YAYIMLANAN BASILI ESER VEYA SÜRELİ YAYIN NEDENİYLE CEZAYA ÇARPTIRILMA

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, yayınladığı kitaplardan dolayı yargılanması nedeniyle ifade özgürlüğünün, uyarlama yargılamasının uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ve kovuşturmanın ertelenmesi kararının dosya üzerinden verilmesi nedeniyle duruşmada hazır bulunma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 8/2/2013 tarihinde İstanbul 5. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçeler ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 23/12/2013 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 19/3/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular ile başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Adalet Bakanlığının 11/3/2014 tarihli görüş yazısı 13/3/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu, görüşünü süresi içinde 2/4/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bölüm tarafından 15/10/2014 tarihinde yapılan toplantıda başvurunun niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanmasını gerekli gördüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca görüşülmek üzere Genel Kurula sevkine karar vermiştir

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve ekleri ile Bakanlık görüşünde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, merkezi İstanbul’da bulunan Aram Yayıncılık isimli yayınevinin sahibidir.

9. Başvurucunun, 2002 yılı Ocak ayında iki şiir kitabı yayınlamasından dolayı PKK Terör Örgütüne basın yolu ile yardım etmek suçundan cezalandırılması için İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM) Başsavcılığının 14/1/2002 tarihli iddianamesi ile kamu davası açılmıştır.

10. İstanbul 4 Nolu DGM’nin 30/9/2002 tarihli kararı ile başvurucunun 13/3/1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 169. maddesi uyarınca 3 yıl 9 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın 9.923,00-TL ağır para cezasına çevrilmesine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin gerekçesi şöyledir:

“…Birinci kitabın 9-12. sayfalarında yer alan önsöz bölümünde Kürdistan’dan bahsedilerek, ‘… Kürdün siyasal olarak geriletilmesi ulusal kültürel girişimini derinden etkilemiştir. Kürdistan ulusal kurtuluş hareketinin çıkışı itibarı ile her tabakadan Kürt bireyine farklı bir boyutta ulaşıp hızlı bir gelişim göstermesi, bir kitle yaratması, sınıfsal ve ulusal temelde yaşanan tıkanıklığa bir aşama kaydettirebilmesi, yaratılmış olan boşluğun doldurulabilmesinden kaynaklanmaktadır… Kürt bireyini, Kürt ulusu şahsında yeni insanı yaratmayı amaçlar. Devrimimiz geçmişin olumsuz etkilerini de içinde barındıran kötü bir sonuç olan bugünü değiştirmek için yeniyi ve insana yaraşanı yaratma devrimidir... Ulusal Kurtuluş Savaşı Kürt insanını dağlara çekerek özgür yaşamı yaratmaya yöneltmiştir…’ şeklinde ifadelerle Kürdistan adlı ülke için savaşıldığı ve bunun özgürlük mücadelesi olduğunun vurgulandığı…

Kitabın başlangıcında 15. ve 16. sayfalarında önderlik imzalı iki adet şiir yayınlandığı ve önderlik ifadesinin yasa dışı örgüt PKK’nın elebaşısı Abdullah Öcalan için kullanılan bir ifade olduğu…

Kitabın ‘önderliğe yazılan şiirler' alt başlığında sayfa 25’de “utancın tanığı Marmara‘yım” başlıklı şiirde kullanılan ifadelerle İmralı adasında örgüt lideri Abdullah Öcalan’ın tutuklu olarak bulundurulduğu vurgulanarak özgürlük mücadelesi veren bir kişi olarak gösterildiği, İmralı adasında hapiste tutulmasının utanç verici olduğu şeklinde görüşler ileri sürüldüğü…

29-30. sayfalarda yayınlanan “milat” başlıklı şiirde de 15 Şubat tarihinden söz edilerek yasa dışı örgüt liderinin o tarihte yakalandığı bilindiğinden bu tarihin üzüntü ve utanç yaratan bir tarih olduğu ve bu anın yaşanmamasının istendiği şeklinde görüşlere yer verildiği…

Sayfa 31’de “ben yaşamım” başlıklı şiirde soyut bir ülkeden söz edilerek “şehidim ben, adım Mazlumdur Kemaldir ve Hayriyim ben, Agit’in namlusundan intikam mermisi Zekiye’nin bedeninden yükselen alev ve Zila’nın yüreğindeki sevdayım ben, gerillanın tutuşturduğu özgürlük ateşi, çobanın kavalındaki sevda türküsü” şeklinde ifadeler kullandığı… Aynı şiirde ayrıca “Spartaküs’den Guevara’ya dek insanlık mirası, ben kırk milyon yürek, halkımın umudu, intikam olurum, çünkü ben ateşin oğlu, yaşamın adı, Mezopotamya güneşi Öcalan’ım Öcalan’ım” şeklinde kullanılan ifadelerle daha önce ölüm oruçlarında veya protesto amaçlı olarak kendilerini öldüren örgüt mensuplarından ve dağlarda çatışan gerillalardan söz edildiği ayrıca Abdullah Öcalan’ın halkın umudu ve intikamı, Mezopotamya güneşinin oğlu olduğu şeklinden ifadelerle yasa dışı örgüt lideri ve mensuplarının övüldüğü, eylemlerinin yüceltildiği…

Kitabın “Şehitlere Yazılan Şiirler ve Şehitlerin Yazdığı Şiirler” başlıklı bölümlerinde yer verilen şiirlerde yasa dışı örgüt mensuplarının dağlarda çatıştıkları, özgürlük mücadelesi yaptıkları şehit düştükleri bazı olayların yer ve tarihi belirtilerek ayrıca ölüm orucu eylemlerinin vurgulanarak örgüt mensuplarının kişilik ve eylemlerin övülerek yüceltildiği… Çatışmalarda veya ölüm oruçlarından ölen örgüt mensuplarının isimlerine yer verilerek onlardan ve eylemlerinden övgüyle söz edildiği, bu suretle kitabın bütününde yasa dışı PKK terör örgütü lider ve mensuplarından söz edilerek örgüt propagandası yapıldığı…

Aynı yayın evince yayınlanan “Dağın Kalbinde Gizliyiz-Gerilla Şiileri” başlıklı ikinci kitabında ise 21. sayfadaki “Fırat” başlıklı şiirde “öfkeliyiz Marmara’ya, katmayacağız suyunu suyuna, tenim Marmara’ya değmeden başkan Apo’ya bir avuç sevda sunacağız, paramparça yüreğimizde” şeklinde ifadelerle yasa dışı örgütün sözde liderinin Marmara denizindeki İmralı adasında tutukluluğu vurgulanarak kendisine övgüler yöneltildiği…

