SEL VE TAŞKINA KARŞI YAPILAN KORUMA DUVARININ EKSİK MALZEME KULLANIMI SEBEBİYLE YIKILMASI - BİLİNÇLİ TAKSİR ŞARTLARININ OLUŞMASI

T.C.

Yargıtay

Ceza Genel Kurulu        

2017/860 E.   

2017/454 K.

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 12. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 09.10.2013

Sayısı : 52-87

Taksirle birden fazla kişinin ölümüne ve bir kişinin yaralanmasına neden olma suçundan sanıklar ... ve ...'ın, TCK'nun 85/2, 62 ve 53/6. maddeleri gereğince 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, 2 yıl süre ile meslek ve sanatlarını icradan yasaklanmalarına ilişkin, Artvin Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.09.2010 gün ve 16-75 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafii ve katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 12. Ceza Dairesince 01.03.2013 gün ve 11165-4980 sayı ile;

"...Artvin ili Şavşat ilçesi merkez .....Mahallesi Tigirat Deresi taşkın koruma inşaatı işi, DSİ 26. Bölge Müdürlüğü tarafından 18.12.2007 tarihinde ihale edilmiş olup 25.02.2008 tarihli ihale komisyon kararı ile işin, sanıkların ortağı ve ayrı ayrı temsile yetkili şirket müdürü oldukları.... İnşaat Taahhüt İthalat İhracat Sanayi Limited Şirketine verildiği, 22.04.2008 tarihinde sözleşme imzalandığı, 07.04.2009 tarihinde yer teslimi yapılarak 10.04.2009'da işe başlanıp yüklenicinin bu ihale kapsamında Tigirat Deresi üzerinde suça konu sel felaketinde yıkılan bentleri inşa ettiği, henüz kesin kabul yapılmadan ve işin projede öngörülen bitirilme tarihi olan 06.01.2010 tarihinden önce 15.07.2009 tarihinde Artvin ili Şavşat ilçesi Tigirat Deresi üzerinde sanıklar tarafından ihale suretiyle alınan ve yapılan bentlerin meydana gelen sel felaketi nedeniyle yıkılması sonucunda 5 kişinin ölüp birden çok kişinin de yaralandığı, olay akabinde Cumhuriyet savcılığı tarafından soruşturma aşamasında, taşkın koruma amaçlı inşa edilmiş olan bentlerden 38 adet karot numune alınarak yaptırılan inceleme sonucunda; beton numunelerinde bulunan değerlerin C16/20 sınıfı beton için projede öngörülenin 1/2'si, C20/25 sınıfı beton için öngörülenin ise 1/3'ü kadar oldukları tespit edilmiş olup yargılama aşamasında alınan inşaat, jeoloji ve muhasebeci bilirkişiler tarafından düzenlenen bilirkişi raporlarındaki değerlendirmeler, DSİ 26. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan incelemeler sonucu tanzim edilen teknik inceleme raporları, komisyon raporu ile muhakkik raporu, DSİ ile yüklenici arasında imzalanan yapım işi sözleşmesi ile bu sözleşmeye dayanak teşkil eden yapım işleri genel şartnamesi değerlendirildiğinde; taşkın koruma amaçlı inşa edilmiş olan bentlerde kullanılan betonun içinde bol miktarda dere alüvyonu, odun ve kâğıt parçaları, naylon poşet, büyüklüğü fazla olan çakıl parçalarının bulunduğu, beton yapımında kullanılan dere alüvyonunun kil boyutundaki malzemeden blok boyutundaki malzemeye kadar olan yuvarlaklaşmış kayaç tanelerinden, odun ve çimento torbası parçalarından oluştuğu, bentlerin yapımında çok küçük taneler ile çok büyük çakıl ve blokların bir arada gelişigüzel kullanıldığı, yıkılan 7 numaralı ıslah sekisinde ise dere alüvyonundan alınan çakıl ve blok boyutundaki malzemenin gerekenden fazla olduğu, blok boyutlarının oldukça büyük olduğu, hatta bu bentten basınç dayanım testlerinin yapılması için gerekli karot numunelerinin dahi alınamadığı, bu bendin adeta alüvyon malzeme ile doldurulup üzerinin beton sıva ile kaplandığının tespit edildiği, sanıklar tarafından projeye aykırı olarak dere yatağından alınan malzemeler ile hazırlanan betonun avuç içinde ovalanmakla kırılması sebebiyle basınç dayanımının düşük olduğu, dayanımı bu seviyede olan bir betonla yapılan bu tür imalatların taşma halinde suyun dinamik etkisine yeterli direnç gösterme kabiliyetlerinin bulunmadığı, farklı zamanlarda beton dökümünün yapılması sebebiyle beton kalitesinde süreksizliğin görüldüğü, öyle ki bentlerin yapımında kullanılan betonun tarla duvarı yapımında dahi kullanılamayacağının durumun vahametini belirtmek açısından bilirkişi raporlarında örnekleme yolu ile açıklandığı, betondaki hataların çok önemli miktarda olduğu ve düzeltilmesinin mümkün olmadığı, dere yatağının içinde bırakılan geçmişten kalma yapı kalıntılarının taşmaya neden olduğu, hafriyat kazısından çıkan malzemenin kontrol altına alınmayıp dereye bırakıldığı, yapıda projeden farklı uygulamalar bulunduğu, her ne kadar projede yapının donatısız yapılması öngörülmüş ise de, bunun yanlışlığının da teknik inceleme ve bilirkişi raporlarında belirtildiği, DSİ'nin dönem dönem yaptığı tahlil sonuçlarında bulunan değerlerin normal olduğu görülmüş ise de; bentlerin yapımı aşamasında inşaat işinde çalışan müştekiler ... ve ...'ın beyanlarında; tahlil numunelerinin bentlerden değil, küçük kovalar halindeki harç birikimlerinden yüklenici tarafından alınıp laboratuvara gönderildiğini, DSİ Bölge Müdürlüğünden numune alınmaya gelinmeden önce yüklenicilerin bundan haberdar olup bentlerden aldıkları numuneleri değil kendilerinin biraz daha fazla çimento katarak hazırladıkları numuneleri DSİ 26. Bölge Müdürlüğünden gelen görevlilere verdiklerini belirtip DSİ görevlilerinin numuneleri kendileri almak yerine yüklenicilerin kendilerine verdikleri numuneleri aldıklarına ve inşaatın yapım aşamasında hileli malzeme kullanılıp hatalı imalatın yapıldığına ilişkin beyanlarının bulunduğu, nitekim olay akabinde Cumhuriyet savcılığı tarafından taşkın koruma amaçlı inşa edilmiş olan bentlerden alınan numuneler ile ilgili yaptırılan araştırmalar sonucunda; beton numunelerinde bulunan değerlerin düşüklüğünün bu beyanları doğrulayıp sanıkların suçtan kurtulmaya yönelik beyanları ile örtüşmediği, yine olaydan önce 20.06.2008 ve 11.07.2008 tarihlerinde idare tarafından yapılan kontrollerde betonun olması gerekenden daha iri kum ve çakıldan oluşan agrega malzemesi içerdiği tespit edilerek yüklenicinin yazılı olarak uyarıldığı, 17.04.2009 tarihinde de şartnameye uygun yapılmaması sebebiyle bazı taşkın koruma duvarlarının idare tarafından yıktırılıp yüklenicilere yeniden yaptırıldığı, meydana gelen taşkının projede öngörülen debiyi aşmadığı ancak bentlerin yıkılmasının proje dışı imalat ve hileli malzeme kullanımından kaynaklandığı, taşkın duvarları ve bentlerin temel derinliğinin projede 1,5 metre olarak belirlenmesine rağmen 25-30 santimetre olarak inşa edildiğinin, derenin morfolojik yapısı dikkate alınmadan, yapılan taşkın koruma duvarlarının dere yatağını daraltmasının da taşkının meydana gelme nedenlerinden biri olduğunun tespit edildiği, dolayısıyla bu tespitler karşısında projede öngörülen C20 sınıfı beton imalatının yüklenici tarafından yerine getirilemediği, DSİ'nin ihale aşamasında yaklaşık maliyeti KDV hariç 2.149.083,35 Lira belirlemesine rağmen yüklenici teklifinin 1.350.245,00 Lira olmasının aşırı düşük teklif niteliğinde kabul edildiği, idarenin hesapladığı maliyet bedeli ile teklif edilen bedel arasındaki farkın büyüklüğünün de tüm bunların nedenini ortaya koyduğu, yüklenici sanıklar tarafından hileli yapı malzemesinin kullanıldığı, kullanılmış kötü malzemeyi örtmek için sıva yapıldığı, üretilen betonda bir beton kütlesinde görülebilecek tüm olumsuzlukların bulunduğu, fen ve sanat kurallarına aykırı eksik ve hatalı imalatların yapıldığı tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.

İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksir, 5237 sayılı TCK'nun 22/2. maddesinde 'dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi' şeklinde tanımlanmıştır. Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç, bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.03.2008 tarih ve 43-62; 01.02.2005 tarih ve 213; 23.03.2004 tarih ve 12-68; 09.10.2001 tarih ve 181-204; 21.10.1997 tarih ve 99-202 sayılı kararları başta olmak üzere, birçok kararında da vurgulandığı üzere, öğretide ve uygulamada taksirin unsurları;

1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

2- Hareketin iradiliği,

3- Neticenin iradi olmaması,

4- Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,

5- Neticenin öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması, şeklinde kabul edilmektedir.

Bilinçli taksir ise 5237 sayılı TCK'nun 22/3. maddesinde, 'kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi' olarak tanımlanmıştır. Taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçüt, taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir halinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır. Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlike hâli, bunun öngörmemiş olan kimsenin tehlike hâli ile bir tutulamaz; neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu neticeyi meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

Failin suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, hareketine devam etmesi ve fiilin olası sonuçlarını kabullenmesi halinde ise, diğer bir ifadeyle hareketinin belli bir neticeyi meydana getirebileceğini öngören failin, söz konusu hareketi yapmaktan kaçınmaması, 'olursa olsun' demesi halinde muhtemel ya da olası kasttan bahsedilir. Olası kast halinde 'isteme' unsuru eksik olup fail açısından icra ettiği fiilin amacına ulaşmak önemlidir. Fail bu amaca ulaşmak adına, muhtemel tehlikeli neticeleri göze almakta, hatta kabullenmektedir. Olası kastın unsurlarının oluştuğunun kabul edilebilmesi için;

1- Hareketin bilerek ve istenerek yapılması,

2- Suçun kanuni tanımındaki unsurlarının ve sonuçlarının gerçekleşebileceğinin öngörülmesi,

3- Netice öngörülmesine rağmen fiilin işlenmesi gerekir.

Tüm açıklamalar çerçevesinde; sanıkların dosya içeriği ve tüm bilirkişi raporlarındaki belirlemelere göre yukarıda sayılan olumsuzluklara rağmen muhtemel tehlikeli neticeleri göze almak ve hatta kabullenmek suretiyle yapıları hatalı ve hileli olarak inşa ettikleri, idarece şartnameye uygun yapılmadığı tespit edilen taşkın koruma duvarlarının iki kez yıktırılmasına rağmen kullanılmış kötü malzemeyi örtmek için bentlere beton sıva yaparak idarenin denetimini engelledikleri, böyle bir olayda öngörülmekle birlikte gerçekleşmeyeceği düşünülen ve istenmeyen bir neticeden bahsedilmemekte, bunun da ötesine geçilerek ve bilinçli taksir unsurları aşılarak, bu şekildeki imalatın projede öngörülen debiyi dahi aşmayan böyle bir taşkına sebep olabileceğini öngörmelerine rağmen 'olursa olsun' düşüncesi ile hareket ederek hatalı ve hileli inşai faaliyetlerine devam ettikleri; gerçekleşen bu neticeden olası kastlarıyla sorumlu tutulmaları gerektiği ve olası kastla adam öldürme suçunun unsurlarının oluştuğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Daire üyesi M. Albayrak; "Aşağıdaki gerekçelerle eylemin bilinçli taksirle işlendiğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun eylemin olası kastla işlendiğine dair bozma düşüncesine katılmıyorum.

1- Sanıkların dere üzerinde inşa ettikleri ıslah sekilerinin (Set, bent, engelleyici) bir kısmı 15.07.2009 tarihinde meydana gelen sel felaketi nedeniyle yıkılmış, sel sularının taşması sonrası beş kişi boğularak ölmüştür.

2- Proje; Artvin-Şavşat ilçesi Merkez, ....yerleşim yerlerinin ve arazilerinin Tigirat Deresi taşkınlarından, akışın hızlı olması sebebiyle kıyı oyulmalarından ve yamaç göçmenlerinden korunması amacıyla hazırlanmıştır. Projenin hayata geçmesiyle yerleşim yerlerinde taşkınlardan zarar görme riski azaltılacak, yapılacak ıslah sekileriyle dere yatağının durumu iyileştirilecek, daha fazla rusubat ve toprağın kaybolması engellenecek ve yamaçların stabil hale gelmesi sağlanmış olacaktır.

Tigirat Deresi havzasındaki ormanların yanı sıra havzanın üst kısmının çıplak olması nedeniyle hidrolojik dengesi kısmen bozulmuş ve dere yatağındaki akışlar arttığından dolayı buna bağlı birikinti malzeme miktarı da artmıştır. Feyezan zamanlarında, dere kendi yatağına sığmayıp ana mecradaki stabiliteyi bozarak yer yer oyulmalara ve yamaç göçmelerine sebebiyet vermiştir. Bu nedenle dere etrafında ve taşkın sınırları içerisinde bulunan evler risk altında bulunmaktadır. Havzadaki problemlerin çözümü noktasında; derenin ana mecrasında akışı sağlamak amacıyla taşkın koruma duvarları, oyulma ve yamaç göçmelerini önlemek amacıyla da ıslah sekilerinin yapılması öngörülmüştür.

3- Devlet Su İşlerinin (DSİ) havzadaki problemi gidermek için açtığı ihaleye katılan 15 şirket arasından sanıkların sahibi oldukları şirket ihale bedeli 2.149.000 Lira olmasına rağmen 1.350.000 Lira gibi maliyeti öngören ihale miktarından çok düşük bir bedelle ıslah sekilerini yapma işini almıştır.

4- İhaleyi alan şirkete 07.04.2009 tarihinde yer teslimi yapılmıştır.

5- Dere üzerine inşa edilen proje tamamlanmış, ancak kesin kabul yapılmadan bitirilme tarihi olan 06.01.2010’a gelmeden 15.07.2009 tarihinde oluşan sel nedeniyle koruma sekilerin bir kısmı yıkılmış ve derenin aşağısındaki sel sularının evlerin alt katlarını basması sonucu beş kişi ölmüştür.

6- Sanıkların şirketi Tigirat Deresi üzerindeki derenin membasından aşağıya doğru 1 adet ıslah sekisi, Armutlu Mahallesinde 300 metre sağ ve sol kıyıda taşkın koruma duvarı ve bu duvarlar arasında 21 adet birit imalatı, daha sonra 12 adet ıslah sekisi, aşağı alanlarda bulunan pazar yerinde sağ ve sol kenarda toplam 400 metre taşkın koruma duvarı ve bu duvarlar arasında 5 adet birit yapılmıştır.

7- Dosyadaki fotoğraflar, CD'ler, mahallinde yapılan keşifler, alınan bilirkişi ve uzman raporlarından; 15.07.2009 tarihindeki taşkın sonucu dere üzerindeki ıslah sekilerinden 7 adedinde farklı boyutlarda ve pazar yerindeki taşkında koruma duvarının sağlı sollu yaklaşık 50 metrelik kısmı hasar görmüştür. Derenin membasından aşağıya doğru olan 13, 12, 11, 10, 9 ve 8 nolu sekilerde hiçbir tahribatın olmadığı, suyu setleme ve engelleme işlevlerini yerine getirdikleri, 7 nolu sekinin tamamen yıkılmasından sonra aşağıda bulunan 6 nolu sekide çok fazla olmak üzere 5, 4, 3, 2 ve 1 nolu ıslah sekilerinde hasarlar oluşmuştur.

