TALİMATIN ARAMA İZNİ OLARAK DEĞERLENDİRİLEMEYECEĞİ - 5607 SAYILI KANUNA MUHALEFET SUÇ

T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
2018/7-433 E.
2021/213 K.
25.5.2021 T.

5607 SAYILI KANUNA MUHALEFET SUÇU ( Sanığın İş Yerinde Kaçak Sigara Sattığına İlişkin Gelen İhbar Üzerine Cumhuriyet Savcısınca İş Yeri Çevresinde Araştırma Yapılması Yönündeki Talimat Verildiği - Bu Talimatın Arama İzni Olarak Değerlendirilemeyeceği ve Kolluk Görevlilerinin Karşısında Direnme Gücü Olmayan Sanığın Bu Aşamada Gösterdiği Rızanın Hukuken Geçerli Olmadığın/İlk Bakışta Görülemeyecek Şekilde Sanığın İş Yerinde Bulunan Masanın Çekmecesinden Ele Geçen Kaçak Sigaraların Yasak Delil Olması ve Hükme Esas Alınamamasından Dolayı Direnme Kararının Yerinde Olduğu )

ARAMA ( Sanığın İş Yerinde Kaçak Sigara Sattığına Yönelik İddia Hakkında Mahkemece Verilmiş Usulüne Uygun Bir Arama Kararı ya da Gecikmesinde Sakınca Olduğu Gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı Tarafından Verilmiş Bir Yazılı Arama İzni ya da Cumhuriyet Savcısına Ulaşılamaması Nedeniyle Kolluk Amirince Verilmiş Yazılı Arama Emrinin Bulunmadığı - Cumhuriyet Savcısı Tarafından Verilmiş İş Yeri Çevresinde Araştırma Yapılması Yönündeki Talimatın Arama İzni Olarak Değerlendirilemeyeceği )

RIZA ( Cumhuriyet Savcısınca İş Yeri Çevresinde Araştırma Yapılması Yönündeki Verilen Talimatın Arama İzni Olarak Değerlendirilemeyeceği - Devletin Kamu Gücünü Kullanan Kolluk Görevlilerinin Karşısında Direnme Gücü Bulunmayan Sanığın Gösterdiği Rızanın Hukuken Geçerli Olmadığı )

2709/m.20,21

5607/m.3

5271/m.116,117,119,216,217,230

ÖZET: Dava, 5607 Sayılı Kanuna muhalefet suçuna ilişkindir.

Sanığın iş yerinde kaçak sigara sattığına ilişkin gelen ihbar üzerine mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri bulunmamaktadır. Cumhuriyet savcısınca iş yeri çevresinde araştırma yapılması yönündeki talimat arama izni olarak değerlendirilemeyecek olup devletin kamu gücünü kullanan kolluk görevlilerinin karşısında direnme gücü bulunmayan sanığın bu aşamada gösterdiği rızanın hukuken geçerli olmadığının kabulü gerekmektedir. Bu nedenle ilk bakışta görülemeyecek şekilde sanığın iş yerinde bulunan masanın çekmecesinden ele geçen kaçak sigaraların yasak delil niteliğinde olduğu ve CMK'nın 217. maddesine aykırı olan bu delilin de hükme esas alınamayacağının kabul edilmesi gerektiğinden direnme kararının yerinde olduğuna karar verilmesi gerekmiştir.

DAVA : Sanık ...'in 5607 Sayılı Kanun'a muhalefet suçundan beraatine ilişkin Tire 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 11.09.2014 tarihli ve 202-329 Sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 27.02.2017 tarih ve 21792-1354 sayı ile;

''Çinioğlu Köyünde sanığın işletmekte olduğu kahvehanede kaçak sigara satıldığı ihbarı üzerine, olay yerine intikal eden kolluk kuvvetlerince sanığın işletmekte olduğu kahvehanede bulunan masasının çekmecelerinde 9 paket Vigor marka kaçak sigara, poşet içerisinde 20 tek (adet) sigara ele geçirildiği nazara alındığında, sanık hakkında yapılan ihbar, ihbara uygun yakalama, sanığın bulunduğu mahal karşısında savunmaları suçtan kurtulmaya yönelik olduğu anlaşılan ve atılı eylemi işlediği sabit olan sanığın mahkûmiyeti yerine, yazılı şekilde beraatine karar verilmesi'' isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 30.11.2017 tarih ve 95-685 sayı ile;

