konusu 1350 ada 4 parselin C harfi ile gösterilen kısmının davacınında paydaş bulunduğu 1346 ada 65 parsel ile birlikte kullanıldığı, A ve B harfi ile gösterilen kısmın ise satıcı tarafından kiraya verilerek kullanıldığı anlaşıldığından, dava konusu 1350 ada 4 parsel sayılı taşınmazda fiili taksim bulunduğu gözetilmeden karar verilmiş olması doğru görülmemiştir'' gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

15. Kahramanmaraş 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 17.03.2022 tarihli ve 2021/631 Esas, 2022/174 Karar sayılı kararı ile; önceki gerekçe tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

16. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

17. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemli eldeki davada, dava konusu taşınmazda paydaşlar arasında dava tarihinden önce fiili bir taksim (eylemli kullanma biçimi) bulunup bulunmadığı, buradan varılacak sonuca göre de davacının önalım hakkını kullanmasının 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

18. Dava, önalım (şuf'a) hakkından kaynaklanan tapu iptali ve tescil istemine ilişkin olup, uyuşmazlığın çözümünde öncelikle önalım hakkı ve hukuki niteliğine ilişkin açıklama yapılmasında yarar vardır.

19. Bilindiği üzere paylı mülkiyette paydaşlar arasında ortak idare ve kullanma durumu söz konusu olduğundan paydaşların birbirlerini bilmeleri ve tanımaları önem taşımaktadır. Bu ihtiyacın gereği olarak paydaşlar arasına yabancı bir kişinin girişini engellemek, taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını önleyebilmek, hisselerin mümkün olduğu kadar diğer hissedarlar elinde toplanmasını temin etmek amacıyla paylı taşınmazlarda hissedarların temlik hakkı sınırlandırılarak yasal önalım hakkı tanınmıştır.

20. Önalım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden biri olup 26.12.1951 tarihli ve 1/6 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir.

21. Öte yandan 20.06.1951 tarihli ve 13/5 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ise önalım hakkının hukuki niteliği, “Şufa hakkı, mefşu hissenin üçüncü şahsa satılması ve satışa ıttıladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktır ki, şefinin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukuki vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye halef olur” şeklinde açıklanmıştır.

22. Yasal önalım hakkı, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun "Taşınmaz mülkiyetinin içeriği ve kısıtlamaları" başlıklı ikinci ayrımında, “II. Devir Hakkının Kısıtlamaları 1.Yasal Önalım Hakkı” alt başlıkları altında “a. Önalım Hakkı Sahibi” başlıklı 732; “b. Kullanma yasağı, feragat ve hak düşürücü süre” başlıklı 733 ve “c.Kullanılması” başlıklı 734. maddelerinde düzenlenmiştir.

23. 4721 Sayılı TMK'nın 732. maddesi; “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmünü içermektedir. Madde gerekçesinde ise: “Maddede paylı mülkiyette herhangi bir paydaşın kendi payını ister tamamen ister kısmen bir başkasına satması hâlinde, diğer paydaşların önalım haklarını kullanabilecekleri öngörülmüştür. Bu suretle, önalım hakkının, bir payın üçüncü kişiye tamamen veya kısmen satılması durumunda da kullanılabileceği vurgulanmıştır” ifadelerine yer verilmiştir. Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür.

24. Bu husus yukarıda içeriği açıklanan 20.06.1951 tarihli ve 5/13 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da benimsenmiş; kararın gerekçesinde, taşınmaz mülkiyetinin takyitlerinden olan kanuni önalım hakkının taşınmazda hisse sahibi bulunan şahsa, diğer bir kimsenin payının üçüncü kişiye satılması hâlinde o hisse müşteriye neye mal olmuş ise o miktar ile ve belli bir süre içinde satın almak yetkisini veren ayni bir hak olduğu ifade edilmiştir.

25. Açıkça görüldüğü üzere kanuni önalım hakkından söz edebilmek için paylı mülkiyet hükümlerine tâbi bir taşınmazdaki payın üçüncü şahsa satılması gerekmektedir. Önalım hakkının konusu pay satışıdır.

26. Gerçek bir satışın konusu olmayan, satım niteliğinde olmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dâhilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkân bulunmamaktadır. Örneğin temlikin hibe şeklinde olması hâlinde, hibede bir malın bedelsiz olarak üçüncü kişinin mülkiyetine geçirilmesi amaçlandığından önalım hakkı kullanılamayacaktır. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel hibede mevcut değildir, önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün değildir.

