UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇUNUN ARAÇ İÇERİSİNDE OLMASI VE MESAFE HESAPLAMA
UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇLARINDA UMUMA AÇIK YERLERİN UYGULANMA ALANI (TCK. 188/4-b)
27.03.2015 tarihinde 6638 sayılı kanunun 11. Maddesi ile değiştirilen TCK.nın 188. Maddesinin 4. Fıkrasının b bendine göre ''3. Fıkradaki fiillerin okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaç ile toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların var ise çevre duvarı tel örgü veya benzeri engel veya işaretler ile belirlenen sınırlarına 200 metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında arttırılır. '' denilerek uyuşturucu ticareti suçlarında kamu düzeninin korunması adına kanun koyucu yukarıda sayılan kamusal alanlara 200 metere mesafe içerisinde ilgili suçun işlenmesini uyuşturucu madde ticareti suçu açısından nitelikli hal olarak görmüş olup, suçu işleyen açısından cezasında yarı oranında artırıma giderek ceza oranını ciddi oranda yükseltmiştir.
Mesafe yakınlığı hususundaki bu madde incelenirken temel kıstasın suçun işlenmesinde maddede belirtilen bina ve tesisler ile bunların varsa belirlenen sınırlarına 200 metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi gerekliliği söz konusu maddenin uygulamasında zorunlu unsurdur. Sözlük anlamında ''umumi'' teriminin karşılığı ''genel'' demektir. Umuma açık yer kavramından ise herkesin özgürce girip çıkabildiği AVM'ler, kafeler, spor salonları ve benzeri yerler olarak belirtilebilir. İlgili mesafe yakınlığındaki dikkate alınacak yerleri kanun koyucu ''okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane'' gibi şeklinde belirttiği gibi aynı zamanda kanun maddesinin uygulanırlığı açısından 200 metrelik mesafenin ''umumi veya umuma açık yerler'' diyerek hesaplamanın yapılacağı yerin ucunu açık bırakmış, bir çok umuma açık yer kavramını maddenin içerisinde hem ''gibi'' sözcüğü kullanarak hem de ''umuma açıklık'' kavramını bir arada kullanması bu yerlerin yargıçlar tarafından sanığa karşı uygulanırken takdiri mahkemeye bırakmıştır.
Doktrinsel anlamda umuma açık olan yerin herkesin rahatça girip çıkabileceği ve denetim yapılarak kısıtlamaya gidilmediği yer olarak belirtilip, bu yerlerin otel, lokanta, sinema, tiyatro, bar, pavyon, gazino, kahvehane, bakkal, market, kuaför, berber, kasap dükkanı gibi daha bir çok örnek ile çoğaltabileceğimiz yerler olarak değerlendirilmektedir. Kanun koyucunun bu şekilde umumi yerleri herhangi bir sınırlamaya gitmemesi dikkate alındığında ilgili maddenin uygulanırlığı açısından problemler doğurmaktadır. Örneğin, şehir merkezlerinde yukarıda saydığımız ve bir çok sayamadığımız alanların umuma açık yerler oldukları bilinmektedir. Yani umuma açık yer terimini çoğaltmanın sınırı olmadığı ve bu belirsizliğin, bu suçtan yargılanan kişilerin aleyhine yorumlandığı düşünülürse sanığın cezasının tayinindeki belirsizlik, hukuka aykırılık kavramını oluşturacaktır.
Mahkemeler, söz konusu maddenin uygulanırlığı hususunda umuma açık yer kavramını ilgili maddenin ''okul, yurt, hastane veya ibadethane'' şeklindeki kamusal alanları dikkate almış ve bunun sonucunda 200 metrelik mesafe kavramını sadece okullar, yurtlar, dershaneler, parklar,çocuk oyun alanları, hastaneler ve camiler ile sınırlı tutmuşlardır. Şayet söz konusu sınırlılığı yerel mahkemeler bu kadar kısıtlı tutmayıp, umuma açık yer kavramını doktrinsel olarak uygulamış olsalar idi yolların, kaldırımların, yürüyüş yollarının, bakkalların, kafelerin ve benzeri bir çok yerin dikkate alınarak hükümde uygulanması durumunda TCK.nın 188/3. Maddesinden yargılanan herkesin ilgili maddeden cezasının artırılması gerekecektir ki bu durumda maddenin uygulanmasında hukuksal tıkanıklıklar yaşanacaktır.