''Amacı maddi gerçeğin ortaya çıkartılması olan ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden birisi 'kuşkudan sanık yararlanır' (dubio pro rea) ilkesidir. Bu ilkenin özü ceza davasında sanığın cezalandırılması bakımından taşıdığı önemden dolayı göz önünde tutulması gereken herhangi bir konudaki kuşkunun sanığın yararına değerlendirilmesidir. Her hukuk devletinde kabul edilen ve masumluk karinesi ile sıkı bir ilgisi bulunan şüpheden sanık yararlanır ilkesine göre yapılan ceza muhakemesinin sonunda fiilin sanık tarafından işlendiği %100 anlamda kesinliğe ulaşmadığı takdirde beraat kararı verilecektir (Ay 38/4 İnsan Hakları beyannamesi madde İHAS 6/2). böyle bir ilkenin kabul edilmesinin sebebi bir suçlunun cezasız kalmasının bir masumun mahkum olmasına tercih edilmesidir. Başka bir ifade ile masumiyet karinesidir (CMK Adalet Komisyonu Raporu). Bir kimsenin bir suçtan dolayı mahkûm edilebilmesi için o kimsenin suçu işlediğinin hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde kesin olması gerekir. Bu anlamda sanığın suçu bile işlemediği veya bir cezasızlık sebebi bulunduğu yönünde küçük bir şüphe bile sanığın beraat etmesini gerektirecektir. Ceza davasında, sanık suçsuzluğunu, savcıda sanığın suçlu olduğunu ispatlamak yükü altında değildir. Mahkeme resen yapacağı araştırma sonunda, yargılamaya getirilen ve tartışılan delillerin değerlendirilmesi ile sanığın suçluluğu veya suçsuzluğu konusunda bir hükme varacak, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayacaktır. Eğer mahkeme, eylemi sanığın gerçekleştirip gerçekleştirmediği konusunda vicdani bir kanaate varamıyor ise veya bu hususta bir şüphe varsa ve bu şüphe yenilemiyorsa ve eylemi sanığın gerçekleştirmiş bulunduğu delillere dayanarak vicdani kanaati ile söyleyemiyor ise sanığın o fiili gerçekleştirmediği kabul edilecektir.

Her ne kadar sanık hakkında 'bandrolsüz tütün mamüllerini ticari amaçla bulundurma' suçundan cezalandırılması talebiyle mahkememize kamu davası açılmış ise de; Ele geçirilen sigara miktarının azlığı sanığın savunması, ihbarın isimsiz yapıldığı dikkate alındığında sanığın savunmasının aksine sanığın müsnet suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin kanı uyandırabilecek, mahkûmiyetine yeterli delil elde edilemediği" şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.06.2018 tarihli ve 6969 Sayılı "Onama" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 Sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik 5271 Sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 10.09.2018 tarih ve 6173-8410 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

KARAR : Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, suça konu kaçak sigaraların hukuka uygun yöntemle elde edilip edilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

02.10.2013 tarihli ''Olay yeri tespit ve rızaen teslim tutanağı'' içeriğine göre; aynı tarihte saat 22.00 sıralarında 156 jandarma hattına gelen isimsiz ihbarda, Çiniyeri Köyü'nde ikamet eden sanık ...'in işletmeciliğini yaptığı kahvehanede kaçak sigara satıldığına ilişkin ihbar üzerine adı geçen iş yerine giden kolluk görevlilerinin sanığa ihbar içeriğini anlatarak, kahvehanede kaçak sigara bulunduğu taktirde kendi rızası ile teslim edip etmeyeceğini sordukları, devamında sanığın iş yerinde bulunan masanının birinci ve ikinci çekmecesinden çıkarttığı 9 paket vigor marka kaçak sigara ile markasız 20'lik el ile sarılmış sigaradan 16 poşet çıkartarak kolluk görevlilerine teslim ettiği,

