TAM YARGI DAVASININ MAKUL OLMAYAN YORUMA DAYALI OLARAK REDDEDİLMESİ NEDENİYLE HAKKANİYETE UYGUN YARGILANMA HAKKININ İHLAL EDİLMESİ

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 17/6/2021 tarihinde, M. B. (B. No: 2019/14642) başvurusunda, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Olaylar 

Hendek olayları nedeniyle başvurucunun ikamet etmekte olduğu ilçede sokağa çıkma yasağı uygulanmıştır. Başvurucu; ikamet etmekte olduğu ilçede meydana gelen terör olayları nedeniyle ilan edilen sokağa çıkma yasağı sürecinde evinden ayrılmak zorunda kaldığını, ailevi ve iktisadi düzeninin bozulduğunu belirterek uğradığı manevi zararın giderilmesi talebiyle İçişleri Bakanlığına başvurmuştur. İçişleri Bakanlığı konunun ilgili valilikçe değerlendirilmesi gerektiğini ifade ederek dilekçeyi iade etmiştir.

Başvurucu aynı iddiaları ileri sürerek manevi tazminat istemiyle İdare Mahkemesinde (Mahkeme) açtığı tam yargı davası reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde, başvurucunun manevi zararının toplumun diğer bireylerinin uğradığı zararlardan ayrılabilir ve olağan dışı özellikli bir yönünün bulunmadığı belirtilmiştir. Başvurucu karara karşı istinaf yoluna başvurmuş, Bölge İdare Mahkemesi istinaf başvurusunun reddine hükmetmiştir.

İddialar 

Başvurucu, terör olayı nedeniyle uğranılan manevi zararın tazmin edilmesi istemiyle açılan tam yargı davasında hukuk kurallarının açık bir biçimde hatalı uygulanması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Mahkemenin Değerlendirmesi

Mahkeme, başvurucunun kısmen manevi zarara uğradığını kabul etmiş ancak yaptığı değerlendirme neticesinde bu manevi zararın sosyal risk ilkesi uyarınca devletçe karşılanmasının koşullarının oluşmadığı sonucuna ulaşmıştır.

Danıştay içtihadına göre devletin sosyal risk ilkesi sorumluluğunun doğabilmesi için zararın terör eylemleri veya terörle mücadele amacıyla yürütülen faaliyetler kapsamında gerçekleşmesi, zarar görenin bu olayların ortaya çıkmasında bir katkısının bulunmaması, zararın özel ve olağan dışı olması koşullarının bir arada bulunması gerekir.

Somut olayda derece mahkemesince varlığı kabul edilen zararın terör eylemleri ve terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler sonucu ortaya çıktığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ayrıca zararı doğuran olayın gerçekleşmesinde başvurucunun bir katkısının bulunduğuna dair Mahkemece yapılmış bir tespit de yoktur. Buna karşılık Mahkeme, bu şartlar altında evini terk etmek zorunda kalan başvurucunun yeni bir düzen kurarken karşılaştığı zorluklar nedeniyle birtakım zararlara uğradığını kabul etmekle birlikte bu zararın toplumun diğer bireylerinin uğradığı zararlardan ayrılabilir ve olağan dışı özellik taşıyan bir yönünün bulunmadığı saptamasında bulunmuştur.

Mahkeme, birden fazla ili kapsayacak şekilde yaygınlaşan ve ağır silahların kullanıldığı çatışmalarda onlarca güvenlik görevlisinin şehit olması nedeniyle toplumda genel bir infial hâli oluştuğuna işaret etmiş ise de kararda bu olayların ortaya çıkmasında başvurucunun herhangi bir kusuru olduğunun iddia edilmediğinin altı çizilmelidir.

Mahkeme, devletin güvenlik operasyonlarının yapıldığı bölgede yaşayanların tahliyesi ve gündelik ihtiyaçlarının karşılaması için bir dizi tedbir aldığına vurgu yapmıştır. Kuşkusuz ki devletin anayasal ödevleri kapsamında sözü edilen bölgelerde yaşayanların can ve mal güvenliklerini emniyete almak için aldığı tedbirler başvurucunun manevi zararlarını azaltan veya en azından zararlarının artmasını önleyen etmenler olarak görülebilir. Ancak bu tür tedbirler alınmasının başvurucunun uğradığı zararı özel ve olağan dışı olmaktan çıkardığının kabulü güçtür.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde Mahkemenin başvurucunun uğradığı zararın özel ve olağan dışı olmadığı yorumunun bariz takdir hatasına dayalı olduğu değerlendirilmiştir. Mahkemenin yorumu usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirmiş, başvurucuyu manevi tazminat hakkından mahrum bırakmış, yargılamanın hakkaniyetini zedelemiştir.

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; terör olayı nedeniyle uğranılan manevi zararın tazmin edilmesi istemiyle açılan tam yargı davasında hukuk kurallarının açık bir biçimde hatalı uygulanması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının, aleyhe vekâlet ücretine hükmedilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkının, yıkılan ev ve zayi olan eşyalar için tazminat ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının, sokağa çıkma yasağı tedbirinin uygulandığı dönemde çocukların uzun süre okula gidememesi nedeniyle de eğitim hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/4/2019 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

8. Birinci Bölüm tarafından 14/10/2020 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Arka Plan Bilgisi

10. Kısa adı PKK olan Kürdistan İşçi Partisinin terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası makamlar tarafından kabul edilmiş tartışmasız bir olgudur. Anılan örgütün gerçekleştirdiği terörist şiddet; bölücü amaçları dolayısıyla anayasal düzene, millî güvenliğe, kamu düzenine, kişilerin can ve mal emniyetine yönelik ağır tehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyle ülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terör, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati sorunu hâline gelmiştir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 7-18).

11. Kamuoyunda demokratik açılım süreci, çözüm süreci, Millî Birlik ve Kardeşlik Projesi gibi farklı isimlerle ifade edilen süreç içinde 2012 yılının son döneminden itibaren PKK tarafından gerçekleştirilen terör saldırıları önemli ölçüde azalmıştır. Ancak Suriye'de son yıllarda yaşanan iç savaşın Türkiye'nin güvenliği üzerinde etkileri olmuş, PKK ve DAEŞ kaynaklı terör olayları yeniden artmaya başlamıştır. Kamuoyunda 6-7 Ekim olayları ve hendek olayları olarak bilinen terör eylemleri bunların başında gelmektedir (Gülser Yıldırım (2), §§ 19-30).

12. Türkiye, 2015 yılı Haziran ayından itibaren yeniden yoğun bir şekilde terör saldırılarına maruz kalmıştır. Bu kapsamda PKK tarafından Şırnak'ın merkezi ile Cizre, Silopi ve İdil ilçelerinde, Hakkâri'nin Yüksekova ilçesinde, Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçelerinde, Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçelerinde, Muş'un Varto ilçesinde cadde ve sokaklara hendekler kazılıp barikatlar kurularak, bu barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirilerek teröristler tarafından bu yerleşim yerlerinin bir kısmında öz yönetim adı altında hâkimiyet sağlanmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda çok sayıda terörist, halkın bu yerlere giriş ve çıkışını engellemek istemiştir. Güvenlik güçleri, hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması suretiyle yaşamın normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmış; teröristlerle çatışmaya girmiştir. Aylarca devam eden bu operasyon ve çatışmalar sırasında yaklaşık iki yüz güvenlik görevlisi hayatını kaybetmiş, tonlarca bomba ve patlayıcı imha edilmiştir (Figen Yüksekdağ Şenoğlu, B. No: 2016/25187, 4/4/2018, § 18).

B. Somut Olaya İlişkin Bilgiler

13. Bireysel başvuru formu ekinde yer alan belgelere göre 1979 doğumlu olan başvurucu 1/3/2007 tarihinden 12/4/2016 tarihine kadar Nusaybin ilçesinde ikamet etmiştir. Başvurucu 12/4/2016 tarihinde Mardin merkez Artuklu ilçesine taşınmış ve 1/3/2017 tarihine kadar burada yaşamıştır. Bu tarihte tekrar Nusaybin ilçesine taşınan başvurucu hâlen burada ikamet etmektedir.

