SENDİKAL NEDENLE FESİH İŞLEMİNİN GEÇERSİZLİĞİNİN TESPİTİ İLE İŞE İADEYE KARAR VERİLMESİ VE TAZMİNAT İSTEMİ

Mayıs 25, 2021 - 15:01

T.C.

BURSA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

2019/3682 E.

2020/385 K.

21.2.2020 T.

SENDİKAL NEDENLE FESİH İŞLEMİNİN GEÇERSİZLİĞİNİN TESPİTİ İLE İŞE İADEYE KARAR VERİLMESİ VE TAZMİNAT İSTEMİ ( Olayda İş Akdi Feshedilen 16 İşçiden İkisinin Beyaz Yakalı Olduğu ve 14 İşçinin İse Sendikalı İşçi Olduğu/İşverenin İşletmesel Kararı Uygulamada Davacının Seçiminde Objektif Kriterlerinin Tespit Edilemediği - Mart 2018 Tarihinde Sendikanın Yetki Tespiti Talebinin Sendika Üye Sayısının İşletmesel Bazda % 40 Olmaması Nedeniyle Kabul Edilmediği Sendikanın Örgütlenme Faaliyetlerinin Devam Ettiği/14 Sendikalı İşçinin İş Akdinin Feshedilmesinin Tesadüf Olarak Değerlendirilemeyeceği )

İŞLETMESEL KARAR ( Sendikadan Gelen Yazı Cevaplarından Anlaşıldığı Üzere Yetki Tespiti Başvurusunun Yapıldığı Tarihten Sonra Sendikadan Yoğun İstifaların Başladığı Aynı Dönemde Sendikaya Üye Olan İşçilerin İşten Çıkarılarak İş Yerinden Uzaklaştırılmak İstendiği - Bu Durumda 14 Sendikalı İşçinin İş Akdinin Feshedilmesinin Tesadüf Olarak Değerlendirilemeyeceği )

İŞ AKDİ FESHEDİLEN İŞÇİLERİN AKTİF SENDİKAL FAALİYETTE BULUNMASI ( Tanık Beyanlarına Göre İş Akdi Feshedilen Davacıların Sendikal Faaliyette Öncü Oldukları ve Sendika Üyesi Olmayan Arkadaşlarını Üye Yapmak İçin Uğraştıklarının Anlaşıldığı - İş Akdinin İşveren Tarafından Sendikal Nedenle Feshedildiği Sonucuna Varılmasında Usul ve Yasaya Aykırılık Bulunmadığı )

BOŞTA GEÇEN SÜRE ALACAĞI ( Davalı Tarafından Davacının Boşta Geçen Süre Alacağına İlişkin Ödeme Yapıldığı İddia Olunmuşsa da Buna İlişkin Dosya Kapsamında Bilgi ve Belgeye Rastlanılmadığı - Bu Husustaki İstinafın Yerinde Görülmemiş Olduğu/Söz Konusu Ödemenin Yapılmış Olması Halinde Dahi Davacının İşe Başlatılmadığında Kararın İcrası Aşamasında Mahsubunun Mümkün Bulunduğu )

4857/m. 17, 18 20, 21

6365/m. 25

ÖZET : Dava, sendikal nedenle yapıldığı iddia edilen fesih işleminin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesi ve tazminat istemine ilişkindir. Olayda, Nisan 2018 tarihinde iş akdi feshedilen 16 işçiden ikisinin beyaz yakalı olduğu 14 işçinin ise sendikalı işçi olduğu işverenin işletmesel kararı uygulamada davacının seçiminde objektif kriterlerinin tespit edilemediği ve Mart 2018 tarihinde sendikanın yetki tespiti talebinin sendika üye sayısının işletmesel bazda % 40 olmaması nedeniyle kabul edilmediği sendikanın örgütlenme faaliyetlerinin devam ettiği anlaşılmıştır.