8- Bu sekiler içinde 7 nolu ıslah sekisinin bilimsel kurallara göre inşa edilmediği, beton kalitesinin çok kötü olduğu, uzman bilirkişilerin mahallinde ve örnek numuneler üzerinde yaptıkları incelemelerden anlaşılmıştır. Dolayısıyla, kendisinden sonraki ıslah sekilerine zarar veren bu sekinin yıkılmasının sel taşkınından değil bilimsel kurallara uyulmadan inşa edilmesinden ve çok kötü malzeme (bilhassa dere kumu ve dere çakılı) kullanılmasından kaynaklanmıştır. Aynı kalite düşüklüğü diğer inşaatlarda da kısmen bulunmaktadır.

İdarenin hesapladığı maliyet bedeli ile teklif edilen bedel arasındaki farkın büyüklüğünün de tüm bunların nedenini ortaya koyduğu, yüklenici sanıklar tarafından hileli yapı malzemesinin kullanıldığı, kullanılmış kötü malzemeyi örtmek için sıva yapıldığı, üretilen betonda bir beton kütlesinde görülebilecek tüm olumsuzlukların bulunduğu, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik ve hatalı imalatların yapıldığı tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.

9- Sanıklar ihaleyi alan şirketin sahipleri ve sorumlu kişileridir. Sorun esasında baştan başlamaktadır. Bilimsel verilere uygun olarak belirlenen birim fiyatlarına göre ihalenin toplam maliyeti 2.149.000 Lira olmasına rağmen sanıkların şirketine 1.350.000 Liraya ihale edilmiştir. Bu durum bile kusurlu hareketlerin ihale aşamasından itibaren başladığını göstermektedir. Daha sonraki aşamada ihalenin projeye uygun yapılıp yapılmadığı ilgili idare tarafından yeterince kontrol edilmemiştir. Sanıklar çok düşük fiyatla aldıkları ihaleyi zarar etmeden bitirebilmek için bilirkişi raporlarında belirtildiği gibi kaliteli malzeme kullanmamış ve maliyeti yükseltecek uygulamalardan kaçınmışlardır.

10- Çoğunluk görüşünde de belirtildiği gibi kırılan beton bloklarda uygun olmayan iri çakıl, ahşap parçası, mil ve organik parçalar, çok iri taşlar, yıkanıp elenmemiş dere malzemeleri, bir kısım betonlarda plastik boru, ahşap parçaları, demir parçaları bulunmuştur. Kısaca yapılan çalışma standartlara uymadığı gibi çok kötü malzeme kullanılmıştır. Bunun yanında projenin iyi etüt edilmeden ve derenin yapısına uygun yapılmadığı ve kontrollerinde ciddi şekilde yapılmadığı dosyadaki bilgilerden anlaşılmaktadır.

11- Olay değerlendirildiğinde kast unsurunun bulunmadığı, ancak oluşan sonuca bakıldığında eylemin olası kastla mı yoksa bilinçli taksirle mi işlendiğinin irdelenmesi gerekmektedir.

Bir kere sanıkların kusurları yanında ihale sürecinden, kontrol ve bitirme aşamasına kadar geçen sürede gerekli denetim ve uyarıları yapmayan ilgili kişilerinde kusuru vardır.

Sanıklar ıslah sekilerini yapan şirketin sahibidirler ve bütün işleri de kendileri yürütmüşlerdir.

Olası kast ve bilinçli taksirle ilgili bilimsel görüşlere baktığımızda her ikisinde de neticenin öngörülmüş olması söz konusudur. Dolayısıyla ikisi arasında çok ince bir çizgi vardır ve bu çizgi iyi belirlenmediği takdirde kolaylıkla yanlış kararlara varılabilir.

Olası kast bilinçli taksire benzetilebilir. Olası kastta da, fail hareketinin hukuka aykırı bir netice meydana getirebileceğini öngörmektedir. Bilinçli taksirde fail öngördüğü neticenin meydana gelmeyeceği kanısındadır, neticenin meydana gelmesini istemez. Gerçekleşmemesi için gerekeni yapar.

Belirtilmesi gereken husus bu kavramlardan birinin kastın, diğerinin ise taksirin bir çeşidi olduğudur. Bundan çıkan temel sonuç odur ki, bilinçli taksirde neticenin istenmemesi söz konusu olmak gerekir iken; olası kastta fail neticeyi doğrudan istememekte ise de, istememe de bulunmamaktadır. Bu karışık ifadeyi açacak olursak: Fail olası kastta, kendi istediği neticenin dışındaki neticelerin de meydana geleceğini öngörür, bu neticelerin gerçekleşip gerçekleşmemesi karşısında kayıtsızdır, önemli olan ne pahasına olursa olsun gerçekleşmesini istediği bir netice vardır ve bu neticeye bağlı olarak gerçekleşmesi olası olan neticeleri de kabullenir, göze alır. Bu kabullenme, olası kastın püf noktasını oluşturmaktadır. Kişi neticeleri doğrudan istemiyorsa da, gerçekleşmesini de kabullenmektedir. Buna karşılık bilinçli taksirde de fail neticeyi öngörür. Yani neticelerin gerçekleşebileceğini bilir. Ancak bu neticelerin gerçekleşmesini asla istemez. Olası kast ile bilinçli taksirdeki ortak nokta olan 'öngörme' bu ikisini birbirinden ayırt etmekte güçlüğe yol açmaktadır. Ancak bu müşterek noktaya rağmen ikisinin ayrıldığı nokta neticenin kabullenilip kabullenilmemesi noktasıdır. Öngörülen netice kabulleniliyorsa olası kast, kabullenilmiyorsa bilinçli taksir vardır. (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku, 10. Baskı, s.232)

12- Yukarıda da açıklandığı gibi amaç 'Artvin - Şavşat ilçesi Merkez, ....yerleşim yerlerinin ve arazilerinin Tigirat Deresi taşkınlarından, akışın hızlı olması sebebiyle kıyı oyulmalarından ve yamaç göçmenlerinden korunması, projenin hayata geçmesiyle yerleşim yerlerinde taşkınlardan zarar görme riski azaltılacak, yapılacak ıslah sekileriyle ile dere yatağının durumu iyileştirilecek, daha fazla rusubat ve toprağın kaybolması engellenecek ve yamaçların stabil hale gelmesi' sağlanacaktır. Bu amaçla yapılan inşaat işinde nihai amacın insan hayatının ölümden ve tehlikelerden korunmasını sağlamaktır. Sanıklarda bu amacı gerçekleştirmeye yönelik sekileri yapan kişilerdir. Dolayısıyla bu ıslah sekilerini yaparken sekilerin yıkılması sonrası dere aşağısındaki yerleşim yerlerinin sular altında kalıp insanların ölmesi konusunda ölürse ölsün düşüncesiyle hareket ettikleri söylenemez. Sanıkların bu şekilde bir düşünceye sahip oldukları düşünülemeyecek olduğuna göre sanıkların olası kastla öldürme suçunu işledikleri de kabul edilemez. Yine sanıkların inşat işindeki kusurları bütün bilimsel verilerle ortaya konulmuş olduğundan bir kısım katılanların ve tanıkların olay öncesine yönelik subjektif değerlendirmeleri olan beyan delillerine dayanılarak da sanıkların olası kastla hareket ettikleri ileri sürülemez.

Sanıkların ihale ile düşük fiyata aldıkları ıslah sekilerini yapma işini ucuza mal edebilmek için betonlama işini standartlara uygun yapmadıkları, sanık ...’nın inşaat mühendisi olduğu da gözetildiğinde kalitesiz yapılan ıslah sekilerinin herhangi bir sel felaketi anında yıkılabileceklerini sübjektif olarak öngördüklerinden sanıkların bu olayda bilinçli taksirle birden çok kişiyi öldürme suçunu işledikleri kanaatine varılmıştır.

