POLİSİN ZOR KULLANMA YETKİSİNİ AŞARAK MAĞDURUN KULAK ZARINI YIRTMASI KASTEN YARALAMA SUÇUNU OLUŞTURUR
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2018/3-305
K. 2018/539
T. 15.11.2018
DAVA : Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçundan sanık ...'ın TCK'nın 256/1. maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 86/1, 86/3-d, 62 ve 51/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye ilişkin İzmir 19. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 19.06.2008 tarihli ve 91-388 Sayılı hükmün, sanık müdafisi, Cumhuriyet savcısı ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 13.12.2010 tarih ve 7720-20143 sayı ile;
"...Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı konusu; sanığın suç işleme hususundaki eğilimi ile birlikte daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tamamen giderilmesi şartları ile birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiği düşünülmeden şartları oluşmadığından denilmek suretiyle yeterli görülmeyen gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan İzmir 19. Asliye Ceza Mahkemesince 01.06.2011 tarih ve 137-336 sayı ile sanığın ilk hükümdeki gibi mahkûmiyetine ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş, bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 29.05.2013 tarih ve 24300-22193 sayı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.03.2014 tarih ve 369897 sayı ile;
"... İtirazlarımız;
1- ) Sanık ...'ın müdafiliğini yapan Av. .....29.06.2011 tarihinden itibaren serbest avukatlık hizmetini bırakarak İzmir Emniyet Müdürlüğü Hukuk İşleri ve Soruşturma Şube Müdürlüğünde 657 Sayılı Kanun'a tabi olarak devlet memurluğuna başladığı hâlde, hükmü temyiz de etmeyen bu müdafiye yapılan tebliğnamenin tebliği işlemi sonucunda sanığın savunma hakkının kısıtlanması nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiğine,
2- ) Sanığa isnat edilen ve Mahkemece de oluşumu kabul edilen suçu işlediği hususunda dosya kapsamı itibarıyla yeterli delil bulunmadığından beraatine karar verilmesi gerektiğine yöneliktir. Şöyle ki;
Yasal mevzuatımız incelendiğinde;
5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa'nın 8. maddesi uyarınca yürürlükte olan 1412 Sayılı Ceza Yargılamaları Usulü Yasası'nın 316. maddesine, 4778 Sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenip, 19.03.2003 tarihli ve 4829 Sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen 3. fıkrasında; ‘Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğname, hükmü temyiz etmeleri veya aleyhlerine sonuç doğurabilecek görüş içermesi hâlinde sanık veya müdafii ile müdahil, şahsi davacı veya vekillerine dairesince tebliğ olunur. İlgili taraf tebliğden itibaren yedi gün içinde yazılı olarak cevap verebilir' hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa'mızın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu hâline gelen AİHS'nin 6. maddesindeki adil yargılanma ilkesiyle ilgili olan bu hüküm Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 09.11.2000 tarihli Göç/Türkiye kararı ile 1412 Sayılı Usul Kanunu'nda pozitif bir norm olarak düzenlenmiş, aynı hükme 5271 Sayılı CYY'nin 297. maddesinde de yer verilmiştir. Gerek uluslararası hukuk metinlerinde gerekse ulusal kanunlarda, adil yargılanma hakkının gereği olarak yer verilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında da vurgulandığı üzere; hükmü temyiz etmeleri hâlinde veya aleyhlerine sonuç doğurabilecek görüş içermesi hâlinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamenin, sanık veya müdafisi ile katılan veya vekiline tebliğ olunacağı, 5320 Sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca hâlen yürürlükte olan 1412 Sayılı CYUY'nin 316. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş, 5271 Sayılı CYY'nin 297. maddesinde de aynı hükme yer verilmiştir. Adil yargılanma hakkı ve savunma hakkı ile ilgili bulunan bu hüküm buyurucu nitelikte olup, uyulması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık ... hakkında 13.02.2008 havale tarihli iddianame ile zor kullanma yetkisinin aşılması suretiyle kasten yaralama suçundan kamu davası açılmış, mahkûmiyetine dair verilen hüküm sanığın tayin ettiği vekaletnameli avukatları olan .....ve..... tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtayca 13.12.2010 tarihinde bozularak mahkemesine iade edilmiş, sanığın avukatı olan .....'ya bozma ilamı ve duruşma günü tebliğ edilmesine rağmen duruşmalara katılmamıştır. Yargılamayı sanığın diğer avukatı olan..... takip etmiş, yargılama sonucunda yeniden verilen mahkûmiyet hükmü de sadece Av...... tarafından temyiz edilmiştir. Yukarıda arz edilen yasal mevzuat ışığında sanık vekiline tebliğ edilmesi gereken tebliğname duruşmaları takip etmeyen ve tebliğ tarihi olan 11.03.2013 tarihinde yaklaşık iki yıldır serbest avukat olarak çalışmayan, dosya içerisinde itiraz dilekçesi ekinde sunulan İzmir Emniyet Müdürlüğünün yazısına göre 29.06.2011 tarihinden itibaren 657 Sayılı Kanun kapsamında Hukuk İşleri ve Soruşturma Şube Müdürlüğünde görevlendirilen Av. .....'ya tebliğ edilmiştir. Bu itibarla yapılan tebliğat geçersizdir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 11.06.2012 tarihli tebliğname onama istekli olup sanık aleyhine olduğu, sanık vekiline usulüne uygun bir tebliğat yapılmadığı hâlde Yargıtay 3. Ceza Dairesince inceleme yapılarak Yerel Mahkeme hükmünün 29.05.2013 tarihinde onanması nedeniyle anılan kararın kaldırılıp tebliğnamenin tebliğinden sonra temyiz incelemesi yapılarak bir karar verilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan sanığın isnat edilen eylemi gerçekleştirdiği hususunda yeterli delil bulunmadığından beraatına da karar verilmesi gerekmektedir. Şöyle ki;
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 13.02.2008 tarihli ve 2008/3924 Sayılı iddianamesi ile 'Olay gecesi yukarıda açık kimliği yazılı müşteki-mağdurun yanında arkadaşı tanık olan ve Cumhuriyet Başsavcılığımızca 22.08.2007'de ifadesi alınan ..... ile birlikte, İzmir Emniyet Müdürlüğü Ahlak Büroda görev yapan şüpheli komiser ...'ın da görev için ekibi ile birlikte bulunduğu sokağa park hâlindeki araçlarını almak için geldikleri, sokak içerisindeki bir evin fuhuş suçu ihbarı nedeniyle takip ve kontrolünün yapılması amacı ile müşteki ve arkadaşı tanık Volkan'ın görevlilerce sokağa girilmemesi konusunda taraflar arasında başlayan diyalog görevlilerce müşteki ve arkadaşına kimlik sorma ile devam ettiği, kimlik göstermek istemeyen müşteki ile şüpheli arasında çıkan tartışmanın fiili müdahaleye dönüştüğü, müştekinin fiilleri ve mukavemeti nedeniyle İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 08.08.2007 tarihinde 2007/10606 iddianame numarası ile İzmir 10. Asliye Ceza Mahkemesinde 2007/437 esas sayılı dava dosyası ile derdest olan kamu davasının açıldığı, hatta olayda müştekinin mukavemeti sırasında şüphelinin 'boynunda kızarıklık' dış belirtisi ile basit müdahale ile iyileşir şeklinde doktor raporunun mevcut bulunduğu;
Ancak gerek olayın en yakın görgü tanığı müştekinin yanında bulunan arkadaşı .....'ın 22.08.2007 tarihli Cumhuriyet Başsavcılığımızdaki ifadesi, gerekse müştekinin dosyadaki mevcut delillere göre uyum gösteren ısrarlı beyan ve iddialarına göre olayda şüpheli komiser ...'ın, yanında birçok polis memuru ile birlikte direnen müştekiyi rahatça etkisiz hâle getirip, iddianamenin birinci paragrafında belirtildiği üzere yeteri kadar güç kullanarak zor kullanma sınırları içinde kalacağı yerde bu yetkiyi aşarak müştekinin özellikle sağ kulağına vurmuş olduğu yumruk darbeleri ile Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 2007/543 Sayılı 26.09.2007 tarihli kesin raporuna göre sağ kulağındaki bu hasar nedeniyle 'basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte' yaralanmasına neden olduğu, yukarıda belirtildiği üzere gerek şüpheli komiser ...'ın zor kullanma yetki sınırını aşarak kasten yaralamayı gerçekleştirdiği...' gerekçesiyle sanık hakkında zor kullanma yetkisinin aşılması suretiyle kasten yaralama suçundan cezalandırılması için kamu davası açılmıştır.