Sayfa 27’de yer alan “kim sorar” başlıklı şiirde “çığlığı İmralı’da yüreği adanın soluklarındandır, toprağın bereketi ışık olup İmralı’dan taşıyor bundandır, İmralı’ya hasrettir hasretiz bizde” şeklinde ifadelere yer verilerek İmralı ceza evinde tutuklu bulunan yasa dışı örgüt mensubunun kastedildiği ve kendisine toprağın, özgürlüğün ve kendilerinin hasret olduklarının vurgulanarak örgüt liderine yönelik övgülere yer verildiği…

42 sayfadaki “acıyı hissedin” başlıklı şiirde “15 Şubat gözyaşları ile şubat gerçekliği ile bastırıyor isyan başkaldırısını” şeklinde ifadeler kullanılarak yasa dışı örgüt liderinin 15 Şubat tarihinde yakalandığı vurgulanarak bundan üzüntü ve acıyla söz edildiği…

Kitabın 181. sayfasında bulunan “arkadaş” başlıklı şiirde “karanlık tarihin kanla yazılışını, güneşle aydınlanışını görmek, zamanın beni sürüklemesini değil, karanlık sayfaları renklendirenlerin eylemine katılmak istiyorum, yakamozda kansız geceleri düşleyip saç tellerimi Kürdistan dağlarına salacağım” şeklinde ifadeler kullanılarak Kürdistan’daki karanlık tarih döneminin kapanacağı ve güneşle bu bölgenin aydınlanacağı vurgulanarak Kürdistan olarak nitelendirilen bölgede verilen özgürlük ve bağımsızlık mücadelesine atıfta bulunulduğu ve mücadelesinin övüldüğü…

Söz konusu şiirlerde kullanılan beyan ve ifadelerle yasa dışı örgütü ve liderinin kişilik ve eylemlerinin övüldüğü, gerçekleştirilenin özgürlük ve bağımsızlık mücadelesi olduğunun vurgulandığı, bu suretle yasa dışı PKK terör örgütü propagandasının yapıldığı, her iki kitapta bu şekilde örgüt propagandasına yer verildiği, sanığın aynı anda ve birbirinin devamı olarak bu iki kitaptaki propaganda içeren şiirlerle üzerine atılı yasa dışı örgüte yardım etmek suçunu işlediği…”

11. İlk Derece Mahkemesi kararının temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 29/5/2003 tarihli ilamı ile İlk Derece Mahkemesinin kararını onamış ve karar kesinleşmiştir.

12. İnfaz aşamasında 765 sayılı Kanun’un 169. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, İstanbul 4 Nolu DGM’nin 20/2/2004 tarihli kararı ile infazın durdurulmasına karar verilmiş ve aynı tarihte, başvurucunun eyleminin değişen kanun hükmü göz önüne alınarak yeniden değerlendirilmesi için uyarlama yargılamasına başlanmıştır.

13. Başvurucunun, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin (Eski 4 Nolu DGM) 21/3/2007 tarihli kararı ile terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 12/4/1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesi uyarınca 1.080 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesi şöyledir:

“…Gerilla Şiirleri-1 ve Gerilla Şiirleri-2 isimli kitabın önsöz ve değişik sayfalarında yer alan yazı ve şiirlerin, bir bütün olarak incelendiğinde, içerikleri itibariyle şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde örgüt propagandası niteliğinde olması nedeniyle suçu sabit görülen sanığın…”

14. Temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28/1/2010 tarihli ilamı ile İlk Derece Mahkemesinin kararını usulden bozulmuştur.

15. Yeniden yapılan yargılama sonunda başvurucunun, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 8/12/2010 tarihli kararı ile terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 16.660,00-TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin gerekçesi şöyledir:

“…Gerilla Şiirleri-1 ve Gerilla Şiirleri-2 isimli kitabın önsöz bölümünde ve değişik sayfalarında yayınlanan şiirlerde, yasadışı örgüt mensupları ve örgütün sözde liderlerinden bahsedilmek ve düşünce ve eylemleri övülmek suretiyle yasadışı PKK terör örgütünün propagandası yapılarak, örgüte yardım etmek suçu sabit görülerek …”

16. Temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29/3/1012 tarihli ilamı ile İlk Derece Mahkemesinin kararı bir kez daha usulden bozulmuştur.

17. Yeniden yapılan yargılama sonunda, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/7/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın, 2/7/2012 tarih ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un Geçici 1. maddesi uyarınca ertelenmesine ve başvurucu hakkında üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

18. İtiraz üzerine İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26/12/2012 tarihli kararı ile itiraz reddedilmiş ve İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin kovuşturmanın ertelenmesi kararı kesinleşmiş ve karar başvurucuya 11/1/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bireysel başvuru 8/2/2013 tarihinde yapılmıştır.

B. Başvuruya Konu Kitaplar

19. 2002 yılının Ocak ayında Aram Yayıncılık, “Bu Yürek Dağlar Aşar Gerilla Şiirleri-1” (birinci kitap) ve “Dağın Kalbinde Gizliyiz Gerilla Şiirleri-2” (ikinci kitap) başlığını taşıyan iki şiir kitabı yayınlamıştır. Başvurucu, adı geçen yayınevinin sahibi ve söz konusu kitapların yayıncısıdır. Söz konusu kitabın kimin tarafından yazıldığı ve şiirlerin kime ait olduğu tespit edilememiştir.

20. Birinci kitap bir önsöz ve beş bölümden oluşmaktadır. Kitap sırasıyla “Önderliğe Yazılan Şiirler”, “Şehitlere Yazılan Şiirler”, “Şehitlerin Yazdığı Şiirler”, “Gerillaya Dair Şiirler”, “Kadın Konulu Şiirler” ve “Serbest Şiirler” isimli bölümlerden ve toplam 197 sayfadan oluşmakta, referans ve kaynakça içermemektedir. İkinci kitap ise yine bir önsöz ve yedi bölümden oluşmaktadır. Kitap sırasıyla, “Önderliğe Yazılan Şiirler”, “Şehitlerin Şiirleri”, “Şehitlere Yazılan Şiirler”, “Toprağa Yazılan Şiirler”, “Gerillaya Yazılan Şiirler”, “Kadına Yazılan Şiirler” ve “Serbest Şiirler” isimli bölümlerden ve toplam 262 sayfadan oluşmaktadır.