14. Başvurucunun ikamet etmekte olduğu ilçede Hendek olayları nedeniyle Mardin Valiliği tarafından 14/3/2016 tarihinde sokağa çıkma yasağı ilan edilmiştir. Mardin Valiliğince 25/7/2016 tarihinde yapılan açıklamayla uygulanan sokağa çıkma yasağı altı mahalle dışında kısmen kaldırılmıştır. Nusaybin ilçesinde uygulanan sokağa çıkma yasağı 20/4/2018 tarihinde tümüyle sona ermiştir.

15. Başvurucu, İçişleri Bakanlığına sunmuş olduğu 25/7/2017 tarihli dilekçe ile manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Başvurucu anılan dilekçede özetle ikamet etmekte olduğu Nusaybin ilçesinde meydana gelen terör olayları nedeniyle 14/3/2016-25/7/2016 tarihleri arasında ilan edilen sokağa çıkma yasağı sürecinde evinden ayrılmak zorunda kaldığını, ailevi ve iktisadi düzeninin bozulduğunu belirterek uğradığı manevi zararın giderilmesini istemiştir. İçişleri Bakanlığı konunun Mardin Valiliğince değerlendirilmesi gerektiğini ifade ederek 2/8/2017 tarihli yazısıyla dilekçenin iade edildiğini bildirmiştir.

16. Başvurucu 27/9/2017 tarihli dilekçesiyle Mardin Valiliğine başvurarak ikamet etmekte olduğu taşınmazın yıkıldığına dair belge verilmesi talebinde bulunmuştur. Valilik 2/10/2017 tarihli yazısıyla tapu kaydı Ö.B. üzerine kayıtlı olan taşınmazın yıkıldığını bildirmiştir.

17. Başvurucu, aynı iddiaları ileri sürerek 30.000 TL manevi tazminat ödenmesi istemiyle 3/10/2017 tarihinde Mardin 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tam yargı davası açmıştır. Mahkeme 18/4/2018 tarihli kararıyla davanın reddine karar vermiştir. Gerekçeli kararda özetle şunlar ifade edilmiştir:

i. Kusurlu sorumluluk ilkesi yönünden idarenin hukuki sorumluluğundan söz edilebilmesi için ortada bir zararın bulunması ve bunun idareye yüklenebilen bir işlem veya eylemden doğması, başka bir deyişle zararla idari faaliyet arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Uyuşmazlık konusu olayda ise idareye atfedilebilecek bir kusurun bulunmadığı, alınan tedbirlerin vatandaşın mal ve can emniyetini tehdit eden bölücü terör örgütü mensuplarını etkisiz hâle getirme amacını taşıdığı, dolayısıyla bölücü terör örgütü mensuplarının faaliyetlerinin idari faaliyet ile varsa ortaya çıkan zarar arasındaki uygun illiyet bağını kestiği, idareye atfedilebilecek bir kusurun olmadığı görüldüğünden davalı idarenin kusurlu sorumluluğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır.

ii. Bilimsel ve yargısal içtihatlarla geliştirilen sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bir ferdi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağan dışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmaktadır. Bu amaçla 17/7/2004 tarihli ve 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun çıkarılarak terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddi zarara uğrayan kişilerin bu zararlarının karşılanmasına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir. Bu Kanun'la, maddi zarara uğrayan vatandaşların zararlarının en kısa sürede ve sulh yoluyla karşılanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

iii. Başvurucunun manevi zarar kalemine ilişkin istemlerinin 5233 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığı açık olduğundan uyuşmazlık konusu olay genel hükümler kapsamında incelenerek karara bağlanacaktır.

iv. Başvurucu, Nusaybin ilçesinde giderek artan ve yaygınlaşan şiddet ve terör olayları ile mücadele kapsamında 14/3/2016-25/7/2016 tarihleri arasında ilan edilen sokağa çıkma yasağı tedbirinin uygulandığı dönemde uğradığını belirttiği manevi zararların tazminini istemiş ise de sokağa çıkma yasağı bölücü terör örgütü mensuplarınca mayın ve patlayıcılarla tuzaklanmış hendek ve barikatları bertaraf etmek, vatandaşların can ve mal güvenliğini korumak, kamu düzenini sağlamak amacıyla ilan edilmiştir. Yasaklar süresince ağır silahların kullanıldığı çatışmalar yaşanmış, kamu düzeni olağan hayatı kesintiye uğratacak şekilde bozulmuştur. Bu süreçte yaşanan olaylarla birçok yapı ve altyapı hasar görmüş; çatışmalı bölgelerden vatandaşların tahliyesi, gıda temini, sağlık ve barınma konularında gerekli tedbirler alınmıştır. Başvurucunun yaşadığı yeri terk etmesi, çocuklarının eğitimlerinin belli bir süre aksaması alınan idari tedbirlerin doğal bir sonucudur. Vatandaşların can ve mal emniyetini korumak adına alınan tedbirler kamu yararı amacıyla adil, dengeli ve ölçülüdür. Meydana gelen terör eylemlerinin esasen tüm toplumun geleceğini ilgilendirdiği, terör olayları nedeniyle yaşanan çatışmalarda onlarca güvenlik görevlisinin şehit edildiği, bu şehitlerin cenazelerinin ülkenin dört bir yanına gönderildiği, bu durumun tüm toplumu infiale sürüklediği, dolayısıyla eylemler nedeniyle ortaya çıkan maddi ve manevi zararların münhasıran sokağa çıkma yasağının uygulandığı ilgili il ya da ilçeyle sınırlı olmadığı, tüm topluma yayıldığı anlaşılmaktadır.

v. Başvurucunun manevi zararının toplumun diğer bireylerinin uğradığı zararlardan ayrılabilir ve olağan dışı özellikli bir yönünün bulunmadığı, sosyal devlet olma gereklerinin devlet üzerine aşırı yük oluşturarak devleti mali anlamda işlevsiz kılacak şekilde yorumlanmaması gerektiği açık olduğundan davalı idarenin kusursuz sorumluluk ilkesi (nedensellik bağına dayalı olmayan) uyarınca davacının uğradığını ileri sürdüğü manevi zararlarını tazmin sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

18. Başvurucu karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. Başvurucu istinaf dilekçesinde, yoğun terör olayları nedeniyle yaşadığı ilçeden ayrılmak zorunda kaldığını ve evinden ayrılarak gittiği yerde yeni bir düzen kurmakta zorlandığını ifade etmiştir. Aile düzeninin bozulduğunu ve çocuklarının eğitimlerinin aksadığını dile getiren başvurucu hayatının geçtiği pek çok yerin ağır şekilde tahrip olmasından yakınmıştır. Başvurucu; evinin eşyalarıyla birlikte zarara uğraması nedeniyle ağır psikolojik buhran geçirdiğini, insanların can ve mal güvenliğini tehdit eden bu kadar yoğun patlayıcının, hendek ve barikatların olmasının kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişinde kusur ve aksaklık olduğunu ortaya koyduğunu ileri sürmüştür. Öte yandan manevi zararların genel hükümlere göre sosyal risk ilkesi esasları çerçevesinde karşılanması gerektiği yönünde Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararları bulunduğunu belirten başvurucu, bu nedenlerle kararın istinaf yoluyla kaldırılması ve davanın kabul edilmesi isteminde bulunmuştur.

19. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı tespitiyle 31/1/2019 tarihinde istinaf başvurusunun reddine oyçokluğuyla kesin olarak karar vermiştir. Karara muhalif kalan üye başvurucunun uğradığı zararın özel ve olağanüstü olduğunu, bu zararın sosyal risk ilkesi gereğince verilecek sembolik bir tazminatla hafifletilmesi gerektiğini belirtmiştir.