19.02.2014 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit varakasına göre; ele geçen 25 paket kaçak sigaranın CİF değerinin 37.50 TL, gümrük vergisinin 130.12 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 167.62 TL olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Sanık Kollukta; Bağ-Kur'dan emekli olduğunu, aynı zamanda hayvancılıkla da uğraştığını, ekonomik durumunun kaçakçılık yapmayı gerektirmediğini, kahvehanede ele geçen kaçak sigaraları içmek için Tire'den gelen motosikletli bir şahıstan aldığını, bu şahsı tanımadığını, satın aldığı sigaraların kaçak olduğunu bilmediğini, sadece normal sigaralardan daha ucuz olduğu için alıp içtiğini, aynı zamanda poşetlerde ele geçen sarma tütünleri de tütün satan bir dükkandan içmek için aldığını, jandarmanının iş yerine gelip kaçak sigara sattığını söylemesi üzerine kaçak sigara satmadığını, sadece içtiğini beyan ederek çekmecesinde bulunan kaçak sigara ve tütünleri rıza ile teslim ettiğini,

Mahkemede; Tire Süt Kooperatifinin sütünü topladığı için devamlı kahvehanede yattığını, süt tankerinin başını beklediğini, bu nedenle bahse konu sigaraları kahvehanede bulundurduğunu,

Bozma sonrası Mahkemede; hem oğlunun hem de kendisinin sigara içtiğini, suç tarihlerinde kahvehane işlettiğini, kahvehaneye gelen müşterilerine de zaman zaman bu sigaralardan ikram ettiğini, kahvehanede bulunan sigaraları içmek için bulundurduğunu, satmadığını,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "Arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin ve “Yasak delil” kavramının incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

A-) Genel Olarak Koruma Tedbiri:

Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1).

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. CMK'nın Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.

Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;

"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.

CMK'nın 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun'un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.

Madde 2:

'' …j) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder."

Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.

"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler''

Madde 90: ''(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a-) Kişiye suçu işlerken rastlanması.

b-) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.

(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.

(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.

(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.

(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.

(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.

Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.

Anayasamızın 20. maddesi;

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar….”

21. maddesi ise;

“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.

Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

B-) Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:

1. Arama Kavramı

Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113).

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18).

Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

Aramaya ilişkin hükümler sadece CMK'da düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 Sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 Sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 Sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 Sayılı Dernekler Kanunu, 2935 Sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 Sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.

2. Arama Çeşitleri

Arama, amacına göre "Adli arama" ve "Önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "Adli arama", ikinci tür aramaya ise "Önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.

a. Önleme Araması

Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmelik'in 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir." şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.

Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir (Feridun Yenisey, A. Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382).

Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. PVSK'nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;

1-) 2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,

2-) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,

3-) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,

4-) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,

5-) Umumî veya umuma açık yerlerde,

6-) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.

Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.

Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülki amirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. PVSK'nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir.

Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması halinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükârda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.

Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda PVSK'da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmelik'in "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.

Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk amirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.

Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkisi ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.

Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir (M. S., Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137).

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "Denetim yapılacak hâller" başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu haller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu'na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.

PVSK'da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde hâkimden arama kararı alınması gerekmeyen hâller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m. 9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tabi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu'nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 Sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyasının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanunu'nun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasi parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 Sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanun'un 79. maddesindeki silah taşıma yasağı kapsamında, silah taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine PVSK'nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hallerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.

Öte yandan PVSK'nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması halinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için "umma" derecesinde makul şüphe aranmıştır.

PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A. maddesinde;

“Polis, kişileri ve araçları;

a-) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b-)Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c-)Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç)Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

Amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. …”

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesi ise;

“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, 'umma' derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.

Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a-)Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b-)Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c-) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

d-) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.

e-) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f-) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

g-) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h-) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

i-) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

j-) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.

Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, "umma" derecesindeki makul şüphe ile arama kararı veya emri olmaksızın kişi ve araçları durdurma ve kaba üst araması yapma yetkileri tanınmıştır. Maddenin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkanı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.

b. Adli Arama

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte CMK'nın 116-134, PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmelik'in 5. maddesinde;

"Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir." şeklinde tanımlanmıştır (Bahri Öztürk-D. Tezcan-M. Ruhan Erdem-Özge Sırma-Y. Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, N. Centel-Hamide Z., Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400).

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1-)Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2-)Görünüşte haklılık,

3-)Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercisi takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no: 41604).

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no: 41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no: 71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.

CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunu gösteren olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur (CMK m.119/2). Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Arama işlemi kural olarak hâkim kararına dayanılarak yapılmakta ise de şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile de arama yapılabilmektedir. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.

Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK'nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.

PVSK'nın Ek 4. maddesinde;

“Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…”

"Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde;

“Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.

Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.

Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar...”

Şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde,

Edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhal alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.

Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesiyle 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmelik'in 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmelik'in PVSK'ya, 2803 Sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu'na, 2692 Sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu'na, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu'na, 6222 Sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun'a, 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'a, 5253 Sayılı Dernekler Kanunu'na, 2935 Sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'na, 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanunu'na, 485 Sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmelik'in kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmelik'in 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli;

“a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,

b-) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c-) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

d-) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e-) 1) 4926 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,

2-) 4926 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17. maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;

3-) 4926 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 Sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

f-) 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 24. maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.

İstikrar kazanmış yargı kararlarında ve öğretide ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. CMK'nın "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve "delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.

Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.

Öğretide, delilleri elde etmek amacıyla yürütülen soruşturma işlem ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirdiği, ceza muhakemesinin, toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine müdahaledeki çıkarının dengelenmesi esasına dayandığı, maddi gerçeğe ulaşma gayesiyle delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemeyeceği belirtilmektedir (M. V. Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2014, s. 38).

CMK'nın 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi hâlinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK'nın 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, hükmün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.

Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada "delil yasakları" olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; "delil elde etme" ve "değerlendirme" yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları" hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK'nın 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmelidir.

Ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan deliller hukuka aykırı sayılacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de kararlarında istikrarlı bir biçimde; dürüst ve adil bir yargılamadan söz edilebilmesi için, delillerin elde edilme yol ve yöntemi dahil olmak üzere yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

02.10.2013 tarihli tutanağa göre, aynı gün saat 22.00 sıralarında jandarma ihbar hattına ''...'' adlı şahsın Çiniyeri Köyü'ndeki kahvehanesinde kaçak sigara satıldığına ilişkin gelen ihbar üzerine kolluk görevlilerinin 02.10.2013 tarihli Cumhuriyet savcısıyla görüşme tutanağından da anlaşılacağı üzere, 22.15'de nöbetçi Cumhuriyet savcısına ihbar içeriği hakkında bilgi verdikleri, Cumhuriyet savcısının adı geçen iş yeri çevresinde araştırma yapılması yönündeki talimatı üzerine kolluk görevlilerinin sanığın kahvehanesine gittikleri ve iş yerinde bulunan sanığa ihbar içeriğini anlattıktan sonra kahvehanede kaçak sigara bulunması hâlinde kendi rızası ile teslim edip etmeyeceğini sordukları, bunun üzerine sanığın iş yerinde bulunan masanın birinci ve ikinci çekmecesinden çıkarttığı 25 paket kaçak sigarayı kolluk görevlilerine teslim ettiği ve sonrasında nöbetçi Cumhuriyet savcısına ele geçen kaçak sigaralar hakkında bilgi verildiği olayda;

Sanığın iş yerinde kaçak sigara sattığına ilişkin gelen ihbar üzerine mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri bulunmadığı, Cumhuriyet savcısınca iş yeri çevresinde araştırma yapılması yönündeki talimatın arama izni olarak değerlendirilemeyeceği, devletin kamu gücünü kullanan kolluk görevlilerinin karşısında direnme gücü bulunmayan sanığın bu aşamada gösterdiği rızanın hukuken geçerli olmadığının kabulünün gerektiği, bu nedenle ilk bakışta görülemeyecek şekilde sanığın iş yerinde bulunan masanın çekmecesinden ele geçen kaçak sigaraların yasak delil niteliğinde olduğu ve CMK'nın 217. maddesine aykırı olan bu delilin de hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu beraat hükmünün sonucu itibarıyla usul ve kanuna uygun olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ... ve ...;

''Sanık ... hakkında kahvehanesinde kaçak sigara sattığından bahisle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda adı geçen sanıktan elde edilen sigara miktarı itibarıyla ticari kastı bulunmadığı yönündeki savunmasına itibar edilerek ilk derece Tire Asliye Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının Yargıtay 7. Ceza Dairesinin temyiz incelenmesinde sanığın bulunduğu mahal karşısında savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu ve atılı suçu işlediğinin sabitliği yönüyle bozulduğu, sonraki yargılamada ilk derece mahkemesinde beraat kararında direnildiği ve bu şekilde dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna intikali üzerine yapılan müzakereler esnasında suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesinden önce Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi gereğince öncelikle suça konu kaçak sigaraların hukuka uygun yöntemle elde edilip edilmediği tartışılmış, Genel Kurulun çoğunluğu kolluk tarafından işyerinde yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu tespit edilerek farklı gerekçe ile ilk derece mahkemesinin beraat kararının onanmasına karar verilmiştir.