21. Başvurucu yayınladığı şiir kitaplarından dolayı ilk kez İstanbul 4 No.lu DGM’nin 30/9/2002 tarihli kararı ile mahkum edilmiş ve bu karar Yargıtay onaması ile kesinleşmiştir. Yasa değişikliği nedeniyle yapılan sonraki yargılamalarda verilen mahkûmiyet kararlarında yeni gerekçelere yer verilmemiş esas itibarıyla ilk mahkûmiyet kararındaki gerekçelere dayanılmıştır (bkz. § 9).

C. İlgili Hukuk

22. 765 sayılı Kanun’un 169. maddesi şöyledir:

“64 ve 65 inci maddelerde beyan olunan hal haricinde her kim, böyle bir cemiyete ve çeteye hal ve sıfatlarını bilerek barınacak yer gösterir veya yardım eder yahut erzak veya esliha ve cephane veya elbise tedarik ederse üç seneden beş seneye kadar ağır hapis ile cezalandırılır.”

23. 3713 sayılı Kanun’un “terör suçları” kenar başlıklı 3. maddesinin 29/06/2006 tarih ve 5532 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki hali şöyledir:

“Türk Ceza Kanununun 125, 131, 146, 147, 148, 149, 156, 168, 171 ve 172 nci maddelerinde yazılı suçlar, terör suçlarıdır.”

24. 3713 sayılı Kanun’un “Terör Amacı ile İşlenilen Suçlar” kenar başlıklı 4. maddesinin 5532 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki hali şöyledir:

 “Bu Kanunun uygulanmasında;

 a) (Değişik bent: 13/11/1996 - 4211/1 md.) Türk Ceza Kanununun 145, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 157, 169 ve 384 üncü maddeleri ile 499 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,

 b) 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 9 uncu maddesinin (b), (c), (e) bentlerinde yazılı suçlar,

 1 inci maddede belirtilen terör amacı ile işlendiği takdirde terör suçu sayılır.”

25. 3713 sayılı Kanun’un “cezaların artırılması” kenar başlıklı 5. maddesinin 5532 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki hali şöyledir:

“3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalar veya para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalarda bu sınır ağır hapiste 36, hapiste 25, hafif hapiste 10 yılı geçemez.”

26. 3713 sayılı Kanun’un 5532 sayılı kanunun 6. maddesi gereği değişen 7. maddesinin ikinci ve beşinci fıkraları şöyledir:

“…

Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar adli para cezası verilir.

…

Yukarıdaki 2 nci fıkrada belirtilen örgütle ilgili propaganda suçunun 5680 sayılı Basın Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtası ile işlenmesi halinde, ayrıca sahiplerine de mevkute bir aydan az süreli ise, bir önceki ay ortalama satış miktarının; ... yüzde doksanı kadar adli para cezası verilir. Ancak, bu para cezaları yüzmilyon liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek para cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası hükmolunur.”

27. 6352 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

28. Mahkemenin 12/11/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 8/2/2013 tarih ve 2013/1461 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

29. Başvurucu, uyarlama yargılamasının 9 yıl sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının, yayınladığı kitaplardan dolayı yargılanması nedeniyle düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün ve İlk Derece Mahkemesince kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin olarak verilen son kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmesi nedeniyle aleni yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, 10.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. İfade Özgürlüğü ve Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlali İddiası Yönünden

30. Bakanlık görüşünde, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/7/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği ve bu itibarla halihazırda başvurucu hakkında başvuruya konu olay ile ilgili olarak verilmiş bir mahkumiyet kararı bulunmadığı hatırlatılmıştır.

31. Başvurucu, hakkında daha önce üç kez mahkûmiyet hükmü kurulduğunu ve son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini ve böylece kovuşturma tehdidine maruz kaldığını, tek başlarına bu kararların bile ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüştür.

32. Mevcut başvurunun koşullarında, hâlihazırda başvurucu hakkında başvuruya konu olay ile ilgili olarak her ne kadar Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29/5/2003 tarihli ilamı ile kesinleşen bir mahkumiyet kararı bulunmakta ise de, bu karar henüz infaz edilmeden 765 sayılı Kanun’un 169. maddesinde yapılan değişiklik gereği olarak cezanın infazının durdurulduğu ve onun yerine geçmek üzere yeni bir karar vermek amacıyla İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinde tekrar yargılamaya başlandığı anlaşılmaktadır. Uyarlama yargılaması sonuçlanmadan 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi uyarınca verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının da Anayasa’nın 26. maddesine göre başvurucunun ifade özgürlüğüne bir müdahale olup olmadığı ve o nedenle davanın esasıyla ayrılmaz bir biçimde bağlantılı olduğu görülmektedir. Dolayısıyla başvurucu hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmamakla beraber bu sorunun Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında esasla ilişkilendirilerek tartışılması gerekmektedir.

33. Başvurucu hakkındaki uyarlama yargılamasının yaklaşık 9 yıl sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ve başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığı için başvurunun bu şikâyetlere ilişkin kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

34. Üyeler Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Burhan ÜSTÜN ve Nuri NECİPOĞLU bu görüşe katılmamışlardır.

 b. Duruşmada Hazır Bulunma Hakkının İhlali İddiası Yönünden

35. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”

36. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme… açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

37. Başvurucuya göre kovuşturmanın ertelenmesi kararının verildiği son celse duruşma aleni yapılmamış ve karar aleni verilmemiştir. Başvurucu, Derece Mahkemesince kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin olarak verilen son kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmesi nedeniyle yargılamaya avukatının katılamadığını ve aleni yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Buna karşın bu iddiaların özü, başvurucunun duruşmada hazır bulundurulmaması ile ilgilidir. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Bu sebeple başvurucunun bu iddialarının “duruşmada hazır bulunma hakkı” çerçevesinde incelenmesi gerekir.

38. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Anayasa’da adil yargılanma hakkının kapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriği, AİHS’in “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmelidir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38).

39. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

40. Adil yargılamanın zımni gerekleri “hakkaniyete uygun yargılama” kavramından hareket ederek saptanabilir. Bu gereklerden en önemlisi Anayasa’nın 36. maddesinde açıkça ifade edilmiş olan “savunma hakkı”dır. Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. Bu sebeple hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Bkz. B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 32).

41. Hakkaniyete uygun yargılamanın en önemli unsuru olan sanığın kendini savunma hakkından faydalanmasının ilk koşulu sanığın savunmasını yapabilmesi için mahkeme önünde hazır bulunma olanağına sahip olmasıdır. AİHS’in 6. maddesinde açıkça belirtilmemiş olsa da duruşmada hazır bulunma hakkı AİHS’in 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil muhakeme hakkının bir parçasıdır. Bir sanığın aleyhine açılan ceza davasında duruşmada hazır bulunması genel bir haktır ve AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan (c), (d) ve (e) bentlerinde yer alan hakların bir parçasıdır (bkz. Sejdovic/İtalya, B. No: 56581/00 , 1/3/2006, § 81). Nitekim duruşmada hazır bulunma hakkının bir sonucu olarak 5271 sayılı Kanun’un 193. maddesinin (1) numaralı fıkrasında istisnalar saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamayacağı hükme bağlanmıştır (Bkz. B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 41).