… Gıda İş Sendikasından gelen yazı cevaplarından anlaşıldığı üzere yetki tespiti başvurusunun yapıldığı tarihten sonra sendikadan yoğun istifaların başladığı aynı dönemde sendikaya üye olan işçilerin işten çıkarılarak iş yerinden uzaklaştırılmak istendikleri bu durumda 14 sendikalı işçinin iş akdinin feshedilmesinin tesadüf olarak değerlendirilemeyeceği gibi tanık beyanlarına göre iş akdi feshedilen davacıların sendikal faaliyette öncü oldukları ve sendika üyesi olmayan arkadaşlarını üye yapmak için uğraştıkları anlaşılmakla iş akdinin işveren tarafından sendikal nedenle feshedildiği sonucuna varılmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Davalı tarafından davacının boşta geçen süre alacağına ilişkin ödeme yapıldığı iddia olunmuşsa da, buna ilişkin dosya kapsamında bilgi ve belgeye rastlanılmadığından bu husustaki istinafı yerinde görülmemiş olup, söz konusu ödemenin yapılmış olması halinde dahi , davacının işe başlatılmadığında, kararın icrası aşamasında mahsubu mümkün bulunmaktadır.

DAVA : Davacı iddiası; Davacı vekili, müvekkili sendika üyesi....'nun, davalı işyerinde 01.04.2014 tarihinden iş sözleşmesinin geçerli bir sebep olmadan feshedildiği 17.04.2018 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını, davalı işyerindeki hizmet süresinin 6 aydan fazla olduğunu, davalıya ait işletmede toplam 30'dan fazla işçi çalıştığını, davacının iş sözleşmesinin 17.04.2018 tarihinde geçerli bir sebep olmadan feshinin işyeri gereklerine dayandırıldığını, iş hukukunda işletmesel karar ile yapılacak olan fesihlerde gerçekleştirilecek feshin geçerli bir fesih olabilmesi için işverenin feshi “fesihte son çare” ilkesine uygun olarak yapması gerektiği düzenlendiğini, davalı tarafından işçi azaltılmasının zorunlu olduğunun, iş sözleşmesi feshedilecek işçilerin tutarlılık ve ölçülülük ilkeleri ile sosyal seçim kriterleri de gözetilerek fesihte son çare ilkesine uygun olarak belirlendiğini somut delillerle ve hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ispat etmesi gerekeceğini, ancak davalı işverenin bu ilke gereğini yerine getirmediğini, müvekkilinin iş sözleşmesinin feshedilmesinin asıl sebebinin sendika üyesi olması ve sendikal faaliyetlerde bulunması olduğunu, davacının üyesi bulunduğu Tek Gıda-İş Sendikasının davalı işyerinde örgütlenme çalışmalarına başladığını, davacının da bu çalışmalara katıldığını ve 18.08.2017 tarihinde sendika üyesi olduğunu, davacının üyesi bulunduğu Tek Gıda-İş Sendikası'nın örgütlenme faaliyeti devam ederken, davalı tarafın da sendikal örgütlenmeyi engelleme çalışmalarına devam ettiğini ve sendikal faaliyette bulunduğu ve sendika üyesi olduğu tespit edilen çalışanların iş sözleşmelerinin feshedilmeye başlandığını, Yargıtay içtihatlarında sendikal faaliyet sebebi ile yapılan fesihlerin niteliğinin; “...bireysel sendika özgürlüğü, kollektif sendika özgürlüğünün temelidir ve bu ikisi bir bütünü oluşturur. Çalışanların örgütlenmesi önündeki tüm engeller, toplu sözleşme düzeninin varlığını tehdit eder. Sendikal nedenle yapılan fesih, bu engellerden biridir. Feshin ilk bakışta iş sözleşmesi ve işçi üzerinde etkisini göstermesi yanıltıcıdır. Bu haksız fiil, temelde sendikaya ve nihayet toplu sözleşme düzenine yönelmektedir. Farklı ifadeyle, işveren işçiyi işe alırken ve çalıştırırken sendikal nedenle ayrım yapıyorsa ya da bu nedenle işçiyi işten çıkarıyorsa, aslında sendikayı işyerinden çıkarmak ya da toplu sözleşme düzenini etkisiz kılmak istemektedir. Haksız fiilin sebebi ve hakkın özü bakımından yapılan bu tespit, devletin yükümünün, hak sahibinin yetkilerinin ve ilgili hukuk kuralının barındıracağı yaptırımın belirlenmesinde temel dayanak olmalıdır. Yaptırım belirlenirken, sendikal nedenle yapılan feshin, ilk bakışta iş sözleşmesi ve işçi üzerinde etkisini gösteren fakat temelde sendikaya ve nihayet toplu sözleşme düzenine yönelik bir haksız fiil olduğunu gözden kaçırmamak gerekir...” şeklinde değerlendirildiğini, feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğünün işverene ait olduğunu, davacının iş sözleşmesinin sendika üyesi olması ve sendikal faaliyetlerde bulunması sebebi ile geçerli bir neden olmadan feshedilmesi nedeniyle 7036 SK. uyarınca arabulucuya başvurulduğunu, ekli tutanakta tespit edildiği üzere anlaşma sağlanamadığını, tüm bu nedenlerle; İş Sözleşmesinin geçerli olmayan nedenle feshi sebebi ile fesih işleminin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine, 4857 SK. nun 21/3 md.si gereğince 4 aylık ücret ve sosyal yardımları ile 4857 SK.nun 21/1 ve 6356 SK. nun 25. md.si gereğince 1 yıl 1 aylık ücretinden az olmamak üzere tazminatın ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı savunması; Davalı vekili, davacının müvekkili şirket.....'in gıda, tarım, finans ve endüstriyel ürün sektörlerinde faaliyet gösteren küresel bir şirket olduğunu, Türkiye'de gerçekleştirdiği faaliyetin ise nişasta bazlı şeker