Açıkladığımız bu nedenlerden dolayı sanıkların bilinçli taksirle öldürme suçundan cezalandırılmaları gerektiğini düşündüğümüzden, sayın çoğunluğun eylemin olası kastla adam öldürme suçunu oluşturduğuna dair görüşüne katılmıyorum” görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Yerel mahkeme ise 09.10.2013 gün ve 52-87 sayı ile;

"...Mahkememizin kararı ile Yargıtay 12. Ceza Dairesi arasında sanığın eyleminin olası kastla öldürme suçunu mu, yoksa taksirle öldürme suçunu mu oluşturacağı noktasında görüş ayrılığı bulunmakta olup bu bakımından; olası kast ve taksir kavramlarının incelenerek karşılaştırılması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.06.2011 tarih ve 54-120 sayılı ilamında da bu yönde yapılan açıklamalara göre;

5237 sayılı TCK'nun 21/2. maddesinde 'kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır' denilmek suretiyle 'olası kast' tanımına yer verilmiştir.

Öğreti ve uygulamada 'dolaylı kast', 'belirli olmayan kast', 'gayrimuayyen kast', 'olursa olsun kastı' olarak da adlandırılan olası kast, 5237 sayılı TCK'nun 21. maddesinin ikinci fıkrasında; 'öngörmesine rağmen, fiili işlemesi' şeklinde tanımlanmıştır.

Taksir ise, 5237 sayılı TCK’nun 22. maddesinin ikinci fıkrasında; 'dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi' şeklinde tanımlanmıştır. Taksir, istisnai bir kusurluluk şeklidir. Fail, tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme olanak ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.10.2007 gün ve 192-221; 09.10.2001 gün ve 181-204; 21.10.1997 gün ve 99-202; 13.12.1993 gün ve 221-317; 08.07.2008 gün ve 99-185 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere, öğretide ve uygulamada taksirin unsurları;

1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

2- Hareketin iradiliği,

3- Neticenin iradi olmaması,

4- Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,

5- Neticenin öngörülebilir olması, şeklinde kabul edilmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; DSİ 26. Bölge Müdürlüğünün Tigirat Deresi üzerindeki taşkından koruma amaçlı yaptırmış olduğu ve sanıklar tarafından ihale ile yapımı alınan ve 2009 yılında yapılarak sanıklar tarafından teslim edilen suça konu bentlere ilişkin olarak ihale evrakları, suça konu bentlerin yapımına ilişkin şartnamede aranan özellikler, aranan beton sınıfına ilişkin özellikler, C16/20 ve C20/25 sınıfı beton üretimi için aranan malzemelerin özellikleri, sanıkların imzalanmış oldukları ihale sözleşmesinin gerekleri, sanıkların ihale sözleşmesi ile almış oldukları suça konu taşkın koruma bentlerinin ihale şartnamesinde ve sözleşmesinde aranan vasıfları, malzemelerin belirtilen kriterlere uygun olup olmadığı yönündeki yukarıda da belirtilen bilirkişi raporları, keşif ve olay yeri tutanakları birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların yapım işini ihale ile almış oldukları suça konu taşkın koruma bentlerinin projede aranan C16/20 ve C20/25 sınıfı beton malzemesinin üçte birini kullanarak, kalitesiz malzemelerden ve hatta odun parçası, toprak topakları, çakıl taneleri kullanmak suretiyle inşa ettiği, bu anlamda sanıkların projede belirtilen malzemenin çok aşağısında kalitede bir malzemeyi kullanarak taşkın bentlerinin yapılış amacının taşkından koruma olduğu düşünüldüğünde basınç dayanım gücüne dayanamayacağının açık olduğu, bu nedenle sanıkların kullandıkları kalitesiz malzemelerden yapılan bentlerin suç tarihindeki yağışlardan dolayı biriken suyun basıncı nedeniyle kolaylıkla yıkıldığı ve bu bentlerin yıkılması nedeniyle bentlerden biriken suyun sel felaketine yol açtığı ve ..., ..., ..., ... ve Selim Demiral'ın meydana gelen sel felaketi nedeniyle sele kapılıp öldükleri, bir kısım kişilerin de yaralandığı ve mağdur olduğu, sanıkların projede öngörülen beton kalitesinden daha aşağı bir beton malzemesi kullanarak ve hatta kullanılan betonun beton olmaktan ziyade tarla duvarı yapımında kullanılabilecek kum, çakıl, kil, toprak ve odun parçası gibi organik maddelerden oluşan materyalı kullanarak hatalı ve kusurlu davranarak suça konu bentte taşkından koruma bentlerini hatalı imal ettikleri ve bu şekilde taşkın koruma bentlerinin imalatlarında üzerlerine düşen ve ihale sözleşmesinde ve şartnamesinde yer alan koşulları yerine getirmedikleri ve suça konu taşkından koruma bentlerinin sel felaketinden dolayı yıkılmasına sebebiyet verdikleri sabit olmakla birlikte, sanıkların olası kastta 'olursa olsun' düşüncesi ile hareket ederek hatalı ve hileli inşai faaliyetlerine devam ettiklerinden söz etmek mümkün olmadığı sanıkların öngörebilme olanak ve ödevinin varlığına rağmen fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik ve hatalı imalatlar yapmak sureti ile taksirli hareket ettiklerinin kabulü gerekmektedir.

Zira failin suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, hareketine devam etmesi ve fiilin olası sonuçlarını kabullenmesi hâlinde, diğer bir ifadeyle hareketinin belli bir neticeyi meydana getirebileceğini öngören failin, söz konusu hareketi yapmaktan kaçınmaması, 'olursa olsun' demesi hâlinde muhtemel ya da olası kasttan bahsedilir. Olası kast halinde 'isteme' unsuru eksik olup fail açısından icra ettiği fiilin amacına ulaşmak önemlidir. Fail bu amaca ulaşmak adına, muhtemel tehlikeli neticeleri göze almakta, hatta kabullenmektedir. Olası kastın unsurlarının oluştuğunun kabul edilebilmesi için;

1- Hareketin bilerek ve istenerek yapılması,

2- Suçun kanuni tanımındaki unsurlarının ve sonuçlarının gerçekleşebileceğinin öngörülmesi,

3- Netice öngörülmesine rağmen fiilin işlenmesi gerekir.

Her ne kadar sanıkların fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik ve hatalı imalat yaptığı tüm dosya kapsamından anlaşılmış ise de;

Sanıkların yüklendiği ihalede 'Artvin-Şavşat ilçesi Merkez, ....yerleşim yerlerinin ve arazilerinin Tigirat Deresi taşkınlarından, akışın hızlı olması sebebiyle kıyı oyulmalarından ve yamaç göçmenlerinden korunması, projenin hayata geçmesiyle yerleşim yerlerinde taşkınlardan zarar görme riski azaltılacak, yapılacak ıslah sekileriyle dere yatağının durumu iyileştirilecek, daha fazla rusubat ve toprağın kaybolması engellenecek ve yamaçların stabil hale gelmesi' amaçlandığı, bu amaçla yapılan inşaat işinde nihai amacın insan hayatının ölümden ve tehlikelerden korunmasını sağlamak olduğu, sanıkların bu amacı gerçekleştirmeye yönelik sekileri yapan kişiler olduğu, dolayısıyla bu ıslah sekilerini yaparken sekilerin yıkılması sonrası dere aşağısındaki yerleşim yerlerinin sular altında kalıp insanların ölmesi konusunda ölürse ölsün düşüncesiyle hareket ettiklerinin, hareketlerinin hukuka aykırı bir netice meydana getirebileceğini öngördüklerinin, ölüm neticesini doğrudan istememekte iseler de, neticelerin gerçekleşip gerçekleşmemesi karşısında kayıtsız olduklarının, ne pahasına olursa olsun gerçekleşmesini istedikleri neticeye bağlı olarak gerçekleşmesi olası olan neticeleri de kabullendikleri, göze aldıkları, neticeleri doğrudan istemiyorlarsa da, gerçekleşmesini de kabullendikleri söylenemez. Sanıkların bu şekilde bir düşünceye sahip oldukları düşünülemeyeceğine göre ortada sanıkların 'olursa olsun kastı' ile hareket ettikleri yönünde aleyhlerine cezalandırılmalarını gerektirir herhangi bir delil de yok iken sanıklar lehine değerlendirilmesi gereken bu duruma rağmen sanıkların olası kastla öldürme suçunu işledikleri de kabul edilemez. Zira her şeyden önce kabul etmek gerekir ki olası kast, kastın bir çeşididir. 'Fail olası kastta, kendi istediği neticenin dışındaki neticelerin de meydana geleceğini öngörür, bu neticelerin gerçekleşip gerçekleşmemesi karşısında kayıtsızdır, önemli olan ne pahasına olursa olsun gerçekleşmesini istediği bir netice vardır ve bu neticeye bağlı olarak gerçekleşmesi olası olan neticeleri de kabullenir, göze alır. Bu kabullenme, olası kastın püf noktasını oluşturmaktadır.' (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku, 10. Baskı, s.232) Dolayısıyla yukarıda da açıklandığı üzere insan hayatına yönelik bir imalat yapan sanıkların insanların ölüm neticesini kabullendiklerinden bahsederek eylemlerinin olası kast olduğundan bahsetmek mümkün değildir.