Sanık aşamalarda benzer şekilde 'Olay tarihi itibarıyla ahlak büro amiri olarak görev yapıyordum ve saat 00.30 sıralarında vatandaşlarca verilen ihbar üzerine travesti tabir edilen şahısların oturduğu 1457 sokak, no: 29 Sayılı yere kontrol amaçlı olarak yanıma memur arkadaşlardan kendi büromda görevli Osman Sağlam'ı alıp gittim ve emniyet müdürlüğünün aynı yerde kontrol noktası olup gittiğimizde kontrol ettiklerini ve müşteki ... isimli şahsın elinde çanta olduğu hâlde bildirdiğim adrese girmeye çalıştığını onların da kendisinden kimlik sormasına karşılık, kimliğini veremeyeceğini söylemesi üzerine ben de müştekiye kendimi tanıtarak kimliğini vermesi gerektiğini ve gerekirse çantayı kontrol etmemiz gerekeceğini söyledim, zira travesti şahıslar genel olarak uyuşturucu aldıkları için müştekiden şüphelenmiştik, bu nedenle 'gerekirse çantayı ararız' dedim ve buna mukabil müşteki ‘ben polislikten atıldım, babam komiser, kanunları biliyorum, arama yetkiniz yok' diye söyledi biz de yetkimiz olduğunu söyleyince, sinkaflı şekilde küfredip bana yumruk attı ve ben mukavemetini önlemeye çalıştığım esnada müşteki kaçmaya başladı, peşinden kovalayıp kendisini yakaladığım esnada aramızda boğuşma yaşandı ve yere düştük, bu esnada diğer polis arkadaşlar da geldi, bu arada sanığı arabaya bindirmeye çalışırken kendisini sağa sola atarak ‘senin üniformanı soyduracağım, polislikten attıracağım' gibi sinkaflı sözlerle küfür ve hakaret etti' diyerek suçlamayı kabul etmemiştir.
Dinlenen tanıklardan tutanak düzenleyici Mehmet Uslu 'Olay günü gecesi 1457 sokak ile 1460 sokak kavşağında uygulama yapıyorduk ve travesti şahısların ikamet ettikleri Alsancak 1457 Sokak, no: 29 Sayılı apartmana huzurda gördüğüm müşteki elinde poşet olduğu hâlde girmeye çalıştı bu esnada ben kendisine müdahale ederek kimliğini görmem gerektiğini söyledim, ancak müşteki kimliğinin olmadığını söyleyince ben de apartmanda şüpheli kişilerin oturduğunu ve elindeki poşeti kontrol etmemiz gerektiğini söyledim, ancak müşteki arama yapamazsınız diye söylediği esnada, komiserimiz Recep yanımıza yaklaşıp müştekiden kimliğini ibraz etmesini istedi, ancak müşteki yine kabul etmeyerek komiser Recep'i eliyle itekleyip kaçmaya başladı ve bizler de peşinden koşturduk, müştekiyi ilk etapta komiser Recep yakaladı ancak müşteki yakalandığı sırada ...'a sinkaflı şekilde küfrederek tekme tokat saldırdı ve bu esnada müşteki Burç ile sanık ... birlikte yere düştü, ... yerdeydi ve biz Burç'u kollarından tutup Recep'in üzerinden kaldırdık ve bu esnada müştekiye 'niye polislere zorluk çıkartıyorsunuz' diye sorduğumuzda, müşteki buna mukabil 'siz benim kim olduğumu biliyor musunuz, benim yüksek makamda tanıdıklarım var, babam da komiserdir, rapor alıp sizi sürdüreceğim' gibi benzeri sözlerle tehdit edip sinkaflı şekilde küfretti ve gerek arabaya bindirdiğimizde gerekse nezarete aldığımızda kendisini ve başını sağa sola vurarak eylemini devam ettirdi, kendisini etkisiz hâle getirdik ve sanık geldiğinde yalnızdı, yanında arkadaşı yoktu' şeklinde olayı anlatmış, diğer tanıklar Osman Sağlam, Şahin Afacan ve Mehmet Demirez de benzer beyanlarda bulunarak ...'nun beyanlarını ve tutulan tutanağı doğrulamışlar, diğer tanık polis memuru Osman Yamak da yeminli beyanında diğer tanıklar ile benzer beyanda bulunmuştur.