Genel Kurulun sayın çoğunluğunun görüşüne kolluk tarafından yapılan işlemlerin arama faaliyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği ve yapılan işlemlerinde usulüne uygun olduğu noktasında görüş ayrılığımız bulunup aşağıda belirtilen şekilde buna ilişkin muhalefet gerekçemizi belirtmek gerekmiştir.

Gerekçemizin dayanak oluşturması anlamında soruşturma, Cumhuriyet savcısı ile kolluk arasındaki ilişkiler, arama işlemleri gibi kavramların mevzuat kapsamında açıklanması gerekmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, aynı Kanun'un 158. maddesinde ihbar ve şikâyet, 160. maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adli kolluk ve görevi düzenlenmiştir.

5271 Sayılı CMK'nın 2. maddesinin e bendinde soruşturma; 'Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi ifade eder'

'İhbar ve şikayet' başlığını taşıyan 158.maddesi;

'(1) Suça ilişkin ihbar veya şikayet Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.

(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikayet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da İhbar veya şikayette bulunulabilir.

(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikayet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(5) İhbar veya şikayet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.

(6) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikayete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikayetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur.'

'Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi' başlığını taşıyan 160. maddesi;

'(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığım karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.'

'Cumhuriyet savasının görev ve yetkileri' başlığını taşıyan 161.maddesi;

'(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu grevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adli görevi gereğince nezdinde göre yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.

(2) Adli kolluk görevlileri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.

(3) Cumhuriyet savcısı, adli kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hallerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 205/5/2005 - 5353/24 m.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.

(4) Diğer kamu görevleri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür...'

'Adli kolluk ve görevi' başlığını taşıyan 164.maddesi;

'2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adli kolluğa yaptırılır. Adli kolluk görevlileri Cumhuriyet savcısının adli görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.' şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza muhakemesinin kurallarının uygulanmaya başlaması 'başlangıç şüphesi' ile olmaktadır. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir suçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektedir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi hâlinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacağından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır (Bahri Öztürk, Ceza Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, Ankara Üniversitesi Basımevi, 1991, s.54, Feridun Yeııisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta, 1. Bası, Mayıs 1987, s.45). 5271 Sayılı CMK'da ayrıntılı olarak açıklanmayan başlangıç şüphesine ilişkin olarak 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 4.maddesinin 3 ve 4. fıkralarında; 'Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikayetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikayetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddi bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikayet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgah adresinin bulunması zorunludur. Bu şartlan (üçüncü fıkradaki) taşıyaman ihbar ve şikayetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum ihbar veya şikayette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgah adresinin doğruluğu şartı aranmaz.' şeklinde ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir. Soruşturma işlemlerine fiilen başlamak için gerekli şüphe bakımından getirilen bu kriterlerin sadece bu kanun kapsamındaki kamu görevlileri açısından değil tüm soruşturmalar için uygulanması soruşturmaların hukuka uygun olarak başlatılması ve yürütülmesi noktasında yararlı bir yaklaşım tarzı olacaktır. Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikayet veya re'sen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhal Cumhuriyet savcısına bildirilip alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı soruşturma evresini başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehine ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koydığı olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhal bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Ceza muhakemesinde yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhfaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.

Burada olayda ön plana çıkan durum itibarıyla kolluğu harekete geçiren ihbar üzerinde durmak gerektiğinde ise; soruşturma organlarının işlendiği iddia edilen bir suçu araştırabilmeleri için öncelikle bu suçtan haberdar olmaları gerekir. İhbar ve şikâyet suçu öğrenme şekilleri olarak ortaya çıkmaktadır. Aralarında yakın bir ilişki bulunsa da, ihbar ve şikâyet birbirlerinden farklı anlamlar taşır. Tanım olarak ihbar, re'sen kovuşturulan bir suçtan haberdar olan kimsenin adli makamlara durumu bildirmesidir. Suçun şikâyete bağlı olmadığı hallerde, suçtan zarar görenin yaptığı bildirim, şikâyet olmayıp ihbardır. Suçun haber alınma yollarından belki de en önemlisi olan ihbarda bulunma, herkes için bir hak olmakla birlikte, kamu görevlileri için bazı hallerde kanunun yüklediği bir görevdir. Kişilerin ihbarda bulunmaları ise Anayasa'nın 74. maddesinde düzenlenen dilekçe hakkının kullanılmasının bir türüdür (Muharrem Özen - Afacan Koksal, Suçsuzluk Karinesi Bağlamında Soruşturma Yapılmasına Yer Olmadığı Kararı, Ankara Üni. Hukuk Fak. Dergisi, 68 (1)2019).

