RÜŞVET ALMAYA TEŞEBBÜS - ORANTILILIK - LEHE HÜKÜM BELİRLEMESİ
T.C.
YARGITAY
5. CEZA DAİRESİ
2017/1430 E.
2021/1517 K.
31.3.2021 T.
RÜŞVET ALMAYA TEŞEBBÜS ( Rüşvete Konu Paranın Kamu Görevlisi Olan Sanığın Görevinin Gereklerine Aykırı Olan Bir İşi Yapması İçin İstenip İstenmediği Hususunun Hiçbir Duraksamaya Yer Vermeyecek Şekilde Belirlenmesi ve Buna Bağlı Olarak Suç Niteliğinin Tayini Bakımından Vergi İnceleme Raporu Sonrası Şirket Hakkında Ceza Kesilip Kesilmediği Kesilmiş İse İtiraz Ya da Diğer Yasal Yollara Başvurulup Vurulmadığı ve Bu Başvuruların Ne Şekilde Neticelendiği Hususlarının Araştırılarak İlgili Evrakların Onaylı Örneklerinin de Bu Dosya İçine Alınmasından Sonra Hukuki Durumunun Tayini Gerektiği )
ORANTILILIK ( Rüşvet Almaya Teşebbüs - Dosyaya Yansıyan Bilgi ve Kanıtlar Birlikte ve İsabetle Değerlendirilip Denetime Olanak Verecek Şekilde ve Somut Gerekçeler de Gösterilmek Suretiyle İlgili Kanun Maddesindeki Cezanın Alt ve Üst Sınırları Arasında Takdir Hakkının Kullanılması Temel Cezanın Hak ve Nesafete Uygun Bir Şekilde Tayin Edilmesi Gerekirken Belirtilen İlkelere ve TCK'nin 3/1. Maddesindeki Orantılılık İlkesine Aykırı Olarak Sanık Hakkında Temel Cezanın Alt Sınırdan Fazlaca Uzaklaşılarak Belirlenmesi Suretiyle Fazla Ceza Tayin Edildiği )
LEHE HÜKÜM BELİRLEMESİ ( Rüşvet Almaya Teşebbüs - TCK Rüşveti Düzenleyen 252. Maddesinin 05.07.2012 Tarihinde Yürürlüğe Giren 6352 S.K. 87. Maddesiyle Değişik 4. Fıkrasında Bu Suç İçin Özel Teşebbüs Hükmünün Düzenlendiği ve Suç Tarihinin de Yasa Değişikliğinden Önce Olduğu Gözetilerek Özel ve Genel Teşebbüs Hükümlerine Göre Ayrı Ayrı Uygulama Yapılıp Uygulanacak İndirim Oranına İlişkin Gerekçelerin Karar Yerinde Tartışılarak Lehe Olan Hükmün Buna Göre Belirlenmesi Gerektiği )
5237/m.3,61,252,257
ÖZET : Sanık hakkında rüşvet almaya teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
1-Rüşvete konu paranın kamu görevlisi olan sanığın görevinin gereklerine aykırı olan bir işi yapması için istenip istenmediği hususunun hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi ve buna bağlı olarak suç niteliğinin tayini bakımından, mahkemece yazılan müzekkere sonrası gönderilen yazı ekindeki vergi inceleme raporunda Başkırlar şirketinin 2009 yılına ilişkin bir kısım usulsüzlüklerinin tespit edildiğinin, bu nedenle ceza kesilmesi kanaat ve sonucuna varıldığının bildirilmesi karşısında, anılan rapor sonrası şirket hakkında ceza kesilip kesilmediği, kesilmiş ise itiraz ya da diğer yasal yollara başvurulup vurulmadığı ve bu başvuruların ne şekilde neticelendiği hususlarının araştırılarak ilgili evrakların onaylı örneklerinin de bu dosya içine alınmasından sonra hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle hüküm kurulması,
2- TCK 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması, temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, belirtilen ilkelere ve 5237 Sayılı TCK'nin 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak, sanık hakkında temel cezanın alt sınırdan fazlaca uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,
3-5237 Sayılı TCK'nin rüşveti düzenleyen 252. maddesinin 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 Sayılı Kanun'un 87. maddesiyle değişik 4. fıkrasında bu suç için özel teşebbüs hükmünün düzenlendiği ve suç tarihinin de yasa değişikliğinden önce olduğu gözetilerek, özel ve genel teşebbüs hükümlerine göre ayrı ayrı uygulama yapılıp uygulanacak indirim oranına ilişkin gerekçelerin karar yerinde tartışılarak lehe olan hükmün buna göre belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, bozmayı gerektirmiştir.