42. Somut olayda, silahlı terör örgütüne yardım etmek suçundan açılan kamu davasında başvurucu hakkında daha önce üç kez mahkumiyet hükmü kurulmuş ve son olarak Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29/3/1012 tarihli ilamı ile İlk Derece Mahkemesinin mahkûmiyet kararı usule ilişkin bazı gerekçelerle bozulmuş ve dosya İlk Derece Mahkemesine gönderilmiştir. Dosya Derece Mahkemesince esasa kaydedilmeden önce 2/7/2012 tarihinde 6352 sayılı Kanun yürürlüğe girmiş ve Mahkeme, 10/7/2012 tarihinde kendisine ulaşan dosyayı mahkeme esasına kaydederek aynı gün duruşma açmadan ve adı geçen Kanun’a dayanarak başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine ve üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar vermiştir. Somut olayda çözümlenmesi gereken mesele, kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin son kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmesinin başvurucunun “duruşmada hazır bulunma hakkı”na müdahale oluşturup oluşturmadığı ve bir bütün olarak yargılamanın adilliğini etkileyip etkilemediğinin tespitidir.

43. Adından da anlaşılacağı üzere 6352 sayılı ve Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla hazırlanmıştır. Bu durum Kanun’un genel gerekçesinde de açıkça belirtilmiştir (adı geçen Kanun hakkında daha ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. AYM, E.2013/92, K.2014/6, K.T. 16/1/2014).

44. İlk derece mahkemelerinin, 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra, genel olarak, basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin kovuşturmalarda Yargıtay bozması veya iadesi üzerine duruşma açmayarak doğrudan kovuşturmanın ertelenmesi kararı verdikleri anlaşılmaktadır. Kanun’da uygulamanın nasıl yapılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş olmakla birlikte yargılamanın sonucunda bir değişiklik olmayacağının açıkça belli olduğu durumlarda duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin söz konusu Kanun’un yargı hizmetlerinin hızlandırılması, ifade özgürlüğünün genişletilmesi ve bu kapsamda basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin açılan mevcut davaların sonlandırılması amacına matuf olduğu anlaşılmaktadır.

45. Bireysel başvuru kapsamında Anayasa Mahkemesinin görevi, muhakemenin yöntemi de dâhil yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını saptamaktır. 30/9/2002, 21/3/2007 ve 8/12/2010 tarihli kararlarla başvurucu yayınladığı kitaplar nedeniyle mahkum edilmiş, Yargıtay ise verilen bu kararlardan uyarlama yargılamasından öncekini onamış daha sonrakileri ise esastan değil ancak usulden bozmuştur. Mevcut durumda hukuksal yapının değişmediği de gözetildiğinde derece mahkemeleri ve Yargıtay, başvurucunun eylemi hakkındaki niyetlerini açıkça belli etmişlerdir.

46. Başvurucu başvuruya konu şiir kitaplarını yayınlaması nedeniyle toplam 11 yıla yakın bir süre yargılanmış ve bu süre içerisinde defalarca mahkeme huzurunda savunma yapma fırsatı bulmuştur. Kaldı ki kovuşturmanın ertelenmesi kararı bireyin suç işleyip işlemediğiyle ilişkili değildir. Bu nedenle, böyle bir incelemenin duruşma açılmadan ve başvurucu duruşmaya çağrılmadan yapılmış olmasının bir bütün olarak yargılamanın adilliğini etkilemediği sonucuna ulaşılmıştır.

47. Öte yandan başvurucu, adil yargılanma hakkını sınırlandırdığı iddiasıyla başka bir işlem hakkında da şikâyetçi olmadığı gibi dava dosyası ve yargılama süreci bir bütün olarak incelendiğinde başvurucunun savunma haklarından yararlandırılmadığını gösteren bir bulguya da rastlanılmamıştır.

48. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürdüğü yargılama işleminde açık ve görünür bir ihlal saptanmadığından, başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiği İddiası

49. Başvurucu, başvuru konusu kitapları yayınlaması nedeniyle hakkında daha önce üç kez mahkûmiyet hükmü kurulduğunu ve son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini, böylece ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

50. Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) benzer kararları hatırlatılmış ve başvurucunun iddialarının bu kararlar doğrultusunda değerlendirilmesi gerektiği bildirilmiştir. Bakanlık görüşünde, Sözleşme’nin 10. maddesi bağlamında ifade özgürlüğünün demokratik toplumun temellerinden birisini oluşturduğu; ifade özgürlüğünün yalnızca lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve düşünceler için değil, aynı zamanda devletin veya toplumun bir bölümü için saldırgan, şok edici veya rahatsız edici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olup olmadığının, gerçekleştirilen müdahalenin yasayla öngörülmüş olup olmadığı, müdahalenin meşru amaçlara dayanıp dayanmadığı ve müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı temelinde incelenmesi gerektiği belirtilmiştir.

51. Başvurucu, başvurunun esası hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarını tekrar etmiştir.

52. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

53. Anayasa’nın “Düşünce ve kanaat hürriyeti” kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.

Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.”

54. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

55. Anayasa’nın “Bilim ve Sanat hürriyeti” kenar başlıklı 27. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.

Yayma hakkı, Anayasanın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz.

…”

56. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.

(İkinci fıkra mülga: 3.10.2001-4709/10 md.)

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar… “

57. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Başvuruya konu somut olayda yayınladığı iki şiir kitabı nedeniyle başvurucu yargılanmış ve sonuç olarak hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiştir.

58. Anayasa’nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiştir ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (B. No:2013/2602, 23/1/2014, §43).