27. Özetle ifade edilecek olursa, yasal önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tâbi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması hâlinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren yenilik doğurucu bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hâle gelir. Önalım hakkı alıcıya karşı ancak dava açmak suretiyle kullanılır.

28. Diğer taraftan davalının, taşınmazda “fiili taksim” bulunduğunu ileri sürmesi nedeniyle bu kavram hakkında da açıklama yapılmasında yarar vardır.

29. 4721 Sayılı TMK'da paydaşlar arasında fiili taksim hususu düzenlenmediği gibi önalım hakkının kullanımına olan etkisine dair bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu kavram uygulamamıza Yargıtay içtihatları ile girmiştir. Yargısal içtihatlarda yapılan tanıma göre paydaşlar arasında fiili taksim bulunduğu taktirde önalım hakkının kullanılmasının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunun kabul edilebilmesi için, yasal önalım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu bir taşınmazın varlığı, bu taşınmazın, paydaşlarca kendi aralarında taksim edilmesi ve davacı ile davalıya pay satan paydaşın (paydaşların) taşınmazın belirli bir kısmını kullanması gerekli ve yeterlidir.

30. 4721 Sayılı TMK'nın 2. maddesinde herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. Bilindiği üzere hakkın açıkça kötüye kullanıldığı tüm hâllerde dürüstlük kuralına da aykırılık söz konusudur. Fiili taksimin hukuki dayanağını da TMK'nın bu maddesi oluşturmaktadır (Tunaboylu, M.: Önalım (Şuf'a) Davaları, 4. b., Ankara 2008, s.440).

31. Nitekim öğretide paylı mülkiyette fiili taksim durumu Yargıtay kararlarından bağımsız olarak tanımlanmamış olup yalnızca yasal önalım hakkının dürüstlük kuralına aykırı kullanımlarından biri olarak nitelendirilmiştir (Köylüoğlu, E.: Önalım Davası (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara 2011, s. 94).

32. Öte yandan, önalım davalarında fiili taksime değer verilebilmesi için taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması hâlinde tüm paydaşlar tarafından fiili olarak kullanılan bölümlerin bulunmasına gerek olmadığı, davacının ve davalının (davalıya pay satan kişilerin) kullandığı ayrı ayrı bölümlerin olması durumunda, satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan (hak iddia etmeyen) davacının, pay satışı nedeniyle önalım hakkını kullanmasının dürüst davranma kuralı ile bağdaşmayacağı sonucuna varılmaktadır. Kötüniyet iddiası 14.02.1951 tarihli ve 17/1 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir (Hukuk Genel Kurulunun 15.02.2023 tarihli ve 2021/(14)7-676 Esas, 2023/96 Karar).

33. Yapılan açıklamalar ışığı altında somut olaya gelince; 43.934 m2'lik tarla niteliğindeki dava konusu 1350 ada 4 parsel sayılı taşınmaz 1/6 payının ... , kalan 5/6 payının ... adına paylı mülkiyet hâlinde kayıtlı iken, ... 'ın ölümü üzerine adına kayıtlı 1/6 payın 26.03.2015 tarihinde el birliği mülkiyet üzere ..., ... ve ... 'a intikal ettiği, paydaş ...'nin de maliki olduğu 5/6 payı 30.12.2014 tarihinde 1.800.000,00 TL üzerinden davalı ...'ye satış suretiyle temlik ettiği, eldeki davanın paydaş ... tarafından 11.12.2015 tarihinde ...'ye karşı açıldığı, yargılama sırasında 1/6 pay ortakları ... ve ... tarafından davayı takip eden vekile vekâletname verilmek suretiyle taraf teşkilinin sağlandığı ve davanın süresi içerisinde açıldığı anlaşılmaktadır.

34. Davalı taraf, paydaşlar arasında dava tarihinden önce fiili bir taksim (eylemli kullanma biçimi) oluştuğunu ve artık davacı tarafın önalım hakkını kullanmasının 4721 Sayılı TMK'nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı olduğunu ileri sürmüş, davacı taraf ise bu iddiayı kabul etmemiştir. Bilindiği üzere, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ''İspat yükü'' başlıklı 6. maddesinde; ''Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür'' ve 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ''İspat yükü'' başlıklı 190/1. maddesinde; ''İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir'' düzenlemelerine yer verilmiştir. Bu düzenlemeler karşısında, dava konusu taşınmazda eylemli kullanma biçiminin oluştuğunu ispat külfetinin davalı tarafa ait olduğu açıktır.