Yukarıda tüm bu anlattıklarımız neticesinde uyuşturucu madde satışından yargılanan bir kişinin suçun işlendiği yerin ikamet etmiş olduğu evinin bahçesinde gerçekleşmesi durumunda ceza tayinine gidilirken cezasında artırıma gidilip gidilmeyeceği hususu ise ilk zamanlarda yerel mahkemeler tarafından karar verilir iken muallaklığa sebebiyet vermiştir. İlk düşünüldüğünde bir ikametin bahçesinin camiye veya okula olan uzaklığı 200 metreden yakın olduğu hesaplanmış olan iddia konusu suçlar yönünden sanığın cezasında yarı oranında artırıma gidilmiştir. Yerel mahkemeler tarafından verilen bu kararların yüksek mahkemelere gönderilmesi neticesinde ''ikamet bahçelerinin veya ikamet içerisinin'' umuma açık bir alan olmamasından mütevellit Bölge Adliye Mahkemeleri tarafından yeniden yargılama yapılarak ilgili maddenin uygulanması kaldırılmış, Yargıtay ilgili Ceza Daireleri tarafından ise verilen kararlar sanık leyhine bozularak ilgili mercine gönderilmiştir. Böylece uyuşturucu madde ticareti suçlarında en çok karşılaşılan bu hukuksal hatanın önüne geçilmiştir.
Ayrıca yine en çok karşılaşılan konulardan birisi ise araç içerisinde uyuşturucu satışının veya uyuşturucu madde temininin gerçekleşmesi durumunda TCK.nın 188/4-b maddesinin uygulanırlılığı halen tartışmalı bir konu olarak sürmektedir. Şöyle ki; kişilerin araçlarının içerisi umuma açık bir alan olmayıp hususi bir alan olarak değerlendirilmektedir. Her ne kadar araç içleri hususi bir alan olarak değerlendirilmesi doğru bir mantık ise de kanun maddesinin uygulanması amacının kamu düzenini korumak, bozulan kamu düzenini tesis etmek ve suçun önlenmesini sağlamak olduğu düşünüldüğünde akla gelen uyuşturucu satışının yapıldığı aracın okul bahçesinin içerisinde bulunması durumunda aracın içerisinin umuma açık bir alan olmadığı gerekçesi ile maddenin uygulanmaması da kamu düzeninin sağlanmasında ciddi bir boşluk oluşturacaktır. Çünkü uyuşturucu madde satışının yapıldığı yerde mesafe hesaplanmasındaki temel kıstas kamu düzenini korumak olduğu için kanaatimizce aracın içerisinin umuma açık bir alan olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Yüksek mahkemeler de yakın zamanlı kararlarında artık araçların içerisini umumi bir alan olarak değerlendirmekte ve kamu düzenini korumanın amaçlandığını belirterek, yeni kararlarında araç içerisinde uyuşturucu madde ticareti yapılması durumunda sanığın TCK'nın 188/4-b maddesi ile cezasına hükmedilmesi gerektiğini açıklamaktadır. Yüksek mahkemenin, maddenin uygulanabilirliği ile ilgili güncel kararlarından bir tanesi şu şekildedir;
YARGITAY BAŞKANLIĞI
10. Ceza Dairesi 2019/743 E. , 2019/3713 K.
"İçtihat Metni"
Mahkeme : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Tebliğnamede sanık olarak gösterilen ... hakkındaki karara yönelik herhangi bir temyiz isteği bulunmadığından, bu sanık ile ilgili hüküm inceleme dışında tutulmuştur. Uyuşturucu madde satmak amacıyla kararlaştırılan satış yerine otomobil ile, motorsiklet ile, bisiklet ile ya da yaya olarak gitmek arasında bir fark bulunmadığı, aracın menkul mal niteliğinde olduğu, yasa koyucunun araç içinden yapılan uyuşturucu madde satışlarında daha az ceza vermeyi amaçlamadığı, aracını TCK'nın 188/4-b maddesinde belirtilen yerlerden birinin önüne çekip burada uyuşturucu madde satışı yapan bir satıcı ile araç dışındaki bir satıcı arasında fark olamayacağı, Kanunun kötü niyeti himaye etmeyeceği, araç içinde de olsa aracın bulunduğu yerin umumi veya umuma açık yerlerden olması şartıyla TCK'nın 188/4-b maddesinde belirtilen yerlerden birine iki yüz metreden yakın mesafe içinde olması halinde söz konusu madde uyarınca cezanın yarı oranında artırılması gerektiği halde, ilk derece mahkemesinin hükmünden TCK'nın 188//4-b maddesi uyarınca yapılan uygulamanın çıkartılması, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği ve eleştiri dışında düzeltilerek istinaf isteminin esastan reddine dair karar hukuka uygun bulunduğundan, sanıkların müdafilerinin ve sanık ...'in temyiz itirazlarının yerinde görülmemesi nedeniyle, 5271 sayılı CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca, usul ve yasaya uygun olan bölge adliye mahkemesi kararına yönelik TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, dosyanın Niğde 1. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilmesine, 11/06/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