Soruşturma sırasında Cumhuriyet savcısı adına hareket eden kolluğun yapmış olduğu arama faaliyetleri yönünden değerlendirme yapıldığında ise gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen faaliyet olarak tanımlanan aramanın kişilerin konutları, işyerleri, araçları, diğer yerler, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükler üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekmektedir. Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhkamesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usuller ayrıntılı olarak düzenleyen Adil ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3.maddesinde yer verildiği üzere 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanun'u, 2803 Sayılı Jandarma Teşkilat Görev Yetkileri Kanun'u, 2692 Sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanun'u, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanun'u, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanun'u, 62 Sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 Sayılı Dernekler Kanun'u, 2935 Sayılı Olağanüstü Hal Kanun'u, 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanun'u ile 485 Sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'de de bu hususta kurallar vazedilmiştir. Önleme ve adli arama olarak ikiye ayrılan arama çeşitlerinden kolluğun yetkilerinin ön plana çıktığı önleme aramasının dayanak kaydının 2559 Sayılı PSVK'nın 9 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş, adli arama ile önleme aramasının icrası konusunda bir farklılık olmadığı belirtilmiş yine kolluğun adli makamlardan izin almadan yapacağı aramalarda belirtilen Kanun'un 9, 4/ A yönetmeliğin 27.maddelerinde sayılmıştır. Adli arama, şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyanın ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olup, el koyma ile birlikle 5271 Sayılı CMK'nın 116 – 134. 2559 Sayılı PVSK'nın 2, Ek-4, Ek-6, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanun'u 9. ve Adli ve önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5- 17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmelik'in 5. maddesinde; 'bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.' şeklinde tanımlanmıştır (Bahri Öztürk vd.. Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 2016 Ankara). Yasa ve yönetmeliklere aykırı olarak yapılan her türlü arama faaliyetlerinin ise yasak delil kapsamında değerlendirileceği ve yapılmakta olan yargılama yönünden hükme esas alınmayacağı CMK'nın açık hükmü olduğu bilinmelidir.