Yerel Mahkeme polis beyanı bulunmayan ancak Cumhuriyet savcılığında tanıklığına başvurulan .....'ın ifadelerine dayanarak mahkûmiyet hükmü kurmuştur. Yerel Mahkeme gerekçesinde '...Sanığın inkâra dayalı suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilmeyerek yine dinlenen zabıt düzenleyicilerinin ifadelerinin kendi aralarında ve tanık .....'ın beyanına göre birbirine çelişik olup ve sanığın amirleri olması sebebiyle yanlı ifade verdikleri kanaatine varıldığı...' diyerek aslında kendi içerisinde çelişkiye düşmüştür. Dinlenen tutanak düzenleyicilerinin ve tanık Osman Yamak'ın beyanlarına sanığın amirleri olması nedeniyle tarafsız olmayacakları kanaatine varmış ancak beyanlarını hükme esas aldığı tanık Volkan'ın da müştekinin arkadaşı olduğu hususunu göz ardı etmiştir. Kaldı ki bu şekildeki kabul ile görevli memurların sahte tutanak tuttukları varsayılmıştır.
Ayrıca duruşmada bilirkişi olarak dinlenen Adli Tıp Uzmanı ... mağdurda meydana gelen yaralanmanın başın bir yere çarpmasından ziyade bu bölgeye uygulanacak küt travma sonucu meydana gelmiş olabileceği, başın öne, sağa, sola vurmakla oluşmasının fennen pek mümkün olmadığı kanaatini bildirmişse de bu görüşün kesin kabul olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp gerektiğinde Adli Tıp Kurumundan görüş sorularak bir sonuca ulaşılması gerekirdi. Tanık beyanlarına göre müşteki emniyete götürülmek isterken hem araç içerisinde hem de nezarette iken başını sağa sola vurarak kendine zarar verdiği görülmüştür. Tüm bunların yanında sanığın da basit tıbbi müdahale ile iyileşebilecek şekilde yaralanmış olduğu gözetildiğinde mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığı, bu itibarla da beraatine karar verilmesi gerektiğinden Yüksek 3. Ceza Dairesinin onama kararının yerinde olmadığı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 Sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 07.05.2014 tarih ve 13712-17939 sayı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraznamesindeki ( 1 ) numaralı itiraz nedeninin yerinde olup olmadığı yönünde herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın, sadece sanığa atılı suçun sübutuna ilişkin ( 2 ) numaralı itiraz nedenine yönelik inceleme yapılarak, bu itirazın reddine ve dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiş,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 31.10.2017 tarih ve 349-441 sayı ile;
"5271 Sayılı CMK'nın 6352 Sayılı Kanun'la değişik 308. maddesi uyarınca ( 1 ) numaralı itiraz nedeninin yerinde görülüp görülmediği konusunda öncelikle Özel Dairece karar verilmesi gerektiğinden, dosyanın bu itiraz konusunda da karar verilmek üzere Özel Daireye gönderilmesine” karar verilmiştir.
Yeniden 5271 Sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 21.05.2018 tarih ve 3544-9287 sayı ile;
"... ( 1 ) numaralı itiraz nedenine göre sanık müdafilerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesinin tebliğ edilmesi suretiyle belirlenen eksikliğin giderilmesi üzerine yapılan incelemede; sanığın katılanı yaralamasının sabit olduğu kabul edilerek sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi ve uygulamaya göre mahkemenin kararında isabetsizlik görülmediğinden" bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
KARAR : Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
İzmir İl Emniyet Müdürlüğünün 01.08.2007 tarihli görev listesinde; sanık ...'ın olay tarihinde İzmir Emniyet Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliğinde Büro Amiri olarak görevli olduğunun belirtildiği,
Sanığın, tutanak düzenleyicisi olarak imzası bulunan, katılanın ise imzalamaktan imtina ettiği 02.08.2007 tarihli olay-yakalama ve üst arama tutanağında; gece saat 00.30 sıralarında Alsancak bölgesinde gerçekleştirilen uygulama sırasında, katılan ...'ın elinde bir poşetle travestilerin ikametlerine girmek üzere olduğu, katılandan şüphelenilmesi üzerine kimlik kartını ibraz etmesinin istendiği, zorluk çıkaran katılanın görevli polis memurlarına hakaret ederek tehdit içerikli sözler sarf ettiği, ekip arabasına bindirildiği sırada da bu tutumunu sürdürerek başını ve vücudunu ekip aracının muhtelif yerlerine vurmaya başladığı bilgilerine yer verildiği,
İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince katılan hakkında düzenlenen 26.09.2007 tarihli adli raporda; polis tarafından darbedildiğini belirten katılanın yapılan muayenesinde, boyun sol tarafta, sol orta kulak, koltuk altı hattında ve göğüs kafesinde kızarıklık, kırmızı ekimoz, sağ kulakta ağrı, işitme kaybı, sol ayakta subjektif ağrı ve hemoraji olduğu, sağ kulak zarında 5 mm çapından daha geniş yırtık, sağ kulakta duyamama, sol kulakta işitme azlığı şikâyetleri bulunduğu, kulak zarı tamiri yapılan katılanda meydana gelen yaralanmanın şahsın yaşamını tehlikeye sokmadığı, duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması veya yitirilmesine neden olmadığı ancak basit bir tıbbi müdahale ile de giderilemeyecek nitelikte olduğu tespitlerine yer verildiği,
19.06.2008 tarihli celsede, duruşma salonuna çağrılarak görüşü alınan Adli Tıp Uzmanı ... tıbbi mütalaasında; katılanın kulak zarında yırtılmaya yol açan yaralanmanın başın bir yere çarpmasından ziyade bu bölgeye uygulanacak küt travma sonucu olabileceği, başın öne, sağa, sola vurmakla oluşmasının fennen pek mümkün olmadığı yönünde görüş bildirdiği,
İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince sanık hakkında düzenlenen 02.08.2007 tarihli raporda; boyun ön kısımda yumuşak doku travmasından kaynaklanan kızarıklık tespit edildiği, mevcut yaralanmanın basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte hafif olduğunun belirtildiği,
Dosya içerisindeki onaylı karar örneklerinden, katılan ... hakkında İzmir 10. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 25.02.2008 tarihli ve 437-115 Sayılı kararı ile görevi yaptırmamak için direnme suçundan açılan davada yapılan yargılama sonucu beraatine karar verildiği, sanık ... hakkında katılana yönelik hakaret suçundan İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 07.02.2008 tarih ve 75374 sayı ile ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... kollukta; bir ecza deposunda çalıştığını, 01.08.2007 tarihinde Egemen Eczanesine teslim edilmek üzere bir poşete koyduğu 7 kutu ilaç ile eczaneye gittiğini ancak ilacı teslim alacak hastanın raporunun olmaması, eczanede de yetkili eczacının bulunmaması nedeniyle ilaçları teslim edemediğini, bu şekilde ilaç torbasının elinde kaldığını, eczaneden ayrılıp çocukluk arkadaşı tanık ... ile Gündoğdu Meydanında buluşarak saat 19.30 sıralarında dolaşmaya başladıklarını, Popcorn isimli bara giderek üçer adet bira içtiklerini, saat 00.30 sıralarında bardan ayrılıp ...'ın Daewo marka otomobilini park ettiği sokağa doğru gittiklerini, sokakta kalabalık bir polis grubu gördüğünü, polis grubunu 5-10 metre geçtikten sonra sivil giyimli olan sanığın kendisini yanına çağırdığını, sanık sivil giyimli olduğu için önce yanına gidip gitmemekte tereddüt ettiğini ancak resmî kıyafetli polislerin varlığına güvenerek sanığın yanına gittiğini, sanığın kendisine “Bu sokaktan geçemezsiniz” dediğini, kendisinin “Neden geçemeyeyim” diye cevap vermesi üzerine sanığın küfrederek ensesinden tuttuğunu ve kendisini yere düşürdüğünü, yerde iken başına tekme attığını, sanığın attığı bu tekmenin sağ kulağına isabet ettiğini, yerde sanığın kendisini tekmelemeye devam ettiğini, ayağa kalkınca etraftaki polislerin kendisine “Tamam buradan git” dediklerini, kendisinin de polislere “Beni darbettiniz, niye gideyim, ben davacıyım” demesi üzerine sanığın kendisini kelepçeleyerek polis aracına bindirdiğini, sanığın kendisini araç içerisinde de darbettiğini, olaylara arkadaşı Volkan'ın tanık olduğunu, polis memurlarına olay gecesi kimliğini ve elindeki poşetin içerisini göstermediği yönündeki iddiaların doğru olmadığını, olay gecesi kimliğini ve ilaçları gösterdiğini, ilaç mümessili olduğunu da beyan ettiğini, suç unsuru oluşturmak için polislerin bu şekilde beyanlarda bulunmuş olabileceklerini,
Mahkemede; ensesinden tutarak sanığın kendisine yumruk attığını, yumruğun tesiri ile yere düşünce sanığın yerde de kendisini tekmelediğini, daha sonra kelepçeleyerek bindirdiği polis aracında da darbetmeyi sürdürdüğünü,