59. Bundan başka, başvuruya konu şiir kitaplarının basılmasında olduğu gibi sanatın serbestçe açıklanması ve yayınlanması özgürlüğü Anayasa’nın 27. maddesinde özel olarak korunmuştur. Basın özgürlüğü alanındaki temel düzenleme ise Anayasa’nın 28. maddesinde yer almaktadır. Anayasa’nın 28. maddesine ilave olarak 29. maddede süreli ve süresiz yayın hakkı ve 30. maddede basın araçlarının korunmasına yer verilmiştir. Anayasa’nın 31. maddesinde ise kamu tüzel kişilerinin elindeki basın dışı kitle haberleşme araçlarından yararlanma hakkı düzenlenmiştir. Ayrıca, Anayasa’nın basın özgürlüğünü düzenleyen hükümlerinde yer alan “yazanlar”, “bastıranlar”, “başkasına verenler”, “dağıtımı önleme”, “toplatma”, “süreli yayın” ve “süresiz yayın” gibi ifadeler ancak “gazete”, “kitap”, “dergi” gibi basılıp çoğaltılabilen kitle iletişim araçları için kullanılabilir. Dolayısıyla, Anayasa’ya göre basın, kitle iletişim araçlarından biridir; ancak diğer kitle iletişim araçlarından ayrılarak özel olarak korunmuştur (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 68).

60. Anayasa’nın 28. maddesinin birinci fıkrasında basının hür olduğu ve sansür edilemeyeceği, üçüncü fıkrasında devletin basın özgürlüğüne ilişkin pozitif yükümlülüğü olduğu, dördüncü fıkrasında basın özgürlüğünün sınırlanmasında Anayasa’nın 26. ve 27. maddeleri hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş beşinci fıkrasında ise basın özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin meşru amaçları sayılmıştır.

61. Yazılı belge ve kitap bastırma özgürlüğünün ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olduğu konusunda hiçbir şüphe ya da anlaşmazlık bulunmamaktadır. Yukarıda gösterildiği gibi Anayasa’da ifade özgürlüğüne ilişkin olarak daha ayrıntılı düzenlemeler de yer almakla birlikte mevcut koşullar altında başvurunun ifade özgürlüğüne ilişkin temel düzenleme olan Anayasa’nın 26. maddesi kapsamında incelenmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.

62. Mutlak değil sınırlanabilir bir hak olan ifade özgürlüğü Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir. İfade özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci, bilim ve sanat özgürlüğüne ilişkin 27. maddenin ikinci ve basın özgürlüğüne ilişkin 28. maddenin dördüncü ve izleyen fıkralarında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Ancak bu özgürlüklere yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple ifade özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve ifade özgürlüğüne ilişkin ayrıntılı diğer maddeler göz önüne alınarak Anayasa’nın 26. maddesi kapsamında yapılması gerekmektedir.

63. İfade özgürlüğü, insanın serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir (B. No: 2013/2602, 23/1/2014, §40).

64. İfade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler. Gerçekten de gazete, dergi veya kitap biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracı olan basın, ifade özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir. Basın özgürlüğü, AİHS’de ayrı bir madde olarak değil ifade özgürlüğüne ilişkin 10. maddenin altında koruma altına alınmıştır. AİHS’in 10. maddesi, yalnızca düşünce ve kanaatlerin içeriğini değil iletilme biçimlerini de koruma altına almaktadır. Buna karşın basın özgürlüğü, Anayasa’nın 28-32. maddelerinde özel olarak düzenlenmiştir (B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 73).

65. Basın özgürlüğü, gazete, dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kanaatleri açıklama, yorumlama, bilgi, haber ve eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarını kapsar. Basın özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirmek ve gerçekleştirme konusunda ikna etmek çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 74).

66. Demokratik bir sistemde, devletin eylem ve işlemlerinin, adli ve idari yetkililerin olduğu kadar, basının ve aynı zamanda kamuoyunun da denetimi altında bulunması gerekmektedir. Yazılı, işitsel veya görsel basın, kamu gücünü kullanan organların siyasi kararlarını, eylemlerini ve ihmallerini sıkı bir denetime tabi tutarak ve vatandaşların karar alma süreçlerine katılımını kolaylaştırarak demokrasinin sağlıklı bir şekilde işlemesini ve bireylerin kendilerini gerçekleştirmelerini güvence altına almaktadır. Bu sebeple basın özgürlüğü, herkes için geçerli ve yaşamsal bir özgürlüktür (B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 75).

67. İfade özgürlüğünü tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayan basın özgürlüğü de ifade özgürlüğü gibi mutlak ve sınırsız değildir. Sosyal görevini yerine getirebilmesi için basının özgür olması kadar sorumluluk bilinci ile hareket etmesi de şarttır. Basının, Anayasa’nın 26., 27. ve 28. maddelerinde sayılan Devletin iç ve dış güvenliğinin, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, suç işlenmesinin ya da ayaklanma veya isyana teşvik edilmesinin engellenmesi için konmuş olan sınırlandırmalara uyması gerekmesine karşın, siyasi hususlarda bilgi verme hakkı da vardır. Öte yandan halkın da bu tür bilgileri almaya hakkı vardır. Basın özgürlüğü, kamuoyuna, çeşitli siyasi fikir ve tutumlarının iletilmesi ve bunlara ilişkin bir kanaat oluşturması için en iyi araçlardan birini sağlamaktadır. (benzer yöndeki bir karar için bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 76).

68. Yukarıda anlatılan ilkeler ışığında, başvuru konusu olayda, ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde öncelikle müdahalenin mevcut olup olmadığı ve daha sonra da müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı değerlendirilecektir.

i. Müdahalenin Mevcudiyeti Hakkında

69. Başvurucu, başvuruya konu şiir kitaplarını yayınlaması nedeniyle kendisi hakkında daha önce üç kez mahkûmiyet hükmü kurulduğunu ve sonuçta kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiş olsa bile açılan kovuşturmanın kendisini doğrudan etkilemesi nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca daha önceki kararlarda mahkûmiyet hükmü kurulmuş olması nedeniyle hakkında uygulanan denetimli serbestlik süresi içerisinde yeniden kovuşturmaya maruz kalma ve ceza alma riskinin sürdüğünü, mevcut durumun ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüştür.

70. Başvurucuya göre mevcut durumda kovuşturulma korkusu gerçektir ve kendisinin yayıncılık faaliyetlerini engellemekte, ayrıca bu durum kendinde stres ve endişe yaratmakta ve çalışmalarını ciddi biçimde sınırlamaktadır.

71. Bakanlık, hâlihazırda başvurucu hakkında başvuruya konu olay ile ilgili olarak verilmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmadığını ileri sürmektedir.

72. Başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına yönelik olarak iddia ettiği bir müdahalenin varlığı, başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan hakkının ihlali nedeniyle mağdur duruma düşürecek bir önleme başvurulup vurulmadığının belirlenmesine bağlıdır (bkz. Altuğ Taner Akçam/Türkiye, B. No: 27520/07, 25/10/2011, § 65). Bu bağlamda AİHM’in bir kişinin herhangi bir ihlalin mağduru olduğunu iddia edebilmesi için söz konusu önlemden doğrudan etkilenmiş olması gerektiği yolundaki içtihadı (bkz. Klass ve Diğerleri/Almanya, B. No: 5029/71, 6/9/1978, § 33) meselenin çözümü için yol gösterici olacaktır.