TCK'nın 188/4-b maddesindeki ''200 metreden yakın mesafe'' kavramında anlatılmak istenen 200 metrelik sınırın hesaplanmasında ''yürüme mesafesi'' dikkate alınmalı, teknolojik cihazlardan yararlanılarak harita ölçeği ile yapılan hesaplamanın dikkate alınmaması gerektiği gibi kuşbakışı hesaplamanın da hukuka aykırılık oluşturacağı katidir. Somut dosyalarda kolluk görevlileri tarafından çoğunlukla uyuşturucu madde ticreti suçunun işlendiği yer ile kamusal noktanın bulunduğu yer arasındaki mesafenin hesaplanmasında bilgisayar üzerindeki harita kullanılıp, haritanın ölçeği ile hesaplanması yoluna gidilmektedir. Fakat kanun koyucu 200 metreyi kati şekilde belirttiği için bir metrelik hesaplama hatasının dahi sanık lehine yorumlanması ve bu durumun ''şüpheden sanık yararlanır.'' ilkesini zedeleyeceği düşünüldüğünde kanunun uygulanmasındaki doğruluğa ancak yürüyerek ve yürüme yolu planı ile iki nokta arasındaki mesafenin hesaplanmasına ulaşılacaktır. Ayrıca bu iki nokta arasındaki mesafelerin hesaplanması sonucunda yukarıda detaylı olarak anlattığımız hataların olması halinde yerel mahkemece keşif kararı verilerek yeniden doğru ve kesin uzaklık metrajının belirlenmesi gerekecektir. Çünkü ceza yargılamasında temel ilke olan resen araştırma ilkesi gereğince amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Uygulamada teknolojik cihazlar kullanılarak harita üzerinden yapılan ölçüm sonucu veriler ile sanık hakkında yapılan yargılama sonucu cezasına TCK.nın 188/4-b maddesinin uygulanmasının hukuki hata olduğunu, doğru ölçümü vermeyeceğini, kuş bakışı ölçüm ile değil, yürüme mesafesinin ölçümü ile cezaya hükmetmek gerektiğine dair yüksek mahkeme kararlarından bir tanesi şu şekildedir;
YARGITAY BAŞKANLIĞI
20. Ceza Dairesi 2018/1527 E. , 2019/779 K.
"İçtihat Metni"
Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma Hüküm : Mahkûmiyet
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
09.03.2016 tarihli basit krokide, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun meydana geldiği yerin ... uygulaması üzerinden kuş bakışı olarak tespit edilerek... İlkokulu'na 174 metre mesafede olduğunun belirtilmesi karşısında uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun belirtilen okula mutad ulaşım yolları ile yaya yürüme yada araçla tespit edilecek mesafesinin iki yüz metreden yakın olup olmadığının gerektiğinde keşif de yapılmak suretiyle kesin olarak tespit edilerek belirlendikten sonra, sanığın suça konu uyuşturucu maddeyi TCK'nın 188/4-b maddesi uyarınca okula iki yüz metreden yakın mesafe içinde sattığının anlaşılması halinde uyuşturucu madde ticareti suçunun, TCK'nın 188/4-a ve 4-b bentlerinde düzenlenen birden fazla nitelikli halinin gerçekleştiği dikkate alınarak, aynı Kanun'un 61. maddesi uyarınca temel cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
YARGITAY BAŞKANLIĞI
20. Ceza Dairesi 2018/1190 E. , 2019/940 K.
Dosya incelendi
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
A; 1-22.02.2016 tarihli basit krokide, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun meydana geldiği yerin... Camii'ne 170 metre mesafede olduğunun belirtilmesi karşısında; uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun, belirtilen yere mutad ulaşım yolları ile (yaya yürüme yada araçla tespit edilecek) mesafesinin iki yüz metreden yakın olup olmadığının gerektiğinde keşif de yapılmak suretiyle kesin olarak tespit edilerek belirlendikten sonra, sanıkların suça konu uyuşturucu maddeyi TCK'nın 188/4-b maddesi uyarınca ibadethaneye iki yüz metreden yakın mesafe içinde sattığının anlaşılması halinde; uyuşturucu madde ticareti suçunun, TCK'nın 188/4-a ve 4-b bentlerinde düzenlenen birden fazla nitelikli halinin gerçekleştiği dikkate alınarak, aynı Kanun'un 61. maddesi uyarınca temel cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, ...hükümlerin BOZULMASINA, 14.02.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Kamusal alanın hesaplanmasında bir çok kez karşılaşılan durum ise kolluk görevlisinin şüpheli veya sanığı arama kararına istinaden durdurduğu yerin hesaplama işlemine dahil edilip edilmeyeceğidir. Şayet şüpheli veya sanığın kolluk görevlileri tarafından durdurulmamış ve arama yapılmamış olsa idi halen hareket halinde olduğu düşünüleceği için mesafenin hesaplanması ve ceza artırımı yoluna gidilmesi hukuka aykırıdır. Sanık veya şüpheli kolluk görevlileri tarafından durdurulmadığı taktirde yakalandığı trafik, asayiş kontrol alanında durmayacağı için uyuşturucu madde ticareti olan yerin kontrol noktasında olmayacağı kesin olduğu için, bu yerden kamusal alan hesaplamasının yapılması yanlış olacaktır.
Gerçek Gündem