Sanıkların eylemini olası kastla gerçekleştirdiklerinin kabulü halinde 5237 sayılı TCK’nun 81 ve 21/2. maddeleri uyarınca ölen sayısınca ceza tayin edilmesi gerekecek olup yalnızca 'olursa olsun' düşüncesi ile hareket ettiklerinden bahisle bu yönde hüküm kurulması, sanıkların eylemine nazaran çok ağır neticelere sebep olacaktır. Bu durumda Türk Ceza Kanunun 3/1. maddesinde tanımını bulan 'Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.' şeklindeki ilkeye uygun bir kabulde olmayacaktır..." gerekçesiyle ilk hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanıklar müdafii ve katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.03.2014 gün ve 19274 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 144-766 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 06.04.2017 gün, 172-2866 sayı ve oyçokluğu ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıkların eyleminin, olası kastla mı, bilinçli taksirle mi yoksa basit taksirle mi birden fazla kişinin ölümüne ve bir kişinin yaralanmasına neden olma suçunu oluşturacağının,

2- Sanıkların eyleminin basit ya da bilinçli taksirle birden fazla kişinin ölümüne ve bir kişinin yaralanmasına neden olma suçunu oluşturacağı sonucuna ulaşılırsa, TCK’nun 85/2. maddesi gereğince 2 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçtan temel cezanın 6 yıl olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığının,

Belirlenmesine ilişkin olup Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, sanıklardan ...'nın direnme kararından sonra temyiz aşamasında ölmesi durumunda yapılması gereken işlemin tespiti gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kullanılarak çıkartılan güncel nüfus kayıt örneğinde, sanık ...'nın direnme hükmünden sonra 20.11.2016 tarihinde öldüğü bilgisinin yer aldığı anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 64. maddesinde; sanığın ölümü durumunda kamu davasının düşürüleceği, sadece niteliği itibarıyla müsadereye tâbi olan eşya ve yararlar hakkında yargılamaya devam olunacağı, hükümlünün ölümü halinde ise cezanın ortadan kaldırılmasına karar verilmekle birlikte müsadere ve yargılama giderine ilişkin hükmün infaz edileceği belirtilmek suretiyle hükümlü ile sanığın ölümüne farklı sonuçlar yüklenmiştir.

Buna göre; kamu davası açılmadan önce şüphelinin ölmesi durumunda kovuşturma imkânının bulunmaması nedeniyle "kovuşturmaya yer olmadığına", kamu davası açıldıktan sonra sanığın ölmesi halinde ise yerel mahkemece "davanın düşmesine" karar verilecektir. Ölümün ceza ilişkisini sadece ölen kişi bakımından sona erdirmesi nedeniyle iştirak halinde işlenen suçlarda diğer sanıklar hakkında davaya devam edilecek, sanığın ölümü, niteliği itibarıyla müsadereye tâbi olan eşya ve maddi menfaatler hakkında davaya devam olunarak müsadere kararı verilmesine engel olmayacaktır. Sanığın ölümü ceza ve infaz ilişkisini düşürürken, hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş olan hükümlünün ölümü sadece hapis ve henüz infaz edilmemiş adli para cezalarının infaz ilişkisini ortadan kaldıracaktır. Buna bağlı olarak, ölümden önce tahsil edilmiş olan para cezaları mirasçılara iade edilmeyecek buna karşın tahsil edilmemiş bulunan para cezaları mirasçılardan istenmeyecek, bunun yanında müsadereye ve yargılama giderine ilişkin hükümler ölümden önce kesinleşmiş olmak kaydıyla infaz olunacaktır.

Görüldüğü gibi, suç teşkil eden bir fiilin işlenmesiyle fail ile devlet arasında doğan ceza ilişkisi, bu fiili işleyen sanığın ya da hükümlünün ölümüyle cezaların şahsiliği ilkesi nedeniyle başkası sorumlu tutulamayacağından düşmektedir. Ölüm, bir vakıa olan suçu ortadan kaldırmayacak, suçtan sorumlu tutulacak kişi olmadığından, devletin suçla birlikte ortaya çıkan cezalandırma sorumluluk ve yetkisini sona erdirecektir.

Temyiz aşamasında sanığın öldüğüne ilişkin bir iddianın ortaya çıkması ya da UYAP vasıtasıyla alınan nüfus kaydında öldüğü bilgisinin yer alması gibi hallerde, ölümün kamu davasının düşmesini gerektiren bir neden olduğu göz önüne alınarak, ölüm nedeniyle düşme kararının temyiz merciince dosya üzerinde yapılan inceleme sırasında verilmesi yerine, ölüm bilgisi nedeniyle diğer yönleri incelenmeyen hükmün bozulması ve yerel mahkemece mahallinde yapılan araştırma sonucunda sanığın öldüğünün kesin olarak saptanmasından sonra düşme kararı verilmesi daha isabetli olacaktır.
Bu açıklamalar ışığında sanık ... yönünden ön sorun değerlendirildiğinde;

UYAP kullanılarak alınan güncel nüfus kayıt örneğinde, sanık ...'nın direnme hükmünden sonra 20.11.2016 tarihinde öldüğü bilgisi yer aldığından, ölümle ilgili mahallinde araştırma yapılarak karar verilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, direnme hükmünün sanık ... yönünden, gerekli araştırmanın mahallinde yapılıp ölümün yerel mahkemece tespiti ile sonucuna göre 5237 sayılı TCK’nun 64 ve 5271 sayılı CMK'nun 223. maddeleri uyarınca gereken hükmün verilmesinin temini için diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Sanık ... hakkında kurulan hükmün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiş olması nedeniyle, yalnızca sanık ...'ın eyleminin, olası kastla mı, bilinçli taksirle mi yoksa basit taksirle mi birden fazla kişinin ölümüne ve bir kişinin yaralanmasına neden olma suçunu oluşturacağına ilişkin uyuşmazlık konusu incelendiğinde:

İncelenen dosya kapsamından;

Artvin ili Şavşat ilçesi Merkez .....Mahallesi Tigirat Deresi taşkın koruma inşaatı işinin, Devlet Su İşleri 26. Bölge Müdürlüğünce 18.12.2007 tarihinde ihaleye çıkarıldığı, 25.02.2008 tarihinde ihalenin sanığın ortağı ve temsile yetkili olduğu.... İnşaat ve Sanayi Limited Şirketine bırakıldığı, işin muhtemel bitim tarihinin projede 06.01.2010 olarak öngörüldüğü, 02.04.2008 tarihinde sözleşmenin imzalanıp yer tesliminin 08.04.2008 tarihinde yapılarak işe başlandığı, olayın gerçekleştiği 15.07.2009 tarihine kadar proje kapsamında 13 adet ıslah sekisi, 1015 metre koruma duvarı ve 26 adet birit yapıldığı, olay günü saat 15.00-18.00 saatleri arasında yağan yağmurla 7. sekiden başlamak üzere aşağıya doğru 6, 5, 4, 3, 2 ve 1. sekiler ile taşkın koruma duvarının bir kısmının yıkılması sonucu oluşan sel neticesinde beş kişinin öldüğü ve bir kişinin yaralandığı,