20. Karar 19/3/2019 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucu 16/4/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

22. 5233 sayılı Kanun'un "Amaç" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir."

23. 5233 sayılı Kanun’un "Karşılanacak zararlar" kenar başlıklı 7. maddesi şöyledir:

"Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır:

a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar.

b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri.

c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar."

24. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" kenar başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"1. İdari dava türleri şunlardır:

...

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

..."

25. 2577 sayılı Kanun'un "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" kenar başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süratle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir."

26. Danıştay Onuncu Dairesinin 8/10/1996 tarihli ve E.1995/2225, K.1996/5901 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Dava, [A.T.nin] Bitlis İli Tatvan ilçesi Kokarsu Köyüne gitmekteyken içinde bulunduğu aracın teröristlerce durdurularak öldürülmesi nedeniyle eşi ve çocukları için toplam ... lira maddi ve ... lira manevi zararın olay tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.

Van İdare Mahkemesince, hizmetin iyi işlememesi nedeniyle kişilerin uğradığı zararın hizmeti yürütmekle görevli idarece tazmininin gerektiği, ayrıca idarenin hizmet kusuru bulunmasa bile olağanüstü halin yürürlükte olduğu bir zaman ve yerde kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında ortaya çıkan olağan dışı zararların objektif sorumluluk ilkesi gereği idarece tazmininin gerektiği yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda ... lira maddi, ... lira manevi tazminat ödenmesine ... karar vermiştir.

İdare Mahkemesince, davalı idarenin tazmin sorumluluğu belirlenirken hem hizmet kusuru ilkesine, hem de, kusursuz sorumluluk ilkesine dayanılmıştır. Oysa hem kusur hem de kusursuz sorumluluk ilkesine dayanılarak idarenin tazmin sorumluluğuna gidilmesi hukuken mümkün değildir. Olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip önce hizmet kusuru araştırılarak hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulanıp uygulanamayacağı incelenmek suretiyle idarenin tazmin sorumluluğunun belirlenmesi gerekmektedir.

Kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında bireylerin uğradığı özel ve olağandışı zararların idarece tazmini gerektiği idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. İdarenin belirtilen hukuki sorumluluğu, Türkiye Cumhuriyetinin hukuk devleti olma niteliğinin doğal sonucudur.

İdarenin hukuki sorumluluğu sadece kusur esasına, hizmet kusuru teorisine dayanmamakta; İdare, kusur koşulu aranmadan da sorumlu sayılabilmektedir. Kural olarak idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlüdür. Ancak sözü edilen kuralın istisnası olarak, idarenin faaliyet alanıyla ilgili, önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararları da nedensellik bağı aramadan tazmin etmesi gerekmektedir. Kollektif sorumluluk anlayışına dayalı, sosyal risk adı verilen ilke, öğretide ve yargısal içtihatlarla kabul edilmiştir.

Ülkemizin belli bir yöresinde yoğunlaşan terör eylemlerinin Devlete yönelik olduğu, Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçladığı, bu tür olayların zarar gören kişi ve kurumlara karşı kişisel husumetten ileri gelmediği bilinmekte ve gözlenmektedir.

Sözü edilen eylemler nedeniyle zarara uğrayan, terör eylemlerine her hangi bir şekilde katılmamış olan kişiler kendi kusur ve eylemleri sonucu değil toplum içinde ortaya çıkan bu olaylardan zarar görmektedirler. Başka bir değişle toplumun birer parçası olmak sıfatıyla zarar gören kişilerin belirtilen şekilde ortaya çıkan zararlarının özel ve olağan dışı nitelikleri dikkate alınıp nedensellik bağı aranmadan, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece yukarıda açıklanan sosyal risk ilkesine göre tazmini gerekir. Esasen terör olayları sonucu ortaya çıkan zararların idarece tazmini böylece topluma pay edilmesi hakkaniyet gereği olduğu, gibi sosyal devlet ilkesine de uygun düşecektir.

Olayda da, devletin ve ülkenin bütünlüğüne yönelik yaygın terörist faaliyetlerinin bir sonucu olarak davacıların murisinin öldüğü anlaşılmaktadır.

Bu itibarla uyuşmazlık konusu olayda idareye yüklenebilecek bir hizmet kusuru bulunmasa bile niteliği belirtilen terör eylemi nedeniyle ortaya çıkan olağandışı bireysel zararların sosyal risk ilkesi gereği idarece tazmini gerektiğinden, tazminata hükmedilmesi yolunda verilen temyize konu karar sonucu itibariyle yerinde bulunmaktadır."

27. Danıştay Onbeşinci Dairesinin 13/2/2018 tarihli ve E.2014/8997, K.2018/1434 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Dava, davacının Hakkari İli, Yüksekova İlçesi, Yeşiltaş Mevkisinde gerçekleştirilen bombalı terör saldırısı sonucunda bir gözünü kaybetmesi nedeniyle ... manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Van 2. İdare Mahkemesince; davacının zararının terör eyleminden kaynaklandığı ve 5233 sayılı Kanun kapsamında olduğu, 5233 sayılı Kanun kapsamında manevi tazminat talebinin karşılanmasının ise mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili tarafından, anılan Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

Anayasanın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti'nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu, 5. maddesinde; devletin temel amaç ve görevlerinin, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu, 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan (maddi ve manevi) zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile bireyler arasında bireyler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı maddi zararlar yanında manevi zararların da idarece tazmin edilmesine olanak sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle bireylerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesini, yine bu surette oluşan manevi zararların karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.

İdare, Anayasanın 125. maddesinde de belirtildiği üzere, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Bunun yanında, idarenin faaliyet alanıyla ilgili, önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararları da nedensellik bağı aramadan tazmin etmesi gerekmektedir.

İdarenin kusura dayalı ya da kusursuz sorumluluğu yanında, Anayasanın öngördüğü sosyal hukuk devleti anlayışına uygun olarak ve bu temel üzerinden, kollektif sorumluluk anlayışı çerçevesinde bilimsel ve yargısal içtihatlar ile geliştirilen sosyal risk ilkesi, Anayasa'nın yukarıda öngördüğü amaçların gerçekleştirilmesine yöneliktir.

Sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır. Genel bir ifade ile 'terör olayları' olarak nitelenen eylemlerin, Devlete yönelik olduğu, Anayasal düzeni yıkmayı amaçladığı, bu tür olaylarda zarar gören kişi ve kuruluşlara karşı kişisel husumetten kaynaklanmadığı bilinmekte ve gözlenmektedir. Sözü edilen olaylar nedeniyle zarara uğrayan kişiler, kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olmaları nedeniyle zarar görmektedirler. Belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların ise, özel ve olağandışı nitelikleri dikkate alınıp, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece, yukarıda açıklanan sosyal risk ilkesine göre, topluma pay edilmesi suretiyle tazmini hakkaniyet gereği olup, sosyal devlet ilkesine de uygun düşecektir.

Terör eylemleri nedeniyle mağdur olan bireylerin zararlarının sulh yoluyla ödenebilmesi amacıyla 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkındaki Kanun 27/07/2004 tarihinde yürürlüğe girmiş, Kanunun yürürlüğe girmesinin ardından AİHM nezdinde açılan davalarda hükümetin yaptığı itirazlar yerinde görülmüş ve 5233 sayılı Kanun'un etkin bir başvuru yolu olduğu belirtilmiştir. Anılan Kanunun gerekçesinde, 'Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan terör eylemlerine hedef olan kişiler kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olarak zarar görmektedirler. ... Ortaya çıkan bu zararın paylaştırılması, toplumun diğer kesimleri ile zarara uğramış kişiler arasında fedakarlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin bir gereğidir. ... Bu çerçevede... Terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması ... amacıyla bu Tasarı hazırlanmıştır.' denilmekle birlikte, komisyonlarda tartışılan manevi zararlara ilişkin olarak Kanunda olumlu ya da olumsuz her hangi bir ibare yer almamaktadır.