üretimi olduğunu, 21.03.2018 tarihinde kabul edilen 7103 sayılı torba yasa ile Şeker Kanunu'nun 3. maddesinde değişiklik yapılarak; "Şeker üretimi ve arzında istikrarı sağlamak amacıyla pazarlanacak şeker miktarı, sakaroz kökenli ve diğer şekerler için ayrı ayrı olmak üzere şeker türlerine göre, gerektiğinde dönemsel olarak kotalar ile belirlenir. Nişasta kökenli şekerler için belirlenecek toplam A kotası, ülke toplam A kotasının (Değişik ibare: 7103 - 21.3.2018 / m.47) "%5'ini" geçemez." olarak değiştirildiğini ve yapılan değişiklik ile kotanın %10'dan %5'e düşürüldüğünü, yarı yarıya düşüşe sebep olan bu ani kanun değişikliği ile şirketin ticari hayatını aksatmadan ve sürdürülebilir ekonomik politikalarla devam ettirebilmesi için çeşitli önlemler alınması mecburiyetinde bırakıldığını, aksi halde ekonomik kazanç sağlamak mecburiyetinde bir ticari firma olan müvekkilinin faaliyetini sürdürebilmesinin mümkün olmadığını, ekonomik olarak ciddi zarar etmesi ve faaliyetine son vermesine geri dönüşü olmayan ekonomik bir buhrana düşmesine sebep olabileceğinin öngörüldüğünü, bu sebeple yaşanan fesih sürecinin sendikal faaliyet ile hiçbir şekilde bağlantısı olmadığını, söz konusu iddiaların gerçeklerle uyarlılığı bulunmadığını, yapılan yazılı fesih bildiriminde de feshin gerekçesinin açık şekilde belirtildiğini, sözlü şekilde de sürecin tüm personele tek tek aktarıldığını, söz konusu fesih işleminde müvekkili şirketçe kanun ile belirlenen ilkeler doğrultusunda tutarlı, ölçülü şekilde hareket edildiğini ne var ki istihdam edilen personel sayısını azaltmaktan başka bir çare bulunamadığını, kanun değişikliğinin sektörel etkileri öngörülerek daha fazla sayıda personelin iş akdine son verilmesi gerekmekte iken işletmenin sınırları zorlanarak asgari personel sayısı kadar küçülmeye hala gidildiğini, yapılan kanun değişikliği sonrası pazarlanacak şeker miktarının yarı yarıya azaltılmış olmasının müvekkili şirketin üretim miktarını düşürmek zorunda kaldığını, üretim miktarında azalmaya gitmek zorunda kalmanın bağlantılı olarak istihdam fazlalığına yol açacağını, bu halde fazla sayıda personel çalıştırılmasının müvekkilimiz şirketin düşen gelirlerinin yanında giderlerinin aynı kalmasının devam ettirilebilir bir düzen olmadığını, yarı yarıya gerçekleşen bu kota düşüşüne rağmen yalnızca çalışanlar arasında en minimal şekilde fesih işlemi yapılabilmek için planlamalar yapıldığını ve yalnızca 14 personelin iş akdinin feshedildiğini, kota ve sektördeki %50 oranındaki değişim karşısında iş akdi feshedilen çalışan oranı karşılaştırıldığında müvekkili şirketin hala iyi niyetle fesih yapmaksızın adaptasyon ve bütçe planlaması yapmaya çalıştığının tartışmasız olduğunu, gerçekleştirilen fesihlerde; davacı yanın iddia ettiği gibi sendikal faaliyetin hiçbir bağlantısı olmadığını, iş akdi sona erdirilen personel seçiminde her bir personelin pozisyonlarının farklılığı/aynılığı/benzerliği işin devamlılığı ve bir yandan da üretimin sekteye uğramaması adına seçilen personellerde özellikle çalışılmakta olan görevlere göre belirlemeler gerçekleştirildiğini, aynı birimde görevli tüm personellerin kıdemlerinin yeni tarihli olması halinde, hepsinin birden işten çıkartılması doğal olarak iş akışını sekteye uğratacak ve kıdemli olsa dahi o alanda uzman olmayan diğer personellerden biri ile aynı işlemin gerçekleştirilmesnin söz konusu olamayacağını, esas olanın en az sayıda fesih ile yine de işin devamlılığını sağlayabilmek olduğunu, ki müvekkili şirketin de bu doğrultuda hareket ettiğini, iş akdi feshedilen personellerin tamamen aynı ya da benzer pozisyonda olan görev tanımları üzerinden hareket edildiğini, küçülme kararına müteakip davacı yanın iş akdi feshedildiğinden davacı yanın başka bir pozisyonda çalıştırılabilme ihtimalinin de söz konusu olmadığını, fesih işleminin son çare olarak yapıldığını, fesih sürecinde sendikal faaliyetlerin hiçbir etkisinin söz konusu olmadığını, açılan davalardan tespit edildiği üzere aynı dönemde iş akdi feshedilen Ramazan Tufan ve Hüseyin Çağrı Özhan’ın sendika üyesi olmadığının tespit edildiğini, bu halde fesihlerin sendikal nedenle yapıldığı iddiasının dayanaksız kaldığının ortada olduğunu, zira amacın sendikalı işçilerin işlerine son vermek olsa idi sendika üyesi olmayan işçilerin iş akdine son verilmemiş olacağını, bu halde; yönetimsel karar doğrultusunda küçülme kararı alındığını, mevzuatta yapılan %50 oranında kota değişiminin tüm bütçe planlamasını değiştirdiğini ve reorganizasyon yapılmasına sebep olduğunu, minimum sayıda fesih ile adaptasyon ve sürdürülebilirliğin sağlanmaya çalışıldığını ve finans verilerinin analizi hala yapılmaya devam ettiğini, fesihlerin usule ve emsal Yargıtay kararlarına uygun şekilde yapıldığını, haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucu davanın kabulü ile davacının işe iadesine ve sendikal tazminata hükmedilmesine karar verilmiştir.