Tanık .....; katılan ... ile arkadaş olduklarını, olay günü katılanla buluşarak karşılıklı üçer adet bira içtiklerini, Bornova Sokağına girdiklerinde resmî kıyafetli yaklaşık 15 polis gördüklerini, sivil kıyafetli sanığın “Şişt, lan gelin buraya” diye kendilerine seslendiğini, yanına gittiklerinde kimliklerini istediğini, kimliklerini sanığa verdiklerini, sanığın kendilerine “Buradan geçemezsiniz” dediğini, katılanın ise park ettiği aracı göstererek, aracın yanına gideceklerini söylemesine rağmen sanığın “Uygulama var demedim mi” diye bağırarak, katılana tekme ve yumrukla vurmaya başladığını, katılanın yere düştüğünü, resmî kıyafetli polislerin kendisini polis aracına götürdüklerini, katılanın yerde çömelmiş vaziyette olduğunu, sanığın ise katılana vurmaya devam ettiğini, bir yandan da hakaret ettiğini, katılanın polise direnmediğini, polisin kendisine de kaba davrandığını, korktuğu için olay yerinden uzaklaştığını,
Tanık ...; polis memuru olduğunu, olay günü 1457. Sokak ile 1460. Sokak kavşağında uygulama yaptıklarını, bir süre sonra sanık ...'ın da olay yerine geldiğini, kendisi araç içerisindeyken elinde poşet olan katılanın travestilerin bulunduğu apartmana doğru yöneldiğini ve içeriye girmek istediğini, bu esnada ... ile ... isimli polislerin koşarak katılanın içeri girmesine engel olduklarını, bir süre sonra sanığın da onların peşinden gittiğini ancak araçta olduğu için aralarındaki konuşmaları duyamadığını, bir ara polislerle katılan arasında bir arbede çıkıp katılanın kaçmaya başladığını, sanıkla beraber diğer polis memurlarının da koştuklarını, beş dakika sonra kendisinin de bu şahısların bulundukları yere gittiğinde gerek katılanın gerekse sanığın üstlerinin dağınık olduğunu, katılanın sinkaflı sözlerle sanığa küfrettiğini, katılanın eline kelepçe takıldığını, katılanı şubeye götürmek için araca bindirdiklerini, kendisinin de aynı araçta olduğunu, sanığın ise bulundukları araca binmediğini,
Tanık ...; olay tutanağında imzası bulunduğunu, katılanın kimlik göstermeden eve girmek istediğini, olay yerine gelen sanığın katılandan kimliğini ibraz etmesini istediğini ancak katılanın bunu kabul etmeyip oradan koşarak ayrıldığını, katılanın sanığı eliyle iteklediğini görmediğini zira bu sırada başka şahısların kimliklerini sorduğunu, katılanın sinkaflı sözlerle bağırarak küfrettiğini, katılanı arabaya bindirdiklerinde ve nezarete aldıklarında başını sağa sola vurarak eylemlerini devam ettirdiğini,
Tanıklar ... ve ...; polis memuru olduklarını, olay tutanağında da imzalarının bulunduğunu, olay günü yaptıkları uygulama sırasında kimlik sordukları katılanın zorluk çıkarıp kaçmaya çalıştığını, katılanı yakaladıklarında ise hakaret ve tehdit ederek direnmeye devam ettiğini, katılanın sanık polis amiri ...'a tekme tokat saldırdığını, yere yuvarlanan sanık ile katılanı ayırdıklarını ve katılanı ekip arabasına zor kullanarak bindirdiklerini, katılanın araç içerisinde kendi giysilerini yırtarak araçtaki demir bölmelere başını ve vücudunun çeşitli yerlerini çarptığını, “Sizleri yakmasını bilirim, bu yaraları göstererek polis bana işkence yaptı, diye rapor alacağım” şeklinde sözler söylediğini,
Tanık ...; polis memuru olduğunu, olay tutanağında imzası bulunduğunu, katılanın, kendisinin de polislikten atıldığını, akrabalarının yüksek mevkilerde görev yapan kişiler olduğunu söyleyip bir yandan sokağın başına doğru yürümeye başladığını, katılanın önce sözlü olarak direndiğini, yolun ortasına doğru geldiklerinde katılanla sanığın birbirlerine sarıldıklarını, aralarında boğuşma olduğunu, katılanın yüzünü uzatarak ‘Vur, bir kez daha vur' diye bağırdığını, yanlarına giderek katılanı etkisiz hâle getirdiğini, bu esnada da katılanın sinkaflı sözlerle küfürlerine devam ettiğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... aşamalarda; İzmir Asayiş Şube Müdürlüğü Ahlak Bürosu Amirliğinde Komiser olarak görev yaptığını, olay günü polis arkadaşları ile birlikte bir ihbar nedeniyle tespit çalışması yaptıklarını, resmî görevli polis memurlarının katılanı durdurup kimlik sorduklarını, alkollü olan katılanın zorluk çıkararak kendisine hakaret edip tehdit içeren sözler sarf etmeye başladığını, katılanın kendisine kafa atmaya çalıştığını, kendisini iteklediğini bu sırada birlikte yere yuvarlandıklarını, polis memurlarının olaya müdahale ettiğini, katılanın kaçmaya çalıştığını, katılanı koşup yakaladığını, kelepçe takarak ekip otosuna bindirdiğini, katılanın başını aracın içindeki kafesli kısma hızla çarptığını, araçta tanıklar ... ve ...'in de bulunduklarını, görevini yaparken mukavemeti kırmak ve kendisini korumak için hareket ettiğini, katılanı dövmediğini, katılana yumruk atmadığını,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konusu ile ilgili zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçu TCK'nın 256. maddesinde;