Yine konuya ilişkin yasama çalışmalarından anlaşıldığı üzere, sözü edilen kanunun temel amaçlarından biri de yargı dışı bir yöntem geliştirerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne bu konuda yapılan başvuruları sona erdirip, bireyler aleyhine oluşan dengenin iç hukukta geliştirilen usullerle yeniden kurulmasını sağlamaktır. Bu çerçevede, 5233 sayılı Kanun çıkarılmadan önce Danıştay İçtihatları ile terör olayları nedeniyle uğranılan manevi zararların Anayasa'ya dayalı olarak sosyal risk ilkesi uyarınca tazmini olanaklı iken, yasama organınca, özellikle yaşam hakkı başta olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasına yol açar nitelikte ve manevi tazminat ödenmesini engellemek amacına yönelik böyle bir kanunun yürürlüğe konulduğu söylenemez.

Terör eylemleri sonucu oluşan olaylar incelendiğinde, bir taraftan hayvanlara, ağaçlara, ürünlere, ev ve ev eşyalarına ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen zararlar, yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm nedeniyle uğranılan zararlar yada kişilerin malvarlıklarına ulaşamamalarından kaynaklı maddi zararlar yanında, esasen terör eylemlerine maruz kalan vatandaşların hayatları boyunca çektikleri ve çekecekleri üzüntü, acı, elem ve psikolojik buhran, vb. gibi manevi zararların da mevcut olduğu ve bu manevi zararların büyük sıkıntılara yol açacağı hususu inkar edilemez bir gerçektir. Dolayısıyla, idare hukuku kuralları çerçevesinde Anayasa'ya dayalı olarak geliştirilen bir ilke uyarınca manevi zararların karşılanma olanağının, içeriği itibariyle engelleyici bir hüküm taşımayan yasa ile ortadan kaldırıldığından bahsedilmesi olanaksızdır.

Kaldı ki, manevi tazminat, patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı, manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hale getirmektedir. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de, tam yargı davalarının niteliği gereği takdir edilecek miktarın aynı zamanda duyulan elem ve ızdırabı giderecek bir oranda olması gerekmektedir. İşte bu niteliğinden dolayı sorumluluk hukukunun genel çerçevesinde manevi tazminatın miktarı her bir olay ve birey yönünden yargı yerlerince farklı şekilde değerlendirileceğinden, manevi tazminat miktarının idare organlarınca takdir edilmesini sağlayacak şekilde yasayla belirlenmesi de müessesenin niteliği ile bağdaşmayacağından, yasa koyucunun bunu Kanunda açıkça öngörmesini beklemek de gerçekçi değildir.

Bununla birlikte Elazığ İdare Mahkemesi tarafından, 5233 sayılı Kanun'un, terör veya terörle mücadeleden dolayı zarara uğrayanların manevi zararları dışında yalnızca maddi zararlarının tazminine ilişkin hükümlerinin Anayasanın 2., 5., 11., 36., 90. ve 125. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi'nce verilen 25.6.2009 tarih, E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararın manevi zararlara ilişkin bölümünde, '...5233 sayılı Yasa, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının özellikle yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması amacıyla hazırlanmış bir yasadır. Yasa bu yönüyle zarara uğrayan vatandaş ile devlet arasındaki uyuşmazlıkta yargı yoluna gidilmeden alternatif bir çözüm yöntemi getirmiştir...

5233 sayılı Yasa, idarenin eylem ve işleminin sonucu olmayan ve herhangi bir idari işlem veya eylemle doğrudan nedensellik bağı da bulunmayan, ancak terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen zararların da tazmini yolunu açan, bu anlamda idarenin kusursuz sorumluluk alanını genişleten bir yasadır. Bu Yasa idarenin kusursuz sorumluluk alanını genişletmekle birlikte, aynı zamanda terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen zararlardan sadece 'maddi' olan kısmının sulh yoluyla tazminine ilişkin esas ve usulleri belirlemektedir. Yasa’da bu zararlardan 'manevi' olan kısmın idareden talep edilemeyeceğine ilişkin bir hükme yer verilmediği gibi, 12. maddede 'sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır' denilerek Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasına paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu nedenle itiraz konusu ibare, idarenin sorumluluk alanını daraltan veya idari işlem veya eylemlere karşı yargı yolunu kapatan bir hüküm içermemektedir....' gerekçelerine yer verilmiştir.

Anılan Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, 5233 sayılı Kanun, idarenin terör olaylarına dayalı kusursuz sorumluluk alanını genişleten, oluşan zararların yargı yoluna başvurmadan sulh yoluyla ödenmesini öngören, bu yönüyle uyuşmazlığın sadece maddi zararlara ilişkin kısmının yargı dışı alternatif bir yöntemle giderilmesini sağlayan, ancak manevi zararların karşılanmasını da engellemeyen nitelikte bir Kanundur.

Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 18888/02 nolu başvuruya konu 12/01/2006 günlü Aydın İçyer - Türkiye kararının 81. paragrafında, 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Kaynaklanan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunla ilgili olarak 'Tazminat kanununda yalnız maddi zararlar için tazminat talep etme olanağının bulunduğu doğru olsa da kanunun 12. maddesinin idari mahkemelerde manevi zarar için tazminat talep etme olanağı verdiği görülmektedir.' ifadesine yer verilmiştir.

Dolayısıyla, terör olayları nedeniyle meydana gelen ve sosyal risk ilkesi kapsamında bulunup 5233 sayılı Kanun uyarınca karşılanmayan ilgililerin ileri sürdükleri manevi zarara bağlı tazminat taleplerine ilişkin uyuşmazlıklarda, idare hukukunun tazminata ilişkin ilke ve kuralları çerçevesinde 2577 sayılı Kanunun öngördüğü usullere tabi olarak manevi tazminat ödenip ödenmeyeceğine ilişkin yargısal incelemenin yapılması gerekmektedir.

Bu durumda, İdare Mahkemesince manevi tazminat istemi hakkında bir değerlendirme yapılması gerekirken, manevi zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığı gerekçesiyle reddinde hukuka uyarlık görülmemiştir."

28. Danıştay Onuncu Dairesinin 7/7/2020 tarihli ve E.2019/3811, K.2020/2667 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...

Sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır.

Sosyal risk ilkesinin, terör olaylarına ilişkin olarak 5233 sayılı Kanun ile yasalaşması karşısında, terör eylemleri nedeniyle uğranılan maddi zararlara yönelik istemlerin anılan Kanun çerçevesinde karara bağlanması gerektiği açıktır. Ancak, 5233 sayılı Kanun, sosyal risk ilkesi dışında, nedensellik bağına dayalı hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk sebebine dayanılarak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesine göre tam yargı davası açılmasına engel oluşturmadığı gibi, olayda idarelerin hizmet kusurunun ya da kusursuz sorumluluğunun saptandığı durumlarda, olay terör eylemi olsa bile uyuşmazlığın 5233 sayılı Kanun kapsamında çözümlenemeyeceğinde duraksama bulunmamaktadır. Dairemizin konuyla ilgili yerleşik içtihadı da; terör eylemi sonucu bir zararın ortaya çıkması durumunda, öncelikle söz konusu olayın meydana gelmesinde idarelere atfı kabil bir hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk hallerinin bulunup bulunmadığının araştırılması, idarenin gerek hizmet kusuru gerekse kusursuz sorumluluk hallerinin olayda bulunmaması durumunda 5233 sayılı Kanun kapsamında gerekli inceleme ve araştırma yapılarak karar verileceği yönündedir.