DAVA : Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanık müdafin ayrı ayrı hükmedilen sonuç ceza miktarları itibarıyla koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme isteminin 5320 Sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
KARAR : Sanık hakkında icbar suretiyle irtikaba teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Hükümden sonra 24/11/2015 tarihli ve 29542 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Sayılı TCK'nin 53. maddesiyle ilgili iptal Kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.
Delillerle iddia ve savunma, yapılan yargılama göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafin temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında rüşvet almaya teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Suç tarihinde vergi müfettişi olan sanığın Başkırlar Ltd. Şti. hakkında inceleme yaptığı sırada şirket işlemlerinde usulsüzlük olduğunu tespit ettiği ve görevi gereği yasal işlem yapması gerektiği halde ...'a 10.000 TL karşılığında ceza yazılmayacağını söyleyerek menfaat temin etmeye çalıştığı iddia ve kabul olunan dava konusu somut olayda; 5237 Sayılı TCK'nin 6352 Sayılı Kanun değişikliği öncesinde rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde "rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır" denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının veya kişilerin bu şekildeki iş için kamu görevlisine çıkar temin etmelerinin rüşvet tanımından çıkarıldığı, bu eylemlerin TCK'nin 257/3. maddesine uyan görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçu kapsamında değerlendirildiği gözetilmek suretiyle, rüşvete konu paranın kamu görevlisi olan sanığın görevinin gereklerine aykırı olan bir işi yapması için istenip istenmediği hususunun hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi ve buna bağlı olarak suç niteliğinin tayini bakımından, mahkemece yazılan müzekkere sonrası Hatay Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığınca gönderilen 21/02/2013 tarihli ve 564 Sayılı yazı ekindeki vergi inceleme raporunda Başkırlar şirketinin 2009 yılına ilişkin bir kısım usulsüzlüklerinin tespit edildiğinin, bu nedenle ceza kesilmesi kanaat ve sonucuna varıldığının bildirilmesi karşısında, anılan rapor sonrası şirket hakkında ceza kesilip kesilmediği, kesilmiş ise itiraz ya da diğer yasal yollara başvurulup vurulmadığı ve bu başvuruların ne şekilde neticelendiği hususlarının araştırılarak ilgili evrakların onaylı örneklerinin de bu dosya içine alınmasından sonra hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
5237 Sayılı TCK'nin 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması, temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, belirtilen ilkelere ve 5237 Sayılı TCK'nin 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak, sanık hakkında temel cezanın alt sınırdan fazlaca uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,
5237 Sayılı TCK'nin rüşveti düzenleyen 252. maddesinin 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 Sayılı Kanun'un 87. maddesiyle değişik 4. fıkrasında bu suç için özel teşebbüs hükmünün düzenlendiği ve suç tarihinin de yasa değişikliğinden önce olduğu gözetilerek, özel ve genel teşebbüs hükümlerine göre ayrı ayrı uygulama yapılıp uygulanacak indirim oranına ilişkin gerekçelerin karar yerinde tartışılarak lehe olan hükmün buna göre belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 Sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nin 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sanığın kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükmün 5320 Sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 31.03.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