73. Hâlihazırdaki başvuruda, başvurucu hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen başvurucunun 2002 yılından itibaren yaklaşık 11 yıl süren kovuşturmadan doğrudan etkilendiğinin ve yayıncı olması nedeniyle daha ilerde de soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riskinin bulunduğu iddiasının dikkate alınması gerekir. Bu bağlamda mevcut başvuruya konu dava süreci dikkate alınarak başvurucu hakkında devam etmekte olan kovuşturma tehdidinin bir müdahale anlamına gelip gelmediği tespit edilmelidir.

74. Somut olayda başvurucunun başvuruya konu iki kitabı yayınlamasından dolayı PKK Terör Örgütüne basın yolu ile yardım etmek suçundan cezalandırılması için İstanbul DGM Başsavcılığınca kamu davası açılmış ve İstanbul 4 Nolu DGM, 30/9/2002 tarihinde, başvurucunun terör örgütüne yardım etmek suçundan cezalandırılmasına karar vermiştir. Söz konusu karar Yargıtayca onanarak kesinleşmiştir. Daha sonra infaz aşamasında, kanun değişikliği nedeniyle, infazın durdurulmasına karar verilmiş ve yapılan yargılama sonucunda başvurucu, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 21/3/2007 ve 8/12/2010 tarihli kararları ile terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan iki kez mahkum edilmiş ve söz konusu kararlar Yargıtayca esas yönünden değil usul yönünden bozulmuştur. Yeniden yapılan yargılama sonunda, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/7/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine ve başvurucu hakkında üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiş ve bu karar, yapılan itirazın itiraz mercii tarafından reddedilmesi ile kesinleşmiştir (bkz. §§ 8-17).

75. 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrası, 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup, temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı, soruşturma evresinde 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesini, kovuşturma evresinde kovuşturmanın ertelenmesini, kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükümlerinde ise mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesini düzenlemektedir. Başvuruya konu olayda başvurucu hakkında devam etmekte olan kovuşturma ertelenmiş ve başvurucu hakkında üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

76. 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ise hakkında açılmış bulunan kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilecek bu süre zarfında benzer yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunacaktır.

77. Başvurucunun yayınevi sahibi olması nedeniyle düşünce açıklamaları veya basın faaliyetleri nedeniyle ileride soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riski bulunduğu gibi mevcut başvuruya konu ertelenen kovuşturmanın yeniden canlanması olasılığı da bulunmaktadır. Üstelik kovuşturmaya yeniden başlandığı bir durumda başvurucunun söz konusu şiir kitaplarını yayınlaması nedeniyle daha önce üç kez ilk derece mahkemesince mahkûm edilmiş olması göz önüne alındığında yine ceza alma tehdidi de devam etmektedir.

78. Mevcut başvuru ifade özgürlüğüne ilişkin olup, başvurucunun denetim altında tutulma durumunun bilinmesi başvurucu açısından bazı güçlükler yaratmaktadır. Bu güçlükler, mağduriyet statüsünün belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (bkz. Altuğ Taner Akçam/Türkiye, B. No: 27520/07, 25/10/2011, § 67). Yaptırıma maruz kalma endişesinin kişiler üzerinde kesintiye uğratıcı bir etkisi vardır ve sonunda kişinin isnat edilen suçlardan aklanma ihtimali bulunsa bile kişinin bu etki altında ilerde düşünce açıklamalarından veya basın faaliyetlerini yapmaktan imtina etme riski bulunmaktadır (benzer değerlendirmeler için bkz. Lombardo ve Diğerleri/Malta, B. No: 7333/06, 24/4/2007, § 61).

79. Sonuç olarak başvurucu, henüz yayınladığı kitaplar nedeniyle mahkûm edilmemiş olsa bile ertelenen kovuşturmanın gelecekte yeniden başlayabileceği olasılığının kendisinde stres ve cezalandırılma endişesi yarattığı kabul edilebilir. Daha önce yargılanıp mahkûm olması ve üstelik söz konusu mahkûmiyetin Yargıtayca da onanması gerçeği ışığında başvurucunun daha sonra yeniden kovuşturmaya maruz kalma ve ceza alma riskinin gerçek olduğu sonucuna varılmıştır. Bu koşullarda, Anayasa’nın 26. maddesi çerçevesinde başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulduğunun kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin Haklı Sebeplere Dayanması Hakkında

80. Yukarıda anılan müdahaleler Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanmadığı ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu nedenle, sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen öze dokunmama, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilmiş olma, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

1. Müdahalenin Kanuniliği

81. Anayasa’nın 13. maddesi ile 26. maddenin beşinci fıkrasında yer alan, müdahalenin “kanun”la yapılması şartına aykırılık bulunduğuna ilişkin bir iddiada bulunulmamıştır. Yapılan değerlendirmeler neticesinde, 765 sayılı Kanun’un 169. maddesi, 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 3713 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

2. Meşru Amaç

82. Başvurucu, şikâyet konusu müdahalenin amacının kitaplarda yer alan siyasal görüşleri engellemek olduğunu iddia etmiştir.

83. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarına yönelik olması gerekir (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 84).

84. Başvuruya konu kitapların yayınlanması nedeniyle başvurucunun yargılanması, söz konusu kitaplarda yayınlanan şiirlerin Türkçe adı Kürdistan İşçi Partisi olan yasadışı silahlı terör örgütü PKK’nın ve onun kurucusu ve yöneticisi olan Abdullah Öcalan ile örgüt mensuplarının övülmesi, terör eylemlerinin özgürlük mücadelesi olarak gösterilerek yüceltilmesi ve bu surette terör örgütünün propagandasının yapılarak örgüte yardım edilmesi iddialarına dayanmaktadır.

85. Başvurucu hakkında düzenlenen iddianame ve derece mahkemelerinin kararları bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun yargılanmasının PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında Devlet tarafından belirlenen amaçların ve faaliyetlerin uzantısı niteliğinde olduğu kanaatine ulaşılmıştır.