Tazminat hukukunda asıl olan, ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması olup, hizmet kusuru nedeniyle idarenin sorumluluğuna gidebilmek için ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması şarttır. Zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabildiği hallerde öncelikle idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu sebeple, hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır. Genel bir ifade ile 'terör olayları' olarak nitelenen eylemlerin, Devlete yönelik olduğu, Anayasal düzeni yıkmayı amaçladığı, bu tür olaylarda zarar gören kişi ve kuruluşlara karşı kişisel husumetten kaynaklanmadığı bilinmekte ve gözlenmektedir. Sözü edilen olaylar nedeniyle zarara uğrayan kişiler, kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olmaları nedeniyle zarar görmektedirler. Belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların ise, özel ve olağandışı nitelikleri dikkate alınıp, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece, yukarıda açıklanan sosyal risk ilkesine göre, topluma pay edilmesi suretiyle tazmini hakkaniyet gereği olup, sosyal devlet ilkesine de uygun düşecektir.

...

Bakılan dava, davacılar tarafından, patlama olayı nedeniyle uğradıklarını öne sürdükleri maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesine göre açılmış bulunmaktadır. Bu halde; patlamanın, dolayısıyla davacının yaralanmasının terör eylemi sonucu gerçekleştiği sabit ise de; söz konusu olayın meydana gelmesinde idarenin kusur veya kusursuz sorumluluğu bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Aktarılan hususun açıklığa kavuşturulması amacıyla Dairemizin E:2009/10416 sayılı dosyasının 14/10/2009 tarihli ara kararıyla, olayın meydana gelmesinden önce terör eylemiyle ilgili olarak herhangi bir ihbar ya da istihbari bilgi intikal edip etmediği ve olayla ilgili ceza soruşturmasının sonucu davalı idareden sorulmuş; ara kararına cevaben gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; eylemle ilgili herhangi bir ihbar ya da istihbari bilginin bulunmadığı, hazırlık soruşturmasının ise eylemi gerçekleştiren terör örgütü mensubunun olay sırasında ölmesi nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile sonuçlandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, oluşan zararda idarenin kusur veya kusursuz sorumluluğunu gerektirecek herhangi bir işlem ya da eylemi olmadığı görülmekte olup, 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesi kapsamında, davalı idarenin olayın meydana gelmesinde hizmet kusuru ya da kusursuz sorumluluğu bulunmamaktadır.

Bu itibarla dava konusu olayda idarenin hizmet kusuru / kusursuz sorumluluk hali bulunmamasına rağmen idarenin hizmet kusuruna dayalı olarak karar verilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

...

Manevi tazminat yönünden ise; manevi tazminat, patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de, tam yargı davalarının niteliği gereği takdir edilecek miktarın aynı zamanda duyulan elem ve ızdırabı giderecek bir oranda olması gerekmektedir.

Dava konusu olayda, olayın gerçekleşme şekli, zararın niteliği ve kalıcılığı dikkate alındığında, Mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarının, uğranılan zarara göre orantısız ve düşük kaldığı, duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa giderecek düzeyde olmadığı görülmektedir. Dolayısıyla Mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarı yetersiz bulunduğundan, manevi tazminatın amaç ve niteliği dikkate alınarak yukarıda belirtilen ölçütlere göre manevi tazminatın miktarının yeniden belirlenmesi uygun görülmüştür."

B. Uluslararası Hukuk

29. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes davasının medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar[ın] ... esası konusunda karar verecek olan ... bir mahkeme tarafından ... görülmesini isteme hakkına sahiptir..."

30. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) iç hukukun yorumlanmasında öncelikli görevin ulusal otoritelere ait olduğunu vurgulamaktadır. AİHM’in görevi ulusal hukuk mercilerinin yorumlarının etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle sınırlıdır (Waite ve Kennedy/Almanya, B. No: 26083/94, 18/2/1999, § 54). AİHM kural olarak kendisinin ulusal mahkemelerin yerine geçerek değerlendirme yapma görevinin bulunmadığını, ulusal hukukun yorumlanmasına ilişkin sorunları çözmenin öncelikli olarak ulusal otoritelerin -özellikle ulusal mahkemelerin- yetkisinde olduğunu vurgulamaktadır. AİHM bu sebeple ulusal mahkemelerin iç hukukun yorumuna ilişkin tartışmalarına karışmayacağını belirtmektedir. Ancak AİHM keyfîliğin bulunduğu, diğer bir ifadeyle ulusal mahkemelerin iç hukuku açıkça hatalı veya keyfî ya da hakkın tesliminden kaçınacak şekilde uyguladıklarını gözlemlediği hâllerde bunu sorgulayabileceğini ifade etmektedir (Anđelkovıć/Sırbistan, B. No: 1401/08, 9/4/2013, § 24).

31. AİHM, objektif bir temelde bireyleri koruyan bir insan hakları anlaşması olarak Sözleşme’nin amacının ve hedeflerinin Sözleşme hükümlerinin onu işlevsel ve etkili kılacak şekilde yorumlanmasını ve uygulanmasını gerektirdiğini vurgulamaktadır. AİHM’e göre taraf devletler, Sözleşme’ye uyumun en azından Avrupa kamu düzeninin temelini koruyacak düzeyde denetlenmesini sağlama yükümlülüğündedir. Avrupa kamu düzeninin temel unsurlarından biri hukukun üstünlüğü ilkesidir ve keyfîlik ise bu ilkeyi izale eder. AİHM, iç hukukun yorumlanması ve uygulanması gibi ulusal otoritelerin geniş takdir yetkisini haiz olduğu alanlarda bile keyfîlik yasağı yönünden denetim yaptığını ifade etmektedir (El-Dulimi ve Montana Management İnc./İsviçre, B. No: 5809/08, 21/6/2016, § 145).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 17/6/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

33. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılayacak geliri olmadığını beyan ederek adli yardım talebinde bulunmuştur.

34. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

35. Başvurucu; yaşanan terör olayları esnasında evinin yıkıldığını, bu nedenle evini terk etmek zorunda kaldığını ifade etmiştir. Zarar gören eşyası için kendisine bir ödeme yapılmadığını belirten başvurucu, mülkiyet hakkının ihlal edildiğini öne sürmüştür.

2. Değerlendirme

36. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir.

37. Bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir hak arama yoludur. Bireysel başvuru yolunun bu niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulabilmesi için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması, aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17).

38. Başvuru yollarının tüketilmesi gereğinden söz edilebilmesi için öncelikle hukuk sisteminde, hakkının ihlal edildiğini iddia eden kişinin başvurabileceği idari veya yargısal bir hukuki yolun öngörülmüş olması gerekmektedir. Ayrıca bu hukuki yolun iddia edilen ihlalin sonuçlarını giderici, etkili ve başvurucu açısından makul bir çabayla ulaşılabilir nitelikte olması, sadece kâğıt üzerinde kalmayıp fiilen de işlerliğe sahip bulunması gerekmektedir. Olmayan bir hukuki yolun tüketilmesi başvurucudan beklenemeyeceği gibi hukuken veya fiilen etkili bulunmayan, ihlalin sonuçlarını düzeltici bir vasıf taşımayan veya aşırı ve olağan olmayan birtakım şeklî koşulların öngörülmesi nedeniyle fiilen erişilebilir ve kullanılabilir olmaktan uzaklaşan başvuru yollarının tüketilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır (Fatma Yıldırım, B. No: 2014/6577, 16/2/2017, § 39).

39. Somut olayda başvurucu, yaşanan terör olayları sırasında yıkılan evinde bulunan eşyalar için idarenin kendisine bir ödeme yapmamasından yakınmaktadır. Bununla birlikte başvurucu, maddi zararlarının giderilmemesinden yakınmasına karşın idare aleyhine açtığı davada manevi zararlarının tazmin edilmesini istemiş ve bu davayı bireysel başvuruya konu etmiştir. Bu bakımdan başvurucunun belirtilen şikâyeti yönünden etkili bir başvuru yolunun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

40. 5233 sayılı Kanun'un 7. maddesinde bu Kanun kapsamında karşılanabilecek maddi zararlar sayılmıştır. Düzenlemeyle hayvanlara, ağaçlara, ürünlere, diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararın tazmin edileceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderlerinin karşılanacağı kuralı getirilmiştir. Son olarak terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddi zararlar da Kanun kapsamına alınmıştır. Buna göre başvurucunun terör olayları sırasında yıkılan evindeki eşyalar için bu Kanun kapsamında idareye başvurarak zararlarının tazmin edilmesi talebinde bulunabilmesinin önünde bir engel yoktur.