“ ( 1 ) Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu suç ile korunan hukuki değerler öncelikle kamu idaresinin itibarı, idarede disiplinin sağlanması, halkın kamu görevlilerine karşı duyduğu inanç ve itimattır. Bireylerin vücut bütünlüğü ile şeref ve haysiyeti de korunan diğer hukuki menfaatlerdir. ( Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s. 900; Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 15. Baskı, Ankara, 2015, s.1102; Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Seçkin, 12. Baskı, Ankara, 2015, s. 275. )
Bu suçun faili zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisidir. Somut olayda failin görevli polis memuru olması sebebiyle, polislerin zor kullanma yetkilerinin yasal dayanağına da değinmekte fayda bulunmaktadır.
2559 Sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun “Zor ve Silah Kullanma” başlıklı 16. maddesinin suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâli;
“Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.
Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.
İkinci fıkrada yer alan;
a- ) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,
b- ) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,
ifade eder.
Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.
Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.
...” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde metninden de anlaşılacağı üzere polis zor kullanma yetkisini ancak Kanun'un çizdiği sınırlar çerçevesinde, kademeli bir şekilde ve ölçülülük ilkesine uygun olarak kullanabilecektir. Bununla birlikte çağdaş toplumlarda polisin üstlendiği görevin zorluğu ve insanoğlunun öngörülemeyen tutumu dikkate alındığında, iç hukuk yetkililerine yüklenen sorumluluğun ağırlığı tahammül edilemez bir boyutta da olmamalıdır. ( AİHM, Günaydın/Türkiye B.N: 27526/95, 13.10.2005. )
Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunun mağduru, kamu görevlisinin görevinin gerektirdiği ölçünün sınırlarını aşarak kuvvet kullandığı herkes olabilir.
Suçun fiil unsuru, görevin ifası sırasında görevin gerektirdiği ölçünün dışında kişiler üzerinde zor kullanmak olarak belirlenmiştir. Zor kullanmanın mahiyetini tayin bakımından ise kanun koyucu kasten yaralama suçuna atıf yapmıştır. Dolayısıyla bu suç ancak kasten yaralama suçunu oluşturan kişinin sağlığını ya da algılama yeteneğini bozan veya vücuduna acı veren hareketlerle işlenebilir. ( Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s. 902; Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 15. Baskı, Ankara, 2015, s.1103. )
Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunun manevi unsuru kasttır. Buna göre, zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisi yetkisine ilişkin sınırı bilerek ve isteyerek aşmamışsa, başka bir anlatımla kasten hareket etmemişse madde gerekçesinde de vurgulandığı üzere; ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın aşılmasına dair hüküm çerçevesinde değerlendirme yapılmalıdır.
Kasten yaralama suçu ise 5237 Sayılı TCK'nın 86. maddesinde;
“ ( 1 ) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
( 2 ) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur
( 3 ) Kasten yaralama suçunun;
a- ) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,
b- ) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
c- ) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d- ) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e- ) Silâhla,
İşlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında kasten yaralama suçunun tanımı yapılmış, kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her davranış, yaralama olarak kabul edilmiş, madde gerekçesinde bu husus açıkça vurgulanmıştır.