35. Uyuşmazlığın çözümü için toplanan deliller incelendiğinde; mahkemece 22.02.2018 tarihinde dava konusu taşınmaz başında birinci keşif icra edilmiş ve taraf tanıkları dinlenmiştir. Davacı tanığı ...; dava konusu taşınmazın batısında bulunan 65 Sayılı parseli 1987 tarihinden beri kendisinin ekip biçtiğini, dava konusu taşınmazı ilk yıllarda H. Y. ve A. K.'nin, daha sonra A. K.'nın ekip biçtiğini, ...'nin ekip biçtiğini görmediğini, bu şahısların da tek parça hâlinde ekip biçtiğini, taşınmaz içerisindeki drenaj kanallarının yeraltı sularının çokluğu nedeniyle suların tahliyesi için yapıldığını, zeminde fiili taksim için yapılan kanallar olmadıklarını beyan etmiştir. Davacı tanığı ...; dava konusu taşınmazın tamamını 25 yıldır icar alarak ektiğini, taşınmazın çoğunluk payının ... isimli şahsa ait olduğunu, bir kısmının da B. soy isimli şahsın olduğunu, onlardan icar alarak kullandığını, drenaj kanallarını ise on beş yıl önce açtığını beyan etmiştir. Önceki paydaş olan davalı tanığı ...; taşınmazın halasının oğlu ...'a ait olduğunu, ...'ın ... ilinde olması nedeniyle kendisine satış yapıldığını, daha sonra davalıya sattığını beyan etmiştir. Davalı tanığı ...; taşınmazın miras yoluyla kendisine intikal ettiğini, yedi dönümlük kısmın B. soy isimli şahsa ait olduğunu, bir süre başka şahıslara yarıcı olarak verdiklerini, zeminde fiili olarak belirlenen bir yer olmadığını, ancak her iki paydaş da icara vererek kullandığından icarcıların kendi aralarında anlaşarak ekip biçtiklerini, gerek kendisinin gerekse diğer paydaşın taşınmaz başına gelip fiili olarak bulunmadığını, ...'nin yakını olduğunu ve ona yaptığı satışın gerçek bir satış olmadığını, ...'e sattığı yerin zeminde paylaşılmış bir yer olmadığını ifade etmiştir. Davalı tanığı ... de dava konusu taşınmazın paydaşları tarafından icara verildiğini, icarcıların da tek parça hâlinde ekip biçtiğini beyan etmiş, diğer davalı tanıkları ... ve ... ise taksime yönelik herhangi bir beyanda bulunmamıştır.

36. Birinci keşif neticesinde alınan 16.03.2018 tarihli fen bilirkişi raporunda; dava konusu taşınmazın zeminde üç ayrı parça hâlinde kullanıldığı, A harfli kısmın 17.856 m2; B harfli kısmın 17.330 m2; C harfli kısmın 7.368 m2, parçaları ayıran kanalın yüz ölçümünün ise 1.380 m2 olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, dava konusu taşınmaz ile kuzey komşusu 1346 ada 65 Sayılı parsel arasında kadastro haritasına göre boşluk bulunduğu, ancak fiili olarak bu boşluğun doldurularak tarla hâline getirildiği, dava konusu taşınmazın C harfi ile gösterilen kısmının anılan boşluk da dahil edilerek 1346 ada 65 Sayılı parselle birlikte kullanıldığı belirtilmiştir.