Bilirkişiler kurulu tarafından düzenlenen raporda; 14 adet ıslah sekisi, 1698 metre taşkın koruma duvarı ve 69 adet birit yapım işi ihalesi için yaklaşık maliyetin 2.149.083,35 Lira olarak hesaplandığı, ihaleye giren isteklilerden onaltısının belgelerinin geçerli sayıldığı, sanığın ortağı ve temsile yetkili olduğu.... İnşaat ve Sanayi Limited Şirketinin de aralarında bulunduğu üç şirketten aşırı düşük teklif vermeleri nedeniyle savunma istendiği,.... İnşaat ve Sanayi Limited Şirketinin yaptığı savunmanın kabulü ile en avantajlı teklifi verdiği gerekçesiyle 1.350.250,00 Lira bedelle ihalenin adı geçen şirkete verildiği,

DSİ 26. Bölge Müdürlüğünce.... İnşaat Limited Şirketine hitaben yazılan 14.07.2008 tarihli yazıda; 11.07.2008 tarihinde depo sahasında yapılan incelemede malzemenin olması gerekenden daha iri agrega içerdiğinin tespit edildiği, idare tarafından kullanılması uygun görülen agreganın beton imalatlarında kullanılmaması hâlinde işlem yapılacağı; 28.08.2010 tarihli yazıda; proje dahilinde Armutlu Mahallesi mevkiinde 20.06.2008 tarihinde yapılan temel üstü elevasyon imalatında alınan beton numunelerinin dayanım sonuçlarının 16 Newton/milimetrekare olması gerekirken ortalamasının 11.20 Newton/milimetrekare olduğunun tespit edildiği; 06.05.2009 tarihli yazıda ise; 14.07.2008 tarihinde yazılan yazı sonrası malzeme ile ilgili sıkıntıların giderildiği ancak 01.05.2009 tarihinde depo sahasında yapılan incelemede, kullanılan agreganın tekrardan bozulduğu, uygun çap ve granülümetrenin kullanılmadığının tespit edildiği, konuyla ilgili gerekli tedbirlerin alınarak agreganın standartlara uygun hale getirilmesi aksi hâlde işlem yapılacağı hususlarının belirtildiği,

Çevre ve Orman Bakanlığı Devlet ve Meteoroloji İşleri Genel Müdürlüğünün yazısında; Artvin ili Şavşat ilçesinde faal meteoroloji istasyonu bulunmadığı, bu nedenle olay tarihine ilişkin yağış miktarı bilgisinin mevcut olmadığı, fevk raporunda ise, 15.07.2009 günü 15.00-18.00 saatleri arasında yağan şiddetli sağanak yağmur sonucu sel ve sel sularının da yataklarına sığmaması neticesinde taşkın meydana geldiği bilgilerine yer verildiği,

Anlaşılmıştır.

Olayın hemen akabinde sekilerden alınan beton numuneleri üzerinde yapılan inceleme sonucu inşaat yüksek mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 07.08.2009 tarihli rapora göre; betonlarda projede öngörülen dayanım kriterinin yakalanamadığı, bu derece düşük dayanım oluşturmak için beton elde etme adına herhangi bir uğraş vermenin bir anlamı bulunmadığı, hesaplama yapmaksızın bir şekilde karıştırılan kum, çakıl ve bir miktar çimentonun dahi bu değerden daha düşük dayanım vermeyeceği, bu seviyede dayanımı düşük betonun tarla duvarı yapımında dahi kullanımının doğru olmadığı, C16/20 sınıfı beton karot dayanımı itibarıyla minimum değerinin 16, C20/25 sınıfı beton için bu değerin 20 Newton/milimetrekare olduğu, C16/20 sınıfı beton ile imal edilen betona ait karot numuneler üzerinde belirlenen ortalama dayanımın 9.14, C20/25 sınıfı beton ile imal edilen beton için belirlenen ortalama dayanımın ise 7.60 Newton/milimetrekare olduğunun tespit edildiği, bu değerlerin C16/20 sınıfı beton için projede öngörülenin 1/2'si, C20/25 sınıfı beton için öngörülenin ise sadece 1/3'ü oranında olduğu, kırılan karot numunelerinin incelenmesi sonucu beton üretiminde dere malzemesi kullanıldığının tespit edildiği, dayanımı bu seviyede bir betonla yapılan bu tür imalatların feyezan halinde suyun dinamik etkisine yeterli direnç gösterme kabiliyetlerinin olmadığı, beton üretiminde kullanılan dere malzemesinin içinde 7 santimetreye varan iri çakıl tanelerinin bulunması, kâğıt ve odun parçaları ile kil ve toprak topaklarının varlığı nedeniyle projede öngörülen beton sınıflarının özelliklerini taşımadığı, betonun zemine yeterince gömülmesi ve topluk yapılması halinde C20/25 sınıf betonun bu tür feyezanlarda tahribata uğraması ihtimalinin son derece düşük olduğu,

Jeoloji yüksek mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 28.09.2009 tarihli rapora göre; bentlerin yapımında çok küçük taneler ile çok büyük çakıl ve blokların bir arada herhangi bir eş boyutlandırma yapılmadan gelişigüzel kullanıldığı, 6 numaralı ıslah sekisinin içinde yaklaşık 1 metre çapında kireç taşı blokları kullanıldığının tespit edildiği, 7 nolu sekide kullanılan dere alüvyonundan alınan çakıl ve blok boyutundaki malzemenin hem miktarının hem de boyutunun çok fazla olduğu, sekinin adeta alüvyon malzeme ile doldurulup üzerinin beton sıva ile kaplandığının tespit edildiği, pazar yerindeki taşkın koruma duvarlarının derenin morfolojik yapısı dikkate alınmadan yapıldığı için dere yatağını daralttığı,

Mahkemece yapılan keşif sonrası jeoloji mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen rapora göre; 7 nolu bendin, projede öngörülen yerden 50 metre yukarıda inşa edildiği, bu nedenle bendin suyun enerjisini kırma ve azaltmada eksik kaldığı, aynı zamanda suyun aradaki mesafeyi enerjisini daha da artırarak kat etmesinden dolayı 7 nolu koruma bendinin su kotu üstünde kalan kısmını yıkarak, suyun akış yönündeki 6 adet sekinin de yıkılmasına sebep olduğunun düşünüldüğü, ancak asıl sorunun, bentlerin yapıldığı yerdeki taşıma gücü değerleri olmayıp betonarme değerleri olduğu, ıslah bentlerinin hemen hemen hepsinin derenin sağ ve sol sahilinde mühendislik açısından sağlam olmayan çakıllı-killi malzemeye oturtulduğu ve kenar kısımlarının istinat duvarlarınca desteklenmediği, bentlerin yapımında da çok küçük taneler ile çok büyük çakıl ve blokların bir arada gelişigüzel kullanıldığı,

İnşaat mühendisi bilirkişiler tarafından düzenlenen rapora göre; beton kalitelerinin düşük olduğu, betonlarda soğuk derzlerin meydana geldiği, 7 nolu bendin yapımında karşı taraftan beton akıtılmasının doğru olmadığı, çok eğimli yerden sac üzerinde akıtılan betonun karışımında bulunan çimento, su ve agreganın birbirinden ayrışacağı, bu durumun agregalar arasındaki adrenası azaltacağı ve beton mukavemetini de düşüreceği,

DSİ 26. Bölge Müdürlüğünce yapılan teknik inceleme sonucu düzenlenen rapora göre; olay tarihinde taşkın debisine intikal eden suyun takriben 35 metreküp/saniye olduğu, bu miktarın Q10 yıllık tekerrürlü taşkın debisine tekabül ettiği, 13, 12, 11, 10, 9 ve 8 nolu bentlerde savak dışına çıkmadığı, yapı etrafına ve üzerine geçmediği, ancak 13 nolu bentte savak gövdesi altından projeye göre 1,5 metre olması gereken temel derinliğinin yaklaşık 0,3 metre derinlikte imal edilmesi sonucu gövde altında 0,6-0,8 metre yüksekliğinde ve 4-5 metre yatay mesafede oyulma boşluğu meydana geldiği, genel olarak bentlerde oyulma ve don derinliği zararlarına karşı projede öngörülen temel derinliklerine uyulmadığı, beton basınç dayanımlarının çok düşük değerde olduğu, yaklaşık 25 metreden döküm yapılarak betonun segregasyona uğratıldığı, malzemenin elenmediği ve yıkanmadığı, betonun hazırlanmasında su, çimento ve agrega karışım oranlarına uyulmadığı, beton imalatında silt gibi çok ince malzeme ile 15-20 santimetre çapında taş parçaları gibi çok kalın malzeme kullanıldığı, bentlerin görünen yüzeylerine sıva uygulandığı, yıkılmayan 6 adet bendin mevcut halde hizmet veremez durumda oldukları, ilk olarak 7 numaralı bendin yıkıldığı ve taşkın debisinin savak üzerinde oluşturduğu su yükünün 1,32 metre yüksekliğinde olduğu, kanat duvarı ve savak bloğu toplam yüksekliğinin 4,5 metre, maruz kaldığı yüksekliğin ise 3,52 metre olduğu, taşkın sırasında yoğun rüsuplu suyun etkisinde kalan kanat duvarları ve savak bloklarının birlikte kaydığı ve/veya devrildiği, imalatın projeye uygun yapılmaması nedeniyle stabilitenin bozulduğu,

Yönünde değerlendirmeler yapılmıştır.