Kasten yaralama suçunda korunan hukuki yarar, kişinin vücut dokunulmazlığı ve beden bütünlüğüdür. Suçun konusu, mağdurun acı verilen veya bozulan bedeni veya ruhsal varlığıdır. Failin yaptığı hareket sonucu, maddede belirtilen sonuçlardan biri meydana gelirse, kasten yaralama suçunun oluşacağında tereddüt bulunmayıp bu sonucu doğurmaya elverişli olan tüm hareketlerle, kasten yaralama suçunun işlenmesi mümkündür.
Maddenin 3. fıkrasının d bendinde düzenlenen nitelikli hâlin uygulanabilmesi için failin kamu görevi yapması, bu görevin faile bir nüfuz, güç sağlaması ve bu görevin kötüye kullanılması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Kamu görevi terimi, daha çok devlete ait gücün kullanılmasını, en azından mağdurun öyle düşünmesini gerektiren işler için kullanılmıştır. Yasa koyucu kamu görevlisinden değil, kamu görevinden söz ettiği için doktrinde TCK'nın 6. maddesi anlamında failin kamu görevlisi olması hususunun tartışılmasına gerek bulunmadığı ileri sürülmüştür. ( Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, s. 2965. ) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi durumunda uygulanacak artırım maddesinin tatbik edilebilmesi için kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuzun kötüye kullanılması da gerekmekte olup, nüfuzun varlığına karşın, bu nüfuz kullanılmadan yaralama eylemi gerçekleştirilmişse, bu artırım maddesi uygulanamayacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Katılan ... ile arkadaşı tanık .....'ın 01.08.2007 tarihinde saat 19.30 sıralarında İzmir ili, Alsancak ilçesi, Gündoğdu Meydanında buluşarak gittikleri bir barda bira içtikleri, saatin 00.30 olması ile katılan ve tanığın evlerine gitmek için araçlarına doğru yürüdükleri, olay gecesi aracın park hâlinde bulunduğu çevrede İzmir İl Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliğinde görevli polis memurlarının uygulama yaptıkları, sanık ...'ın da bu uygulamada komiser rütbesiyle görevlendirildiği, bu sırada olay yerinden geçen katılan ve arkadaşına görevlilerce kimlik sorulması ve sokaktan geçemeyeceklerinin söylenmesi üzerine sanıkla katılan arasında tartışma çıktığı, tartışma sırasında sanığın katılanın başına yumruk atması ile katılanın dengesini yitirip yere düştüğü, yerde de sanığın katılana tekme attığı, İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince katılan hakkında düzenlenen 26.09.2007 tarihli adli rapora göre; boyun sol tarafta, sol orta kulak, koltuk altı hattında ve göğüs kafesinde kızarıklık ve kırmızı ekimoz, sağ kulakta ağrı, işitme kaybı, sol ayakta subjektif ağrı ve hemoraji olduğu, sağ kulak zarında 5 mm çapından daha geniş yırtık, sağ kulakta duyamama, sol kulakta işitme azlığı şikâyetlerinin bulunduğu, kulak zarı tamiri yapılan katılanda meydana gelen yaralanmanın yaşamını tehlikeye sokmadığı, duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması veya yitirilmesine neden olmadığı ancak basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte olduğu, katılanın kulak zarında yırtılmaya yol açan yaralanmanın bu bölgeye uygulanacak küt travma sonucu olabileceği, başın öne, sağa, sola vurmakla oluşmasının fennen pek mümkün olmadığı yönünde Adli Tıp Uzmanınca görüş bildirildiği anlaşılan olayda; katılanın görevli komiser sanık ... tarafından darbedilerek yaralandığı yönündeki aşamalarda önemli değişiklik göstermeyen istikrarlı beyanları, bu beyanlarla örtüşen adli tıp raporu ve tanık .....'ın olay günü sanığın katılanı tekme tokat döverek yere düşürdüğü şeklindeki anlatımı bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde; sanık ... ile sanığın meslektaşları olan polis memurlarının katılanın başını polis aracında ve nezarethanedeyken kasten sağa sola vurarak kendi kendisini yaraladığı şeklindeki sanığın cezadan kurtulmasına yönelik anlatımlarına itibar edilemeyeceği, sanık ...'ın 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 16. maddesinde, polise tanınan, görevini yaparken direnişle karşılaşması hâlinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanma yetkisini aşmak suretiyle sahip bulunduğu nüfuzu kötüye kullanarak kulak zarında perforasyona neden olacak ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte katılanı kasten yaralama suçunu işlediği, bu şekilde kasten yaralama suçunun sübut bulduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Özel Daire onama kararı isabetli olup haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- ) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.11.2018 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