37. Özel Dairenin 09.04.2019 tarihli bozma kararından sonra mahkemece bozma ilâmına uyularak dava konusu taşınmazda 11.09.2020 tarihinde ikinci kez keşif yapıldığı ve keşif sırasında taraf tanıklarının yeniden dinlendiği anlaşılmıştır. Keşif sırasında bu kez mahkeme gözlemine de yer verilmiş ve gözlemde; taşınmazın güney kuzey istikametinde iki kanal ile ikiye ayrıldığı, fiili bir kullanım şeklinin taşınmaz üzerinde görülmediği ve taşınmazın bir bütün hâlinde kullanıldığı saptanmıştır. Keşif sırasında dinlenen taraf tanıklarından davalı tanığı ... hariç diğerlerinin birinci keşif sırasındaki söylemleri ile aynı doğrultuda beyanda bulundukları tespit edilmiştir. Davalı tanığı ..., ilk keşifteki beyanları ile ikinci keşifteki beyanları arasındaki çelişkinin sorulması üzerine parkinson hastası olduğunu, hafıza konusunda ciddi sağlık problemi yaşadığını ifade etmiştir. İkinci keşif sonrası alınan 23.09.2020 tarihli fen bilirkişi raporunun da ilk rapor ile benzer saptamalar içerdiği, ancak A, B ve C harfleri ile gösterilen kısımların yüz ölçümlerinin farklı tespit edildiği anlaşılmıştır.

38. Yukarıda yer verilen deliller bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde; 43.934 m2'lik tarla niteliğindeki dava konusu 1350 ada 4 parsel sayılı taşınmazın uzun süredir paydaşları tarafından icara (kira) verilmek suretiyle kullanıldığı, çekişmeli taşınmazı tanık olarak da dinlenen ...'nün icar alarak ekip biçtiği, icar bedelini payları oranında paydaşlara ödediği, icar alan ...'ın taşınmazdaki fazla suyu tahliye etmek amacıyla taşınmaz içerisinde iki adet drenaj kanalı açtığı, bu kanallar nedeniyle taşınmazın üç parçalı bir hâl aldığı, bu parçaların taşınmaz ihtiyacından kaynaklandığı, yoksa paydaşlar arasında eylemli bir kullanma biçimini yansıtmadığı, taşınmazın bir bütün hâlinde kullanılmaya devam ettiği, dinlenen tanıkların bu hususu doğruladığı, hatta davalı tanığı olarak dinlenen ve ... tarafından 5/6 payın gerçek maliki olarak ifade edilen tanık ...'ın da paydaşlar arasında zeminde fiili bir paylaşımın olmadığını beyan ettiği, fen bilirkişi raporlarında C harfi ile gösterilen ve kuzey kısımdaki 1346 ada 65 Sayılı parselle birlikte kullanılan kısmın fiili bir taksim yapıldığı anlamı taşımayacağı, kadastro paftasına göre dava konusu 1350 ada 4 Sayılı parsel ile 1346 ada 65 Sayılı parsel arasında dere yatağı boşluğu bulunduğu, bu boşluğun doldurulması ile yaratılan fiili durumun dikkate alınmayacağı, kaldı ki 1346 ada 65 Sayılı parselin dava konusu taşınmazın fen bilirkişi raporunda C harfi ile gösterilen kısmına tecavüzlü bir şekilde bütün olarak dava dışı ... tarafından kullanıldığı anlaşılmaktadır.

39. O hâlde, dosya kapsamı ve toplanan delillere göre dava konusu taşınmazda fiili bir taksimin mevcut olmadığı kabul edilmelidir.

40. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; dava konusu taşınmazın fiili taksim yapılmak suretiyle paydaşlar tarafından kullanıldığının kanıtlandığı, davacı ...'nin dava konusu taşınmazın kuzeyinde kalan 1346 ada 65 Sayılı parselde eşinden intikalen gelen payının bulunduğu, dava konusu taşınmazın fen bilirkişi raporunda C harfi ile gösterilen kısmının da davacının paydaş bulunduğu 1346 ada 65 Sayılı parsel ile birlikte kullanıldığı, A ve B harfleri ile gösterilen kısımların ise satıcı tarafından kiraya verilerek kullanıldığı, dava konusu taşınmazda fiili taksimin bulunduğu ve davacıların önalım hakkını kullanmalarının kötüniyetli olduğu, davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

41. Hâl böyle olunca, mahkemenin davanın kabulüne yönelik direnme kararı yerindedir.

42. Ne var ki Özel Dairece bozma nedenine göre diğer yönlerden inceleme yapılmadığından diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan sebeplerle;

Direnme uygun olup davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

Ancak karar düzeltme yolunun açık olması sebebiyle öncelikle mahkemesince Hukuk Genel Kurulu kararının taraflara tebliği ile, karar düzeltme yoluna başvurulması hâlinde dosyanın Hukuk Genel Kuruluna, başvurulmaması hâlinde ise mahkemesince doğrudan YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

26.04.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.