Katılan ...; bentlerin inşaatında bekçi olarak çalışırken betonların eksik malzemeden yapıldığını görünce sanıkları uyardığını, bentlerin yapımı sırasında DSİ Bölge Müdürlüğü görevlilerinin numune almaya gelmeden önce sanıkların haberdar olduklarını, görevlilere bentlerden aldıkları numuneleri değil kendileri tarafından daha fazla çimento katılarak hazırlanan numuneleri verdiklerini, ilk bentlerin yapımının kasım ayının sonuna kadar sürdüğünü, olay nedeni ile yaralandığını ve annesinin öldüğünü, şikâyetçi olduğunu,

Şikâyetçi ...; bent inşası sırasında işçi olarak çalıştığını, bent yapımında kullanılan malzemelerin eksik, kumun çamurlu olduğunu ve dökülen betonun birbiri ile kaynamadığını, numunelerin bentlerden değil küçük kovalar halinde harç birikimlerinden alındığını ve bu şekilde laboratuvarlara gönderildiğini, şikâyetçi olduğunu,

Katılanlar ..., ..., ... ile şikâyetçiler ..., ... ve ...; 40 yılı aşkın süredir sel felaketinin meydana geldiği mevkide oturduklarını ve bu sürede bir sel felaketi ya da su taşkının meydana gelmediğini, şikâyetçi olduklarını,
Katılanlar ..., ..., ..., Gülşah Taştan ile şikâyetçiler ..., ..., ..., ..., Şemsinur Dülger, ..., ... ve Serhat Dülger; şikâyetçi olduklarını,

Tanık İsmet Pehlivan; bent yapımında gereken ihtimamın gösterilmediğini, projedeki bentlerden biri iptal edilince sahanın genişlediğini, iki bendin görmesi gereken işi bir bendin gördüğünü ve bu nedenle yağmur sularına dayanamayan bentlerin yıkıldıklarını,

Beyan etmişlerdir.

Sanıklar ... ile ... savcılıkta; Şavşat ilçesi Tigirat Deresi ıslah projesi ihalesini kazandıklarını, 2009 yılı Haziran ayı içinde tüm yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirdiklerini, DSİ Bölge Müdürlüğünün numunelere ilişkin laboratuvar sonuçlarını beklemeden ödeme yapmadığını, kontrolörlerin sürekli başlarında olduğunu ve tahlil yaptıklarını, dökmüş oldukları C20 sınıfı betonların dayanım kriterlerini haiz olduğunu, olaydan sonra ele geçen numunelerin arazi yapısı nedeniyle dayanım kriterlerine uygun çıkmamış olabileceğini, dere yatağındaki kum ve çakılı malzeme olarak kullanmadıklarını, proje kapsamında kullandıkları malzemeleri DSİ'nin kendilerine gösterdiği mevkilerdeki kum ve çakıl ocaklarından aldıklarını, DSİ kadrosundaki teknikerin aldığı numuneleri beton mukavemet testine tabi tuttuğunu, bu test sonuçlarının DSİ Bölge Müdürlüğünde mevcut olduğunu; mahkemede benzer anlatımlarına ek olarak, olay tarihinden sonra yaptıkları araştırmalarda en baştan itibaren projelendirme ve olay safhalarıyla ilgili bir takım teknik hataların yapıldığını, projede demir kullanılmadığını ve inşaatın yapılacağı alan ile ilgili zemin etüdü yapılmadan keyfi olarak yer değişikliği yapıldığını tespit ettiklerini, betonu yaklaşık 80-100 metre arasında sac oluklarla kaydırarak döktüklerini, kalite düşüklüğünün betonun 100 metre mesafeden dökülmesi nedeniyle oluşabileceğini savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için; kast, olası kast, bilinçli taksir ve taksir kavramları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 21. maddesi;

"1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır" şeklinde düzenlenerek, birinci fıkranın ikinci cümlesinde doğrudan kast tanımlanmış, ikinci fıkrasında; öğreti ve uygulamada "dolaylı kast, belirli olmayan kast, gayrimuayyen kast, olursa olsun kastı" olarak da adlandırılan "olası kast" tanımına yer verilmiştir.

Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi halinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi halinde olası kast söz konusu olacaktır.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.

Kural olarak suç; ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hallerde ise taksirle işlenir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. TCK'nun 22/2. maddesinde taksir; "dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirli suçlarda ayrıca aranması gereken hususlar;

1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

2- Hareketin iradi olması,

3- Sonucun istenmemesi,

4- Hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması,

5- Sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması,

Şeklinde kabul edilmektedir.

Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi halinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması halinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. Türk Ceza Kanununda kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hal ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.

Türk Ceza Kanununda taksir; "basit" ve "bilinçli" taksir olarak ikili bir ayrıma tâbi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; "kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" şeklinde tanımlanmış, bu halde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.

Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırt edici ölçüt; basit taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir halinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hali, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hali ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

Türk Ceza Kanununun 21. maddesinin ikinci fıkrasında; "öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı kanunun 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "öngördüğü neticeyi istememesine karşın neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır" biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği "kabullenme" ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir" şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.

Kast, olası kast, bilinçli taksir ve taksir arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse; gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi halinde doğrudan kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen sonucun meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülmediği hallerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.