41. Diğer taraftan terörle mücadeleden doğan zararların tazminiyle ilgili olarak 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesi kapsamında idare aleyhine idare mahkemesinde tam yargı davası açılması da mümkündür. Buna göre başvurucunun idare aleyhine tam yargı davası açarak zararının giderilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. Dolayısıyla söz konusu yolun başvurucunun terör nedeniyle uğradığını iddia ettiği zararının giderilmesi istemiyle idareye karşı açabileceği etkili ve erişilebilir bir yol olduğunu belirtmek gerekir.

42. Sonuç olarak başvurucunun bahsedilen hukuk yollarına müracaat ettiğine dair herhangi bir bilgi veya belgeyi bireysel başvuru dosyasına sunmadığı görülmüştür. Bu bağlamda mülkiyet hakkının ihlali iddiası kapsamında uğranılan maddi zararların giderilmesi şikâyeti yönünden başvuru yollarının usulünce tüketildiği söylenemez. Dolayısıyla etkin ve erişilebilir bir çözüm imkânı sunan bu hukuk yollarına başvurulmaksızın yapılan başvurunun incelenmesi, bireysel başvuru yolunun ikincilliği ilkesi gereği mümkün değildir.

43. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

44. Başvurucu;

i. Mahkemenin gerekçeli kararında yaşadığı yeri terk ettiğine, çocuklarının eğitimlerinin belli bir süre aksadığına, bu nedenle mağduriyet yaşadığına dair tespitler yapıldığını, bu tespitlerin uğradığı maddi ve manevi zararı ortaya koyduğunu ifade etmiştir. Yaşadığı ilçede bu kadar patlayıcının, hendek ve barikatın bulunmasının idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığını belirterek manevi zararının kusurlu sorumluluk ilkesi uyarınca tazmin edilmesi gerektiğini öne sürmüştür. Sosyal risk ilkesine göre de manevi zararının giderilmesi gerektiğini, 5233 sayılı Kanun'un bu ilke temel alınarak düzenlendiğini vurgulamıştır. Yaşadığı ilçede terörden zarar gören vatandaşların uğradığı maddi zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılandığını, maddi zararların bu Kanun'a istinaden karşılanıyor olmasının sosyal risk ilkesinin koşullarının oluştuğu anlamına geldiğini ileri sürmüştür.

ii. Yaşadığı yeri terk ettiğini, doğup büyüdüğü yerlerin tanınmayacak şekilde tahrip olduğunu, uzun bir süre başka bir yerde yaşamak zorunda kaldığını, bu süre içinde çalışamadığını, yeni eşyalar edinmek ve kira ödemek zorunda kalması nedeniyle yoksullaştığını, çocuklarının eğitim hayatlarının aksadığını, yaşadığı evin içindeki manevi değerleriyle birlikte yıkıldığını vurgulamıştır. Mahkeme kararında yer alan manevi zararının toplumun diğer bireylerinin uğradığı zararlardan ayrılabilir ve olağan dışı bir yönünün bulunmadığı gerekçesinin bu nedenlerle usul ve yasaya aykırı olduğunu belirtmiştir.

iii. Kararda "sosyal devlet olma gereklerinin, devlet üzerine aşırı yük oluşturarak devleti mali anlamda işlevsiz kılacak şekilde yorumlanmaması" yönündeki gerekçenin kanuna aykırı olduğunu, aksi hâlde süreçte meydana gelen maddi zararların da karşılanamayacağını iddia etmiştir. Mahkemenin bir anlamda kendisini idare yerine koyarak davanın reddine karar verdiğinden ve bunun hâkimin tarafsızlığı ilkesine aykırı olduğundan şikâyet etmiştir. Son olarak eksik inceleme ve araştırma suretiyle hüküm tesis edildiğini, iddia ve itirazlarının değerlendirilmediğini, manevi tazminat ödenmesi için gerekli koşullar oluşmasına rağmen haksız ve hukuka aykırı gerekçelerle davanın reddedildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

45. Bakanlık görüşünde; Nusaybin ilçesinde giderek artan ve yaygınlaşan şiddet ve terör olaylarıyla mücadele kapsamında 14/3/2016 ile 25/7/2016 tarihleri arasında ilan edilen sokağa çıkma yasağı tedbirinin vatandaşları terör örgütü mensuplarının mayın ve patlayıcılarla tuzaklamış olduğu hendek ve barikatlara karşı korumak amacıyla uygulandığı vurgulanmıştır. Bakanlığa göre ilgili kamu makamları, ulusal güvenliği ve kamu düzenini tehdit eden, güvenlik güçleri ile vatandaşların can ve mal güvenliğini hedef alan terör eylemlerine karşı hukuk kuralları çerçevesinde mücadele vermektedir. Bakanlık ayrıca mahkeme kararına atıfla terör örgütü üyelerinin eylemlerine karşı yürütülen faaliyette idarenin kusurlu, kusursuz ya da sosyal risk ilkesine dayanan sorumluluğu bulunmadığı yönündeki tespitleri tekrar etmiş ve tedbirin uygulanmasında güdülen meşru amaç ile başvurucunun iddia ettiği manevi tazminat talebine konu külfetler karşılaştırıldığında adil dengenin başvurucu aleyhine önemli derecede bozulmadığını belirtmiştir.

46. Başvurucu; Bakanlık görüşüne verdiği cevapta sokağa çıkma yasağı ilanı nedeniyle uğramış olduğu manevi zararın ilgili kanun hükümleri gereğince kusurlu, kusursuz ve sosyal risk ilkesine dayalı sorumluluk gereğince tazmin edilmesi gerektiğinden aksi yöndeki görüşü kabul etmediğini bildirmiştir.

2. Değerlendirme

47. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

''Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

48. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyeti bir bütün olarak incelendiğinde şikayetin mahkemenin idarenin sorumluluğuna ilişkin yorumuna yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla meselenin özünün derece mahkemesinin bu yorumunun yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediğine ilişkin olduğu ve dolayısıyla başvurunun hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

49. Somut olayda Mahkeme, başvurucunun tazminat istemini hem kusur sorumluluğu hem de sosyal risk ilkesi sorumluluğu yönünden incelemiş ve her iki sorumluluğun da şartlarının oluşmadığına karar vermiştir. Başvuru formu incelendiğinde başvurucunun esas şikâyetlerinin Mahkemenin sosyal risk ilkesi sorumluluğuyla ilgili değerlendirmelerine yönelik olduğu anlaşılmıştır. Bu açıdan mahkeme kararında kusur sorumluluğuna ilişkin olarak yapılan değerlendirme ve ulaşılan sonuç incelemenin kapsamı dışında tutulacaktır.

a. Uygulanabilirlik Yönünden

50. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı, suç isnadına bağlı yargılamaların yanında bir kimsenin medeni hak ve yükümlülüklerinin karara bağlanmasıyla ilgili yargılamalarda da uygulanır. Anayasa'nın 36. maddesinin (1) numaralı fıkrasının medeni meselelerde uygulanabilmesi için ortada hukuk düzeni tarafından kişiye tanınmış veya en azından savunulabilir temeli bulunan bir hakkın bulunması ve bu hakkın medeni karakterli olması gerekir. İkinci olarak bu hakka dair ilgili kişinin menfaatini etkileyen bir uyuşmazlık mevcut olmalıdır. Öte yandan bu uyuşmazlık ihtilaf konusu hakkın tespiti ve bu haktan yararlanılması bakımından belirleyici bir nitelik arz etmelidir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Mehmet Güçlü ve Ramazan Erdem, B. No: 2015/7942, 28/5/2019, § 28).