86. PKK, Türk yargı erki tarafından silahlı terör örgütü olarak kabul edildiği gibi, Emniyet Genel Müdürlüğünün yayınladığı “Türkiye’de hâlen faaliyetlerine devam eden başlıca terör örgütleri” listesinde “PKK/KONGRA-GEL” adıyla yer almaktadır. PKK, Silahlı Terörizme Karşı Özel Önlemlerin Uygulanması Hakkındaki Avrupa Konseyinin 27 Aralık 2001 tarihli Ortak Tutum (Council Common Position) kararından bu yana Avrupa Birliği tarafından terör örgütü olarak kabul edilmektedir. Bundan başka PKK, Amerika Birleşik Devletlerinin (ABD) terörist organizasyonlar listesinde yer aldığı gibi Birleşmiş Milletler ve NATO ile bölgedeki Suriye, Irak, İran gibi pek çok ülke ve uluslararası kuruluş tarafından da terör örgütü olarak kabul edilmektedir. Ayrıca PKK, ABD’nin uyuşturucu kaçakçıları listesinde de bulunmaktadır (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 87).

87. Başvuruya konu kitapları yayınlaması nedeniyle başvurucunun yargılanmasının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılmasına yönelik çalışmaların bir parçası olduğu ve bunun da Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

3. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük

88. Başvurucu, yayınladığı kitaplarda cebir ve şiddete veya diğer terör yöntemlerine çağrı bulunmadığını, güncel olaylara ilişkin bazı siyasal değerlendirmeler nedeniyle yargılanmak suretiyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplumun gereklerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

89. Bakanlık görüşünde, ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin varlığı halinde alınan önlemleri haklı kılacak “konuyla ilgili ve yeterli gerekçeler” ileri sürülüp sürülmediğinin ve “sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin bulunup bulunmadığının” demokratik toplum gerekleri açısından değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

90. İfade özgürlüğü mutlak olmadığı için bazı sınırlandırmalara tabi olabilir. İfade özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların Anayasa’nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 91).

91. Anayasa’nın 13. maddesinin ilk halinin gerekçesinde “Maddenin ikinci fıkrasında, hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında daima gözetilmesi gereken ölçü; yani sınırlamanın sınırı öngörülmüştür. Diğer bir deyimle hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlamalar yahut bunlar konusunda öngörülecek sınırlayıcı tedbirler demokratik rejim anlayışına aykırı olmamalı; genellikle kabul gören demokratik rejim anlayışı ile uzlaşabilir olmalıdır” denilmiştir. Anayasa’nın 3/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun’un 2. maddesi ile yapılan değişiklik gerekçesinde ise “Anayasanın 13 üncü maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki ilkeler doğrultusunda yeniden düzenlenmektedir.” denilmiştir.

92. 1982 Anayasasında belirtilen demokrasi, çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “Demokratik toplum” ölçütü, Anayasa’nın 13. maddesi ile AİHS’in “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ölçütünün bulunduğu 9. 10. ve 11. maddelerindeki paralelliği açıkça yansıtmaktadır. Bu itibarla demokratik toplum ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü, açık fikirlilik ve tolerans temelinde yorumlanmalıdır (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 93).

93. Nitekim Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatları uyarınca, “Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler.” (AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008). Başka bir ifadeyle yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır (Bkz. AYM, E.2009/59, K.2011/69, K.T. 28/4/2011; AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 17/4/2008; B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 94).

94. Buna göre demokratik toplumun ana temellerinden olan ifade özgürlüğü, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez ve önemsiz görülen “düşünceler” için değil, ayrıca Devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Çünkü bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49).

95. Hak ve özgürlüklere yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilkesi”dir. Bu ilke, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda öncelikli olarak dikkate alınması gereken bir güvencedir. Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük kriterleri iki ayrı ölçüt olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki ölçüt arasında ayrılmaz bir ilişki vardır. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında gereklilik ve ölçülülük arasındaki bu ilişkiye dikkat çekmiş, “[Temel hak ve özgürlüklere yönelik her hangi bir sınırlamanın,] demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir ifadeyle güdülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte, temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir…” diyerek amaç ile araç arasında makul bir ilişki ve dengenin bulunması gerektiğine karar vermiştir (AYM, E.2007/4, K.2007/81, K.T. 18/10/2007; B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 96).

96. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple ifade özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84).

97. Bu bağlamda, başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik bir toplumda gerekli” ve “ölçülülük ilkesi”ne uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, B. No: 43453/04, 31098/05, 6/7/2010 §51; Gündüz/Türkiye, B. No: 35071/97, 4/12/2003 § 46). Dolayısıyla, başvurucunun yayınladığı kitaplardan dolayı yargılanması nedeniyle müdahale edilen ifade özgürlüğü ile başvurucunun yargılanması ve ceza tehdidi altında bulundurulmaya devam edilmesi arasındaki dengenin ölçülü olduğunun kabulü halinde, kitapların basılmasından dolayı başvurucunun yargılanmasına ilişkin gerekçelerin inandırıcı, başka bir deyişle ilgili ve yeterli oldukları sonucuna varılabilir (B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 87; B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 97).

98. Yapılacak değerlendirmelerde, söz konusu kitapların şiir kitapları olduklarının ve gerek önsözde, gerekse de şiirlerde işlenen konuların toplumun bir kesimini ilgilendiren toplumsal meselelere ilişkin olduğunun da göz önüne alınması gerekir. Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı olduğuna işaret etmek gerekir (aynı yönde görüş için bkz. Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, B. No: 23536/94, 24408/94, 8/7/1999, § 62). Öte yandan ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda ise Devlet otoriteleri müdahalelerinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, § 56; Gündüz/Türkiye, § 40). Bu sebeple öncelikle, söz konusu kitaplarda, iddianame ve derece mahkemesi kararlarının gerekçelerinde belirtildiği şekilde, PKK terör örgütünün propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

99. İfade özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda, ifadelerin bağlamlarından kopartılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir. Bu çerçevede, söz gelimi bir düşünce açıklamasının ifade edildiği bağlamdan koparıldığında “milli güvenlik” için bir tehlike oluşturması, bu ifadeye yönelik bir müdahaleyi tek başına haklı çıkartmamaktadır. Bu nedenle somut başvuruda derece mahkemelerinin kararlarında belirtilen; PKK terör örgütüne ilişkin ifadeler ile bunların ifade edildiği bağlam, kitapların birer şiir kitabı olması, kitapların yazarının kimliği, yazılma zamanı, amacı, hitap ettiği kişilerin kimlikleri, muhtemel etkileri ve kitaptaki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınmalıdır. Bundan başka, söz konusu şiirlerde ileri sürülen düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi, müdahalenin “arzulanan hedeflere uygun” olup olmadığının ve ulusal makamlar tarafından öne sürülen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (benzer değerlendirmeler için bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 100).