Olası kast ile bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçüleri ise yargısal kararlar ve öğretideki görüşlerden yararlanmak suretiyle şu şekilde belirlemek mümkündür: Gerek olası kast, gerekse bilinçli taksirde netice fail tarafından öngörülmektedir. Bilinçli taksirde, öngörülen neticenin gerçekleşmeyeceği ümit edilmekte, olası kastta ise bu netice fail tarafından göze alınmakta ve kabullenilmektedir. Olası kastta fail öngördüğü neticenin meydana gelmesini kabullenerek, sonucun meydana gelmemesi için herhangi bir önlem almazken, bilinçli taksirde fail neticeyi öngörmesine rağmen, şansa veya başka etkenlere, hatta kendi bilgi veya becerisine güvenerek öngörülen sonucun gerçekleşmeyeceği inancıyla hareket etmektedir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik arzeden kararlarında da bu hususlar vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Artvin ili Şavşat ilçesi Merkez .....Mahallesi Tigirat Deresi taşkın koruma inşaatı işinin Devlet Su İşleri 26. Bölge Müdürlüğünce 18.12.2007 tarihinde ihaleye çıkarıldığı, 25.02.2008 tarihinde ihalenin sanığın ortağı ve temsile yetkili olduğu şirkete bırakıldığı, işin muhtemel bitim tarihinin projede 06.01.2010 olarak öngörüldüğü, 08.04.2008 tarihinde yer tesliminin yapılmasının ardından işe başlandığı, olayın gerçekleştiği 15.07.2009 tarihine kadar proje kapsamında 13 adet ıslah sekisi, 1015 metre koruma duvarı ve 26 adet birit yapıldığı, 15.07.2009 tarihinde 15.00-18.00 saatleri arasında yağan yağmurla 7. sekiden başlamak üzere aşağıya doğru 6, 5, 4, 3, 2 ve 1. sekiler ile taşkın koruma duvarının bir kısmının yıkılması sonucu oluşan sel neticesinde beş kişinin öldüğü ve bir kişinin yaralandığı olayda; beton numuneleri üzerinde yapılan incelemeler ile inşaat yüksek mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, kullanılan betonun dayanım gücü ve ihtivası bakımından projede öngörülen beton sınıflarının özelliklerini taşımadığının belirtilmesi; jeoloji yüksek mühendisi tarafından düzenlenen raporda, bentlerin boyutlandırma yapılmaksızın gelişigüzel büyüklükteki çakıl ve malzemeden oluşan dere alüvyonu ile yapılıp sıva ile kaplandığının bildirilmesi; mahkemece yapılan keşif sonrası jeoloji mühendisi tarafından düzenlenen raporda, ıslah bentlerinin mühendislik açısından sağlam olmayan malzemeye oturtulup kenar kısımlarının istinat duvarları ile desteklenmediğinin mütalaa edilmesi; inşaat mühendisleri tarafından düzenlenen raporda, çok eğimli yerden sac üzerine akıtılan betonun ayrışmaya neden olduğunun belirtilmesi; DSİ 26. Bölge Müdürlüğünce düzenlenen teknik inceleme raporunda da diğer raporlardaki tespitlere ek olarak, 13 numaralı bendin savak gövdesi altından projeye göre 1,5 metre olması gereken temel derinliğinin yaklaşık 0,3 metre derinlikte imal edildiğinin ve genel olarak temel derinliklerin projeye uygun yapılmadığının bildirilmesi, olaydan önce DSİ tarafından yapılan kontrollerde inşaatta kullanılan betonun projede öngörülen beton sınıflarına uygun olmadığının tespit edilip bu hususta sanığın ortağı ve yetkilisi olduğu şirketin yazılı olarak uyarılması ve katılan ... ile şikâyetçi Güven'in, numunelerin bentler yerine daha fazla çimento kullanılan harçlardan alınıp incelemeye gönderildiğini beyan etmeleri birlikte değerlendirildiğinde; sanığın ölüme veya yaralamaya neden olabileceğini öngörmesine rağmen, olay tarihindeki kadar şiddetli yağmur yağmayacağı ve bentlerin yıkılmayacağı düşüncesiyle hareket edip özellikle şansına güvenerek, öngördüğü ancak istemediği birden fazla kişinin ölümüne ve bir kişinin yaralanmasına neden olduğu anlaşıldığından, eyleminde bilinçli taksirle hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla yerel mahkeme direnme hükmünün, sanık ...'ın eyleminde bilinçli taksir şartlarının oluştuğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Bu uyuşmazlık yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu üyesi: "yerel mahkeme direnme hükmünün, sanığın gerçekleşen bu neticeden olası kastla sorumlu tutulması gerektiği ve olası kastla adam öldürme suçunun unsurlarının oluştuğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Bilinçli taksirle birden fazla kişinin ölümüne ve bir kişinin yaralanmasına neden olan sanık ... hakkında TCK’nun 85/2. maddesi gereğince 2 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçtan temel cezanın 6 yıl olarak tayininin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusuna gelince;

Taksirle öldürme suçu 5237 sayılı TCK’nun 85. maddesinin 1. fıkrasında; “Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”, 2. fıkrasında; “Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş, aynı kanunun “taksiri” düzenleyen 22. maddesinin 4. fıkrasında; “Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir” hükmüne yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK’nun “cezanın belirlenmesini” düzenleyen 61. maddesinin 1. fıkrası; “Hâkim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler”, aynı maddenin 10. fıkrası ise, “Kanunda açıkça yazılı olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir” şeklindedir.

Buna göre; 01.06.2005 tarihinden sonra işlenmiş olan herhangi bir suç nedeniyle alt ve üst sınırlar arasında bir ceza belirlenmesi gerektiğinde, kural olarak göz önünde bulundurulması gereken ölçütler, 5237 sayılı TCK’nun 61. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiştir. Ancak taksirle işlenen suçlar açısından kanun koyucu, aynı Kanunun 22. maddesinin 4. fıkrası ile cezanın kusura göre belirlenmesi gerektiği yönünde bir ölçüt daha eklemiştir. Bu durumda, taksirle işlenen suçlarda alt ve üst sınır arasında ceza belirlenirken, TCK’nun 61/1 ile 22/4. madde ve fıkralarında yer alan ölçütlerin birlikte göz önüne alınması gerekmektedir.

Ancak, TCK’nun 61/1. maddesindeki bu ölçütler genel nitelikli olup her suça uymayabileceğinden, her suç için tüm ölçütlerin değil sadece ilgili suça uyan kısımların nazara alınması gerekir. Bu açıdan taksirli suçlarda ancak kasıtlı suçlarda uygulanması mümkün olan 61/1. maddenin (b) bendinde yer alan "suçun işlenmesinde kullanılan araçlar", (f) bendinde yer alan "failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı" ve (g) bendinde yer alan “failin güttüğü amaç ve saik” ölçütleri uygulanamayacaktır.

Tüm bu kanuni düzenlemeler karşısında taksirli suçlarda temel cezanın belirlenmesinde öncelikle failin kusurunun değerlendirilmesinin zorunlu olduğu, ancak kusurluluğun yanında "suçun işleniş biçimi", "suçun işlendiği zaman ve yer", "suç konusunun önem ve değeri" ile "meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı" ölçütlerinin de dikkate alınacağı sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan, 5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesi uyarınca işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması, böylelikle suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak yaptırımın haklı ve ölçülü olması gerektiği de göz önünde bulundurulacaktır.

Bu nedenlerle taksire dayalı kusurun ağır olduğu durumlarda, alt sınırdan uzaklaşılarak, hafif olduğu durumlarda ise alt sınırdan veya alt sınıra yaklaşılarak temel ceza tayin edilmesi isabetli bir uygulama olacak ise de, bundan herhalde ağır kusurlu fail hakkında en üst hadden, hafif kusurlu fail hakkında ise alt hadden ceza tayin edilmesi gerektiği sonucu çıkarılmamalı, TCK'nun 61/1. maddesindeki olaya uyan diğer ölçütler ve "orantılılık" ilkesi bir bütün halinde değerlendirilerek haklı ve ölçülü bir ceza belirlenmelidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Soruşturma ve kovuşturma evrelerinde alınan raporlarda açıklandığı üzere, sanığın taksire dayalı kusurunun ağırlığı, beş kişinin ölümü ve bir kişinin yaralanması ile neticelenen olayda meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı göz önüne alındığında, sanık hakkında iki yıldan on beş yıla kadar hapis cezasını gerektiren taksirle birden fazla kişinin ölümüne ve bir kişinin yaralanmasına neden olma suçundan dolayı temel cezanın, TCK'nun 22/4 ve 61/1. maddelerindeki ölçütler ile aynı Kanunun 3. maddesinde yer alan "orantılılık" ilkesi bir bütün halinde değerlendirilip alt hadden daha fazla uzaklaşılarak üst hadde yakın olacak şekilde tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, altı yıl olarak belirlenmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, beş kişinin ölümü ve bir kişinin yaralanması ile neticelenen olayda kusurlu olan sanık hakkında temel cezanın, dosya muhtevası ile adalet ve hakkaniyet kurallarına uygun şekilde asgari hadden daha fazla uzaklaşılarak üst hadde yakın olacak şekilde tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden de bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Artvin Ağır Ceza Mahkemesinin 09.10.2013 gün ve 52-87 sayılı direnme hükmünün,

a- Sanık ... yönünden, güncel nüfus kayıt örneğinde sanığın direnme kararından sonra 20.11.2016 tarihinde öldüğü bilgisinin yer alması karşısında, bu konuda gerekli araştırmanın mahallinde yapılarak, sonucuna göre 5237 sayılı TCK’nun 64 ve 5271 sayılı CMK'nun 223. maddeleri uyarınca gereken hükmün verilmesinin temini için diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

b- Sanık ...'ın eyleminde bilinçli taksir şartlarının oluştuğu ve sanık hakkında temel cezanın, dosya muhtevası ile adalet ve hakkaniyet kurallarına uygun şekilde asgari hadden daha fazla uzaklaşılarak üst hadde yakın olacak şekilde tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.11.2017 tarihinde yapılan müzakerede sanık ... hakkındaki uyuşmazlık yönünden oybirliğiyle, sanık ... hakkındaki birinci uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla, ikinci uyuşmazlık yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.