51. Somut olay açısından başvuruya konu şikâyetin medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili bir uyuşmazlık olup olmadığı adil yargılanma hakkının kapsamının tespiti açısından önem taşımaktadır. Başvurucunun şikâyetinin özü, yaşanan terör olayları esnasında uğranılan zararın sosyal risk ilkesi kapsamında tazmin edilmemesine ilişkindir.

52. Terör olayları esnasında uğranılan manevi zararların sosyal risk ilkesi kapsamında devletçe tazminini öngören bir kanun hükmü bulunmamaktadır. Terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle uğranılan zararların devlet tarafından karşılanması amacıyla çıkarılan 5233 sayılı Kanun'un manevi zararları kapsamadığı Anayasa Mahkemesine yansıyan başvurulardan anlaşılmaktadır (birçok örnek arasından bkz. Özden Sayar ve Deren Dilara Sayar, B. No: 2013/4022, 13/4/2016, §§ 51-75). Buna karşılık yukarıda aktarılan ve yerleşik hâle gelen Danıştay içtihadında devletin sosyal risk ilkesi sorumluluğu kabul edilmiştir. Buna göre idarenin faaliyet alanında meydana gelen ancak kamu hizmetinin doğrudan bir sonucu olmayan, kişinin salt toplumun bir ferdi olması nedeniyle uğramış olduğu özel ve olağan dışı zararların topluma pay edilmesi gereklidir. Danıştay bu yaklaşımla esas olarak devleti hedef alan ve anayasal düzeni yıkmayı amaçlayan terör eylemlerinden zarar gören bireylerin zararın meydana gelmesinde bir kusurlarından söz edilemeyeceği ve devletin bu tür olayları önlemekle yükümlü olduğu noktasından hareketle meydana gelen zararın bütün topluma pay edileceğini kabul etmektedir (bkz. §§ 26-28).

53. Somut olayda başvurucu, terör örgütünün faaliyetleri ve bu faaliyetlerin sona erdirilmesi amacıyla yürütülen güvenlik önlemleri nedeniyle manevi zarara uğradığını ve bu zararın sosyal risk ilkesi kapsamında devlet tarafından tazmini gerektiğini ileri sürmektedir. Danıştayın yerleşik içtihadı gözetildiğinde başvurucunun sosyal risk ilkesi kapsamında manevi tazminat hakkına sahip olduğu iddiasının Türk hukuk sisteminde savunulabilir bir temelinin bulunmadığı söylenemeyecektir. Nitekim derece mahkemesi de başvurucunun manevi tazminat talebinin esasını incelemiştir. Tüm bu koşullar gözetildiğinde başvurucunun mahkemelerde savunulabilir düzeyde temeli bulunan bir hakkına ilişkin uyuşmazlığın mevcut olduğu kanaatine varılmıştır. Ayrıca manevi tazminat hakkının medeni nitelikte olduğunda da tereddüt bulunmamaktadır. Bu durumda Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının mevcut başvuruda uygulanabilir olduğu kanaatine varılmaktadır.

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden

54. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

55. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı maddi adaleti değil şeklî adaleti temin etmeye yönelik güvenceler içermektedir. Bu bakımdan adil yargılanma hakkı davanın taraflardan biri lehine sonuçlanmasını garanti etmemektedir. Adil yargılanma hakkı temel olarak yargılama sürecinin ve usulünün hakkaniyete uygun olarak yürütülmesini teminat altına almaktadır (M.B. [GK], B. No: 2018/37392, 23/7/2020, § 80).

56. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlık konusunda varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (konuya ilişkin birçok karar arasından bkz. Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013).

57. Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi olarak nitelendirilemez (Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53).

58. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnai durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına girmeden inceleyebilir. Açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai hâllerde, aslında yargılamanın sonucuna ilişkin olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin bir güvenceye dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirip getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi, yargılamanın sonucunu değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi derece mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açık bir keyfîlik ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getiren bir uygulama varsa müdahale edebilecektir (Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 149; M.B., § 83).

59. Adil yargılanma hakkı, hukuk kuralının davanın başvurucu lehine sonuçlanmasını temin eden yorumunun esas alınmasını güvence altına almamaktadır. Uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kurallarının yorumlanması -yukarıda belirtildiği gibi- derece mahkemelerinin takdirindedir. Bununla birlikte derece mahkemelerinin hukuk kurallarını yorumlarken Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen ve Cumhuriyet'in nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesini gözönünde bulundurmaları gerekir. Esasen hukuk devleti ilkesi Anayasa'nın tüm maddelerinin yorumlanmasında dikkate alınması zorunlu olan bir ilkedir. Bu bağlamda Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğinin yorumlanmasında da hukuk devletinin gerekleri gözetilmelidir (M.B., § 84).

60. Bu noktada hukuk devletinin gereklerinden birini de hukuk güvenliği ilkesi oluşturmaktadır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013; AYM, E.2020/80, K.2021/34, 29/4/2021, § 25).

61. Başvurucuların medeni haklarıyla ilgili uyuşmazlıklarda uygulanan hukuk kurallarının açıkça keyfî veya hakkın tesliminden kaçınacak (adaleti hiçe sayacak) biçimde yorumlanması usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getireceğinden adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden söz edilebilir. Zira bu durumda derece mahkemesinin yorumunun başvurucu tarafından öngörülmesi mümkün olmayıp hukuk kurallarının öngörülemez biçimde yorumlanması hukuk devleti ilkesini örseler (M.B., § 86).

62. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında, Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin (AYİM) yorumunun 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil ettiğini belirterek olayda başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir kanun hükmü bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlam belli olduğu hâlde AYİM İkinci Dairesinin açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın öngörülemez nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiği gerekçesiyle Anayasa'nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

63. Benzer şekilde Anayasa Mahkemesi Mehmet Geçgel (B. No: 2014/4187, 18/4/2019) kararında, başvurucu hakkında hükmedilen cezanın 21/12/2000 tarihli ve 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun kapsamında ertelenmiş olması nedeniyle hakkında ceza hukuku ilkelerine göre mahkûmiyet hükmü bulunmamasına rağmen idare mahkemesinin ortada gerçek bir mahkûmiyet varmış gibi değerlendirme yaparak başvurucunun tazminat talebini reddettiği kararının bariz takdir hatası içerdiği kanaatine ulaşmış ve başvurucunun hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

64. Yine Anayasa Mahkemesi M.B. kararında, kamu görevinden çıkarılan hukukçunun baro levhasına yazılma işleminin iptal edilmesinin kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığını, bu yorumun başvurucunun medeni hakkıyla ilgili olarak açılan davada usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirdiğini tespit ederek başvurucunun hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Anayasa Mahkemesi 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 4. maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin "Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez." hükmünün serbest avukatlık mesleğini de kapsadığı biçiminde anlaşılmasının kanunun özünden uzaklaşan bir yorum olduğunu vurgulamıştır.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

65. Başvurucu; hendek olayları nedeniyle yaşadığı ilçeden ayrılmak zorunda kaldığını, gittiği yerde yeni bir düzen kurmakta zorlandığını, aile düzeninin bozulduğunu ve çocuklarının eğitim hayatının aksadığını belirterek manevi tazminat davası açmıştır. Söz konusu davada tartışılacak temel mesele, başvurucunun manevi zarara uğrayıp uğramadığı ve -varsa- zararının sosyal risk ilkesi uyarınca devlet tarafından karşılanmasının koşullarının oluşup oluşmadığıdır.

66. Mahkemenin başvurucunun kısmen manevi zarara uğradığını kabul ettiğinin altı çizilmelidir. Ayrıca Mahkeme sosyal risk ilkesi uyarınca manevi tazminat ödenmesinin koşullarının oluşup oluşmadığını da tartışmıştır. Ancak Mahkeme yaptığı değerlendirme neticesinde bu manevi zararın sosyal risk ilkesi uyarınca devletçe karşılanmasının koşullarının oluşmadığı sonucuna ulaşmıştır.