İstinaf sebepleri; Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, her ne kadar yerel mahkeme tarafından; bilirkişi raporunda eksik olduğu bildirilen hususlardaki eksikliklerin ibraz edilmesine ve 2019 verilerinin değerlendirilmesi için defalarca vurgu yapılmasına karşın yerel mahkemece kotanın etkilerinin doğduğu süreç anlaşılamadığını ve bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde ibraz edilen belgelerin hiçbiri sayın bilirkişi heyetine sunulmaksızın hakimin uzmanlık alanına girmeyen bir alanda hüküm tesis edildiğini ayrıca feshin sendikal sebebe bağlanması da hatalı irdelemeye bağlı olduğunu müzekkere cevabında görüldüğü üzere 162 çalışanın bulunduğu işyerinde 104 çalışanın sendikalı olduğu nazara alınır ise %10 dan %5 e yarı yarıya kota düşüşü gerçekleştiğinde yapılmış olan fesihlerin sendikalı bir çalışana denk gelmeme ihtimali söz konusu olmayacağını davacının iş akdinin ikale ile feshedildiğini ve 3 ay boşta kalan süreye ilişkin ödeme yapılmış olmasına rağmen, yapılan ödemelerin mahsubuna dahi karar verilmemiş olmasının da hatalı olduğunu müvekkili şirketin sendikalaşmaya karşı olumsuz bir tavrının olmadığının tespiti için Tuna Gazetesi'nin celbi talep edilmiş ise de işbu delilin celp edilmediğini celp edildiğinde ortaya çıkacağı üzere müvekkili şirkette uzun zamandır sendikal faaliyetler gerçekleştirilmekte olduğunu şirket tarafından ise hiçbir zaman sendikalaşmaya karşı olumsuz bir tavır sergilenmediğini 09.01.2013 tarihli Tuna Gazetesi ile sendikayı desteklediği öğrenilen çalışanların dahi iş akitleri uzun yıllar boyunca devam etiğini şirket tarafından sendika aleyhine bir tutumun olmadığını ortaya koyduğunu bilirkişi itiraz dilekçesi ekinde ibraz edilen delillerin incelenmediğinden dosyanın alanında uzman bilirkişi heyetine tevdi edilerek yeniden inceleme yaptırılmasını hükmün gerekçesinde feshe dayanak seçim kriterlerinin neye göre belirlendiği anlaşılamadığı gösterilmiş ise de bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde ibraz edilen belgeler değerlendirilmeyip eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu tasarruf tedbirlerinin işletmenin bütününü kapsayacak şekilde tutarlı olarak uygulanmadığı kanaatinin hatalı olduğunu kota düşüşü nedeniyle Benzin, Bayram Çikolatası, Araç Tamir Bakımı/Lastik Değişim/Vale Hizmet, İftar Yemeği, 23 Nisan Cocuk Aktivitesi, Yılbaşı Çocuk Partisi, Partilere ilişkin işin devamlılığını aksatmayacak tüm hususlara ilişkin tasarruf tedbirleri alındığını çıkarılan kanun derhal yürürlüğe girmesine rağmen uygulamanın yürürlük tarihinin ertelendiği fesihlerden sonra bildirilmiş olduğundan, fazla mesai çalışması hatalı şekilde müvekkilimiz şirket aleyhine değerlendirildiğini finansal tablolara ilişkin değerlendirmelerde, feshin gerekçesi olan kota düşüşünün etkilerinin anlaşılabilmesi için 2019 verilerinin değerlendirmeye alınmasını gerektirmekte iken 2019 verilerinin incelenmemiş olmasının kararın eksik inceleme dayalı olduğunu gösterdiğini davacıya başka bir bölümde iş teklif edilmediği ve feshin son çare olmadığı gerekçesi hatalı olduğunu başka bir bölümde iş teklif edilebilmesi mümkün olmadığını sendika cevabından da görülebileceği üzere müvekkili şirket nezdinde çalışan sendikalı sayısı oldukça fazla olup bu halde feshi yapılan personelin sendikalı olması da oldukça olağan olduğunu söz konusu fesihlerden sonra yeni kanun değişikliği ile 2. kota düşüşü de alınan küçülme kararı ve yapılan fesih işlemlerinin doğru bir yönetimsel karar olduğunu ortaya koyduğunu hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte feshin geçersizliğine dair karar verilmesi sendikal tazminata hükmedilmesi gerektiği anlamını taşımadığını belirterek usul ve yasaya aykırı ilamın kaldırılarak yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İstinafa cevap açıklamaları; Davacı vekili istinafa cevap dilekçesi ile, ilk derece mahkemesi tarafından fesih iddialarına ilişkin olarak keşif neticesinde hazırlanan bilirkişi heyet raporunda teknik yönden yapılan inceleme ile davalı tarafın işçi çıkarmasını gerektirecek işletmesel nedenin varlığı tespit edilemediğini ve fesihte son çare ilkesine uyulmadığı hususu ve fesih işleminin geçerli bir nedene dayanmadığı tespit edildiğini ve ilk derece mahkemesi tarafından da toplanan delillere göre feshin geçerli nedene dayanmadığı yönünde tespit ile hüküm tesis edildiğini davacının iş sözleşmesinin feshi için geçerli bir neden bulunmamakla iş sözleşmesinin feshinin ardında yatan gerçek sebebin tespitinin sendikal neden olduğunu davalı işyerinde, aynı tarihlerde işten çıkarılan 14 işçiden 12'sinin sendika üyesi olduğu, diğer iki işçinin ise beyaz yakalı tabir edilen çalışanlar olduğu, sendikalı işçilere sendikadan istifa etmeleri yönünde baskı uygulandığı, davacı ile aynı yıl içerisinde sendika üyesi işçilerin aynı fesih nedenleri ile işten çıkartıldığının SGK hizmet dökümünden anlaşıldığı, davalının davacının iş akdinin feshinde öne sürdüğü iddialarını ispatlayamadığı, davacı tanıklarının da beyanlarında davacı ve diğer çıkartılan işçilerin sendikal çalışma arkadaşlarından olduğu, sendikanın yetki başvurusunun yeterli üye sayısına ulaşmaması nedeni ile reddi sonrasında yeniden başvuru öncesi sendikaya yeni üye kayıt çalışmaları devam ederken işten çıkarılan mavi yakalı çalışanların tamamının sendika üyesi olduğu, davalı işverenin sendikal faaliyetleri engelleyici davranışlarda bulunduğu anlaşılmakla davalı tarafça davacının iş akdinin sendikal nedenler ile feshedildiği kanaatine varıldığı yönündeki tespitin isabetli olduğunu davalı işveren bir işletme olup yetki nisabı %40 olduğundan davacıların üyesi olduğu sendika henüz yetki alamadığından işletmedeki üye sayısının %40 ın altında olduğu anlaşıldığını buna karşılık iş sözleşmesi feshedilen kapsam içi işçilerin tamamı, yani %100 ü sendika üyesi olduğunu davalı tarafın davalı işyerinde çok sayıda sendika üyesi bulunduğunu savunmuş ise de, işyerinde çalışmaya devam eden sendika üyesi işçi olmasının işbu davada feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığının tespiti noktasında esasa bir etkisi bulunmadığını davacının üyesi bulunduğu sendika davalı işletmede yetki tespit başvurusunda bulunduğunu ancak genel müdürlük işyerinin nisaba dahil edilmesi sebebi ile yetki alamadığını bu sürecin hemen akabinde davalı taraf sendikal örgütlenmede öncü rol oynayan çalışanların iş sözleşmesini feshetmiş olduğundan davalı tarafın bu davranışının bir sonucu olarak sendika yeni üye kaydı yapmakta zorlandığı gibi, işsiz kalma korkusu ile sendika üyeliğinden istifalar başladığını davalı taraf bu şekilde sendikal örgütlenmeyi engellediğini olağan olmayan durumun iş sözleşmesinin feshi için geçerli bir neden olmayan ve sendikal örgütlenmede öncü rol oynayan çalışanların iş sözleşmesinin aynı dönemde feshedilmiş olması olduğunu belirterek davalı tarafın istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İstinaf taleplerinin değerlendirilmesi ve gerekçe; 6100 sayılı HMK'nın 355. Maddesi gereğince kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf sebepleriyle bağlı olarak yapılan inceleme sonunda;