Bu açıklamalardan sonra dava dosyası içerisindeki 02.10.2013 tarihli 'Olay yeri tespit ve rızaen teslim tutanağı' ile Cumhuriyet Savcısı ile yapılan görüşme ve verilen emir tutanağına göre saat 22:00 sıralarında 156 jandarma hattına yapılan isimsiz ihbar üzerine Tire ilçe Jandarma Komutanlığınca, ilçe Cumhuriyet Savcısı A. Tuncer ile saat 22:15'te görüşüldüğü, alınan talimat - emirler doğrultusunda yapılan ihbarın değerlendirilmesi ve gerçeğinin araştırılması için tutanakta imzası bulunan Uz.J.III.Kad.Çvş. A. Rıza Kabalar komutasındaki jandarma timinin suçun işlendiği ve henüz kapanma saati gelmediği için umuma açık olan sanığın işlettiği Çiniyeri Köyü kahvehanesine gidildiği, burada kendisine ihbar içeriği hatırlatıldığında sanığın sigara satma eylemini kabul etmediği ve fakat kendisinin bazen kahvehanede kalıp ihtiyacı nedeniyle tanımadığı kişilerden sigara temin ettiğini söyleyip masa çekmecesinin 1 ve 2.gözlerindeki, tutanakta belirtilen 9 paket bandrolsüz vigor marka açılmamış sigara ile poşet içerisinde markası bulunmayan sarılmış vaziyette 16 poşet sigarayı çıkarıp ortaya koyduğu, bandrolsüz olan sigaraları gören kolluğun bizatihi suç eşyası ve adli soruşturmanın konusu olan sigaralara el koyduğu ve durumu Cumhuriyet Savcısına bildirdiği (saat 22:30), evrakı ikmal ederek soruşturma makamı Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği olayda; kolluğun davranışlarının gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet kapsamı olarak değerlendirilmeyeceği, keza kolluğun idari görevi kapsamında dahi umuma açık kahvehaneleri denetleme yetkisi bulunduğundan işyerini arama gibi bir faaliyetinden söz edilemeyeceği yine devletin kamu gücünü kullanan kolluk görevlilerinin kontrol etme iradesini serdeden tavırları karşısında direnme gücü bulunmayan sanığın aramaya rıza yönündeki serbest iradesi olmadığı iddia edilse dahi gerek tutanak içeriğinden gerek soruşturma sırasında gerek kovuşturma (yargılama) ve yasa yollan aşamasında hiçbir zaman rızası dışında arama yapıldığı yönünde bir beyanının bulunmadığı anlaşıldığından kolluğun yaptığı işlemlerin arama faaliyeti olarak değerlendirilemeyeceği gibi zaten ihbar neticesi kolluk (Jandarma) ihbardan 15 dakika sonra gecikmesinde sakınca bulunan hâl itibari ile durumu Cumhuriyet savcısına bildirdiğinden ve onun talimatı ile hareket ettiğinden elde edilen delillerin yasak delil kapsamında da olmadığı düşünülmüştür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 22.01.2019 tarih ve 2006/7-461 E. 2019/40 K. sayılı benzer bir olaydaki emsal kararında '...2559 Sayılı PVSK'nın Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan kolluk görevlilerin, ihbarın doğruluğunu araştırmak için belirtilen yere gittikleri, ihbarla uyumlu aracı görüp sürücüsünü tespit etmek için çevrede araştırma yaptıkları sırada sanığın yanlarına gelerek aracın kendisine ait olduğunu söylemesi nedeniyle mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak durdurma ve müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıktığı, sanığa aracının bagajında kaçak sigara bulundurduğu yönünde ihbar olduğu söylendiğinde ise, sanığın bagajı açarak 'çok az miktarda sigara var bakabilirsiniz' dediği, görevlilerce gözle görünür vaziyette bulunan farklı markalarda toplam 155 paket bandrolsüz sigaranın ele geçirildiği, görevlilerce bandrolsüz sigaralara bu şekilde elkonulmasının, 'Gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma' anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, kolluk görevlilerinin, sanığın bagajı açması üzerine bandrolsüz sigaraları görmeleri ile işlenmekte olan bir suçla, diğer bir anlatımla 'suçüstü' hâli ile karşılaşması nedeniyle CMK'nın 90/4. maddesiyle PVSK'nın 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhâl gerekli tedbirleri alıp kaçak ve bandrolsüz sigaraları muhafaza altına aldıktan sonra, uygulanan tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği ve müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK'mn Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü hâlinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla dosya kapsamında hukuka aykırı olarak elde edilen bir delilden söz edilemeyeceği...' tespiti yapılmıştır.

Kısaca açıklanan durumlar nazarıyla somut olayda jandarma kolluğunun adli soruşturma sırasında kendisine yapılan ihbarın doğruluğunu araştırmak için Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda sanığa ait umuma açık kahvehaneye gidilip sanıktan atılı suç ile ilgili bilgi edinilmeye çalışılmasında, sanığın çekmecesindeki sigaraları gösterip kendisinin içtiğini söylediği yönünde düzenlenen tutanağın bir arama faaliyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği ve bu işlem için CMK'nın 116 vd. maddelerine göre de bir arama kararına ihtiyaç bulunmadığından Ceza Genel Kurulunun çoğunluğunun yapılan faaliyetlerde arama kararının bulunmadığı ve olayda elde edilen delilin de yasak kapsamında değerlendirmesi görüşüne iştirak edilmediği'' düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; ''Sanıktan ele geçen kaçak sigaraların hukuka uygun yöntemle elde edildiği'' görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-) Tire 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin direnme kararına konu 30.11.2017 tarihli ve 95-685 Sayılı hükmünün ulaşılan sonuç itibarıyla İSABETLİ OLDUĞUNA,

2-) Tire 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 30.11.2017 tarihli ve 95-685 Sayılı direnme kararına konu hükmünün, suça konu kaçak sigaraların hukuka uygun yöntemle elde edilmediğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA;

Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun, 1412 Sayılı CMUK'nın 8/1. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, hükmün 1 numaralı bendine "kamu davası açılmış ise de," ibaresinden sonra gelmek üzerek "suça konu kaçak sigaraların hukuka uygun yöntemle elde edilmediği ve..." cümlesinin eklenmesi ile "CMK'nun 223/2-e" ibaresinden önce gelmek üzere "5271 Sayılı CMK'nın 217/2, 289/1-i ve" ibarelerinin eklenmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3-) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.04.2021 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 25.05.2021 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.