67. Uyuşmazlıkta uygulanacak hukuk kurallarının yorumlanması ve delillerin değerlendirilmesi öncelikle derece mahkemelerinin yetkisindedir. Bu bağlamda somut olayda sosyal risk ilkesi sorumluluğunun şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilmesi öncelikle derece mahkemelerinin takdirindedir. Anayasa Mahkemesince yapılacak değerlendirme derece mahkemesinin değerlendirmesinin hakkın tesliminden kaçınacak ölçüde keyfî ve öngörülemez olup olmadığını incelemekten ibarettir.

68. Danıştay içtihadıyla Anayasa'nın 125. maddesinin birinci ve yedinci fıkralarından yola çıkılarak çerçevesi çizilen sosyal risk ilkesi, toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağan dışı zararların topluma pay edilerek giderilmesini amaçlayan bir idari sorumluluk ilkesidir. Danıştay içtihadında terör olayları olarak nitelenen eylemlerin devlete yönelik olduğu, anayasal düzeni yıkmayı amaçladığı, bu tür olaylarda zarar gören kişi ve kuruluşlara karşı kişisel husumetten kaynaklanmadığı vurgulanmış; bu nedenle sözü edilen olaylar nedeniyle ortaya çıkan zararların özel ve olağan dışı nitelikleri dikkate alınıp terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu hâlde önleyemeyen idarece topluma pay edilmesi suretiyle tazmininin hakkaniyet gereği olduğu ifade edilmiştir (bkz. §§ 26-28). Buna göre devletin sosyal risk ilkesi sorumluluğunun doğabilmesi için zararın terör eylemleri veya terörle mücadele amacıyla yürütülen faaliyetler kapsamında gerçekleşmesi, zarar görenin bu olayların ortaya çıkmasında bir katkısının bulunmaması, zararın özel ve olağan dışı olması koşullarının bir arada bulunması gerektiği anlaşılmaktadır.

69. Somut olayda derece mahkemesince varlığı kabul edilen zararın terör eylemleri ve terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler sonucu ortaya çıktığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ayrıca zararı doğuran olayın gerçekleşmesinde başvurucunun bir katkısının bulunduğuna dair Mahkemece yapılmış bir tespit de yoktur. Buna karşılık Mahkeme, başvurucunun uğradığı zararın özel ve olağan dışı olmadığını kabul etmiştir. Mahkeme, birden fazla ili kapsayacak şekilde yaygınlaşan ve ağır silahların kullanıldığı çatışmalarda onlarca güvenlik görevlisinin şehit olması nedeniyle toplumda genel bir infial hâli oluştuğuna işaret etmiştir. Mahkemeye göre şehirlerin üstyapılarının ve altyapılarının büyük zarar gördüğü bu olağanüstü durumda devlet, vatandaşların tahliyesi, gıda, barınma ve sağlık ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tedbirler almış ancak bu tedbirlere rağmen başvurucu evinden ayrılmak zorunda kalmıştır. Mahkeme, bu şartlar altında evini terk etmek zorunda kalan başvurucunun yeni bir düzen kurarken karşılaştığı zorluklar nedeniyle birtakım zararlara uğradığını kabul etmekle birlikte bu zararın toplumun diğer bireylerinin uğradığı zararlardan ayrılabilir ve olağan dışı özellik taşıyan bir yönünün bulunmadığı saptamasında bulunmuştur.

70. Bu durumda bireysel başvuru kapsamında incelenecek temel mesele, Mahkemenin bu değerlendirmesinin adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya keyfîlik içerip içermediğidir. Mahkeme, birden fazla ili kapsayacak şekilde yaygınlaşan ve ağır silahların kullanıldığı çatışmalarda onlarca güvenlik görevlisinin şehit olması nedeniyle toplumda genel bir infial hâli oluştuğuna işaret etmiş ise de bu olayların ortaya çıkmasında başvurucunun bir kusuru olduğunu iddia etmediğinin altı çizilmelidir.

71. Öte yandan Mahkeme, ayrıca devletin güvenlik operasyonlarının yapıldığı bölgede yaşayanların tahliyesi ve gündelik ihtiyaçlarının karşılaması için bir dizi tedbir aldığına vurgu yapmıştır. Kuşkusuz ki devletin anayasal ödevleri kapsamında sözü edilen bölgelerde yaşayanların can ve mal güvenliklerini emniyete almak için aldığı tedbirler başvurucunun manevi zararlarını azaltan veya en azından zararlarının artmasını önleyen etmenler olarak görülebilir. Ancak bu tür tedbirler alınmasının başvurucunun uğradığı zararı özel ve olağan dışı olmaktan çıkardığının kabulü oldukça güçtür.

72. Son olarak terör olayları nedeniyle hayatını kurduğu ve belli bir düzen içinde yaşadığı evini terk etmek zorunda kalan başvurucunun yeni bir yerde yeni bir hayat düzeni tesis ederken gerek kendisi gerekse de ailesi yönünden birtakım zorluklarla karşılaştığı izahtan varestedir. Anılan hususların kişinin acı ve ıstırap duymasına neden olacağı da tartışmaya açık değildir. Ayrıca buradaki olaylardan tüm toplumun belli ölçüde etkilendiği de muhakkaktır. Ne var ki toplumun diğer bireylerinin yaşadığı ortamdan ve evinden ayrılmak zorunda kalan, bu sebeple de yoğun stres, kaygı ve ıztırap durumuyla karşılaşan başvurucu ile aynı ölçüde zarara uğradığının, dolayısıyla başvurucunun uğradığı zararın özel ve olağan dışı olmadığının söylenmesi makul ve kabul edilebilir bir yorum değildir.

73. Tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde Mahkemenin başvurucunun uğradığı zararın özel ve olağan dışı olmadığı yorumunun bariz takdir hatasına dayalı olduğu değerlendirilmiştir. Mahkemenin idarenin sorumluluğunun şartlarıyla ilgili bariz takdir hatasına dayalı bu yorumu usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirmiş, başvurucuyu manevi tazminat hakkından mahrum bırakmış, dolayısıyla bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelemiştir.

74. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

D. Diğer İhlal İddiaları Yönünden

75. Başvurucu; yoksul olduğunu ve yaşadıkları nedeniyle daha da yoksullaştığını, bu nedenle davayı adli yardımlı olarak açabildiğini, karşı taraf vekâlet ücretini ödeyemeyecek durumda olduğu açık olmasına rağmen Mahkemece aleyhe vekâlet ücretine hükmedildiğini belirterek mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini öne sürmüştür. Başvurucu ayrıca çocuklarının uzun bir süre okula gidemediğini, yeni bir okula başlamak zorunda kalmaları nedeniyle uyum sorunu çektiklerini belirterek eğitim hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

76. Başvurucunun hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmış ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasına karar verilmiştir. Bu kapsamda yeniden yargılama kararı ile birlikte Mahkeme ve Bölge İdare Mahkemesi hükümleri ortadan kalkmış olacaktır.

77. Dolayısıyla somut olayda Mahkemenin hükmettiği aleyhe vekâlet ücreti de ihlalin sonucuna bağlı olarak kendiliğinden ortadan kalkacaktır. Bu nedenle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden bu aşamada inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

78. Diğer taraftan başvurucunun idare aleyhine tazminat davası açarken çocuklarının eğitimlerinin aksaması nedeniyle de manevi tazminat isteminde bulunduğu dikkate alındığında yeniden yargılama kararı ile birlikte derece mahkemelerince bu husus tekrar değerlendirilebilecektir. Bu nedenle eğitim hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden de bu aşamada inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

E. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

79. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

80. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve tazminat talebinde bulunmuştur.

81. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

82. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

83. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

84. İncelenen başvuruda hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

85. Bu durumda hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mardin 2. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

86. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

87. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Mahkemeye erişim ve eğitim haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların bu aşamada ayrıca İNCELENMESİNE GEREK BULUNMADIĞINA,

E. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Mardin 2. İdare Mahkemesine (E.2017/3697, K.2018/1192) GÖNDERİLMESİNE,

F. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

G. 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

H. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 17/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.