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işletmesel nedenle yapılan feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığına ilişkindir.

Davalı işverenin, 17.04.2018 tarihli fesih bildiriminde ".Şeker Yasası'na yapılan değişiklik neticesinde "Nişasta kökenli şerekler için belirlenecek toplam A kotası ülke toplam A kotasının %10'unun geçmez" ifadesindeki %10 ibaresi %5 olarak değiştirilmesi ve mevzuattaki değişiklik sebebiyle müvekkilimiz şirket içi yapılan fizibilite ve raporlama sonucunda rapor çerçevesinde müvekkilimiz şirketin diğer lokasyonlarında ve bölümlerinde sizin için herhangi bir iş imkanının olup olmadığı araştırılmış, ancak uzmanlık alanınıza uygun bir istihdam açığı bulunamamıştır. Yukarıda belirttiğimiz sebeplerle hizmet akdinizin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17.ve 18.maddesi uyarınca, yasal haklarınız ödenmek suretiyle sona erdirilmesine karar verilmiş olup durum tarafınıza yazılı olarak da bildirilmesine rağmen fesih bildirimini imzalamaktan imtina etmiş olmanız sebebiyle yasal hakedişlerinin banka kanalıyla hesabınıza yatırılacağı müvekkilimizin hukuki sorumluluğu gereği bir kez daha noter kanalı ile ihbar ve ihtar ederiz." denilerek iş akdinin feshedildiği anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, iş yerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, iş yeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, iş yerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, iş yeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve iş yeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, iş yeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik deneti¬mine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Feshin işletme, iş yeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, iş yeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, iş yerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işverenin azalma olsa da fesih tarihinden sonra satışların ve varlıkların artış gösterdiği, şirketin kar elde etmeye devam ettiği, sipariş ve üretiminde azalma olmadığı, işyerinde fesihten önce ve sonra fazla çalışma yapılmaya devam edildiği, davacının seçim kriterlerinin tespit edilemediği ,fesih öncesi bir işçi alımı yapıldığı feshe gerekçe olarak gösterilen kota değişikliğinin fesih tarihi itibarıyla uygulanmaya başlanmadığı, işverenin, iş akdinin feshinde objektif seçim kriterlerinin neler olduğunu, değerlendirmenin nasıl ve kimler tarafından yapıldığını, davacının hangi sebeplerle bu kriterleri geçemediğini somut bir biçimde ortaya konulmadığı ve ayrıca ücretsiz izin, toplu izin, esnek çalışma gibi alternatif çözüm yollarına başvurulmadığı tespit edilmiştir. Davacıya eğitim verilerek yapabileceği başka bir iş teklif edilmediği de görülmektedir. Dolayısıyla davalı işverenin işletmesel kararı uygularken "tutarlılık, ölçülü davranma, keyfi davranmama ve feshin son çare olması" ilkelerine uygun hareket etmediği anlaşıldığından mahkemece verilen kararda isabetsizlik bulunmamaktadır. Mahallinde işverenin kayıt ve belgelerinde inceleme yapılarak dosyaya sunulan bilirkişi heyeti raporu da dosya kapsamına uygun, denetime elverişli olup mahkeme kararını destekler niteliktedir.

Basit yargılama usulünde, iddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı davanın açılmasıyla; savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesi ile başlar (HMK m. 319) Cevap dilekçesinde iş akdinin ikale sözleşmesiyle sona erdiği savunulmamış olup ilk derece aşamasında ileri sürülmeyen hususun 6100 sy yasanın 357.md sine göre istinaf aşamasında ileri sürülmesine olanak yoktur. Bu itibarla iş akdinin feshinin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmesi isabetlidir.

Davacı iş akdinin sendikal nedenle feshedildiğini beyan etmiştir.

İş akdinin fesih bildiriminde gösterilenin aksine sendikal nedene dayandığını ileri süren davacı işçi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25. maddesi uyarınca bu iddiasını ispat ile yükümlüdür.

Sendikal tazminat, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25. maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı kuralı getirilmiştir.

İşverenin, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesini sendikal nedenlerle feshetmesi halinde işçi, 4857 sayılı Kanunun 18, 20 ve 21. madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21. maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.

Sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gereklidir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 07.10.2009 tarih, 2009/9-372 Esas, 2009/416 Karar sayılı kararına göre, "Maddî bir olay niteliği taşımayan niyetin ve saikin, sendikal nedenlerden kaynaklandığını ispat güçlüğü ortadadır. İşverenin dış dünyaya yansıttığı görünüşteki iradesi (geçerli veya haklı nedene dayanarak yaptığı fesih işlemi) ile gerçek iradesi arasındaki perdeyi kaldırmanın ve gerçek iradesine (saikine) ulaşarak buna hukukî sonuçlar bağlamanın tek yolu fiilî karinelerdir. Sendikal nedenle fesih karinesi; işçi ve işveren tarafın işverenin görünüşteki fesih iradesinin arkasına geçerek, gerçek fesih iradesi ve amacını sorgulayacak nitelikte açık ve kesin olan, iş ilişkisinin devamı sürecinde kronolojik olarak gerçekleşen olaylardan hareketle işçinin sendika üyeliği veya sendikal faaliyetinin işvereni fesih işlemine yönelttiği şeklinde hâkimin çıkardığı sonuçlardır. Sendikal nedenle fesih karinesi, İş Hukukuna özgü bir fiilî karine olup işçi ve işveren tarafının iddialarının doğruluğu hakkında hâkimin kanaat oluşturmasına yarayan, çalışma yaşamı, sendikal yaşam, toplu görüşmeler, iş ilişkileri ve iş yargısı tecrübelerine dayanan değer yargılarıdır. Bu sonuçlar ve değer yargıları, feshin sendika üyeliği veya sendikal faaliyet nedeniyle yapıldığı iddiasını artırıyorsa, sendikal nedenle fesih karinesinin varlığı kabul edilmeli, işverenin feshin başka bir nedene dayandığını ispatlayamaması hâlinde, uyuşmazlık işçi lehine çözülmelidir."

Somut dosyada; Nisan 2018 tarihinde iş akdi feshedilen 16 işçiden ikisinin beyaz yakalı olduğu 14 işçinin ise sendikalı işçi olduğu (ikisinin dava açmadığı) işverenin işletmesel kararı uygulamada davacının seçiminde objektif kriterlerinin tespit edilemediği ve Mart 2018 tarihinde sendikanın yetki tespiti talebinin sendika üye sayısının işletmesel bazda % 40 olmaması nedeniyle kabul edilmediği sendikanın örgütlenme faaliyetlerinin devam ettiği ,Tek GIda İş Sendikasından gelen yazı cevaplarından anlaşıldığı üzere yetki tespiti başvurusunun yapıldığı 05/03/2018 tarihinden sonra sendikadan yoğun istifaların başladığı aynı dönemde sendikaya üye olan işçilerin işten çıkarılarak iş yerinden uzaklaştırılmak istendikleri bu durumda 14 sendikalı işçinin iş akdinin feshedilmesinin tesadüf olarak değerlendirilemeyeceği gibi tanık beyanlarına göre iş akdi feshedilen davacıların sendikal faaliyette öncü oldukları ve sendika üyesi olmayan arkadaşlarını üye yapmak için uğraştıkları anlaşılmakla iş akdinin işveren tarafından sendikal nedenle feshedildiği sonucuna varılmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

HMK'nın 355. maddesi uyarınca resen yapılan inceleme neticesinde; yerel mahkemece verilen gerekçeli kararda Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve yargılama giderlerinden sayılan arabuluculuk ücretine ilişkin hüküm kurulmadığı görülmüştür.

Bu eksiklik inceleme merci olan dairemizce resen dikkate alınması gereken hususlardan olduğundan, HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının bu yönden kaldırılması gerekmiş, Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen arabulucuk ücretiyle ilgili olarak da hüküm oluşturulmak suretiyle aşağıdaki karar tesis edilmiştir.

SONUÇ : A)Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile; Orhangazi 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi'nin 10/07/2019 tarihli 2018/315 Esas - 2019/514 Karar sayılı ilamının KALDIRILMASINA,

B-DAVANIN KABULÜNE,

1-Davacının iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine ve davalı işyerindeki İŞİNE İADESİNE,

2-Davacının başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın, sendikal fesih nedeni ile 6356 sayılı Yasanın 25. Maddesinin 4 ve 5. fıkraları gereğince tazminat miktarının, takdiren davacının 1 yıllık brüt ücretinin karşılığı olan 27.225,00 TL olarak BELİRLENMESİNE,

3- Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içerisinde müracaatı halinde 4857 sayılı yasanın 21/3,4 maddesi gereğince, hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları karşılığı 13.866,00-TL'nin davalıdan tahsilinin gerektiğinin TESPİTİNE,

4-Alınması gereken 54.40 TL harçtan peşin alınan 35.90 TL harcın mahsubuyla eksik kalan 18.50 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına

5-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Davacı tarafından yargılama masrafı olarak yapılan 71,80 TL ilk harç, 154,65TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 226,45 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7-HMK'nın 333. Maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara ya da taraf vekillerine iadesine,

8-6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca 280,00 TL nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

9-Davalı tarafça yatırılan istinaf harçlarının talep halinde davalıya iadesine,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 7036 sayılı Kanun'un 8/1-a maddesi gereğince KESİN olarak oybirliği ile karar verildi.21.02.2020