100. Nitekim AİHM de yerleşik içtihatlarında düşünce açıklamalarına ilişkin söz veya metinlerin bütünüyle ele alındığında şiddeti teşvik edip etmediğinin belirlenmesi için, söz ve açıklamalarda kullanılan terimlerin ve hangi bağlamda yazıldıklarının dikkate alınmasının uygun olacağını her zaman vurgulamıştır. (Özgür Gündem/Türkiye, B. No: 23144/93, 16/3/2000 § 63; Sürek/Türkiye, B. No: 24762/94, 8/7/1999 § 12, 58 )

101. Öte yandan söz konusu kitaplarda yer alan görüşlerin gerçekten nefrete ve şiddete teşvik edip etmediğinin değerlendirmesini yaparken kullanılan aracın kitle iletişim araçlarına kıyasla halkın daha dar bir kesimine hitap eden (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Alınak/Türkiye, B. No: 40287/98, 29/3/2005, § 41) ve PKK terör örgütünün ideolojisinin endoktrinasyonunu hedefleyen şiir kitapları oldukları da gözetilmelidir (benzer bir karar için bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 106).

102. Başvuruya konu kitaplarda yer alan şiirlerin yazarları belli değildir. Yazarlar söz konusu şiirlerde, PKK terör örgütünün kurucusu ve yöneticisine övgüler dizmekte, onun cezaevinde bulunması nedeniyle duydukları üzüntüleri dile getirmektedirler. Üstelik başvurucunun yargılanmasına neden olan bazı şiirlerde Türkiye’nin bir kısmında görülen vahim nitelikli şiddet olaylarının, can ve mal kayıplarının meydana gelmesinde temel aktörler olan ve kitaplarda yer alan düşüncelerin birinci elden muhatabı da olan terör örgütü üyeleri de övülmektedir. Türkiye topraklarının bir kısmı Kürdistan, terör eylemleri ise ulusal kurtuluş savaşı olarak nitelendirilmektedir.

103. Anayasa Mahkemesinin daha önceki kararlarında ifade ettiği gibi belirli bir insan topluluğunun yaşadığı coğrafi bölgenin tanımlanması tek başına, o bölgenin bulunduğu ülkenin bütünlüğüne yönelik bir ifade açıklaması olarak nitelendirilemez. Buna karşın Türkiye topraklarının bir kısmının “Kürdistan” olarak nitelendirilmesinin ne anlama geldiği ancak kitapta kullanılan ifadelerle birlikte, kitabın yayınlandığı özel koşulların da birlikte değerlendirilmesi ile belirlenebilir (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 102).

104. Bu bağlamda, Anayasa’nın 26. maddesi ve daha özel olarak da 27. maddesi, bilgi ve fikir edinme ve düşünceleri yayma kapsamında sanatsal ifade özgürlüğünü de içerir ve bu anayasal güvenceler her tür kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikrin açıklanmasına, yayılmasına ve değiş-tokuşuna katılma fırsatı yaratır (bkz. Mutatis mutandis, Müller ve Diğerleri/İsviçre B. No: 10737/84, 24/5/1988 § 27). AİHM’in de sıklıkla dikkat çektiği gibi mevcut başvuruya konu kitaplardaki şiirler gibi sanat eserleri yaratan, dağıtan veya sergileyen kişiler fikir ve görüşlerin yayılmasına önemli bir katkıda bulunmakta ve dolayısıyla da sanatsal eserler demokratik bir toplum için büyük önem taşırlar. Bu nedenle Devlet, sanat eserini yaratan kişilerin ifade özgürlüklerine gereksiz müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü konusunda daha hassas davranmalıdır (bkz. Müller ve Diğerleri/İsviçre B. No: 10737/84, 24/5/1988 § 33).

105. Öte yandan söz konusu kitapların şiir kitapları olduğu gözetildiğinde Anayasa’nın 26. ve 27. maddelerinin yalnızca ifade edilen fikir ve bilgilerin içeriğini değil, bunların ifade ediliş biçimlerini de koruma altına aldığı ve bu açıdan, söz konusu kitapların, kurgu olarak sınıflandırılabilecek birer şiir olduğu unutulmamalıdır (Mutatis mutandis, bkz. Alınak/Türkiye, B. No: 40287/98, 29/3/2005, § 43).

106. Kitap bir bütün olarak incelendiğinde şiddeti övdüğü, kişileri terör yöntemlerini benimsemeye başka bir deyişle şiddet kullanmaya, nefrete, intikam almaya veya silahlı direnişe tahrik ve teşvik ettiği değerlendirilmemiştir. Aksine, başvurucunun yayınladığı kitaplarda mahkûmiyetine dayanak yapılan şiirlerde genel olarak PKK terör örgütünün kurucusu ve yöneticisinin cezaevine kapatılmış olmasından duyulan rahatsızlık, silahlı çatışmalarda ölen kişilerin ardından duyulan hüzün şiir diliyle ve oldukça soyut bir biçimde anlatılmış; Kürdistan olarak tanımlanan coğrafyada ölen kişilerin özgürlük için öldükleri belirtilmiştir.

107. Söz konusu şiirlerin kitap olarak basılması ile kitle iletişim araçlarından çok daha dar bir okuyucu kitlesine ulaştığı da göz önüne alınmalıdır. Bu durum, kitapların “kamu düzeni” üzerindeki etkisini ciddi biçimde azaltmaktadır. Kitaplardaki bazı şiirlerde kamunun bir kesimi için rahatsız edici ifadeler bulunsa da bu ifadelerin, şiirlerin sanatsal doğaları ve kısıtlı etkileri nedeniyle bir şiddet çağrısından çok trajik olaylar karşısında duyulan üzüntünün birer ifadesi olarak değerlendirilmesi gerekir (Mutatis mutandis, bkz. Alınak/Türkiye, B. No: 40287/98, 29/3/2005, § 45).

108. Başvurucunun yayınladığı kitap gibi sanatsal açıklamaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir aralığı olduğuna işaret etmek gerekir. Kamu otoriteleri veya toplumun bir kesimi için hoş olmayan düşüncelere, şiddeti teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun oluşmasını desteklemediği sürece (bkz. § 96) sınırlama getirilemez. Bu sebeple, başvuruya konu kitapları yayınlaması nedeniyle başvurucunun yaklaşık 11 yıl kadar uzunca bir süredir soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulması ve kovuşturmaya tabi tutulma riskinin halen devam etmesi nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmadığı sonucuna varılmıştır.

109. Üstelik başvurucu söz konusu kitapları yayınlaması nedeniyle silahlı terör örgütüne yardım etmek ve silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçlarından 2002 yılından beri yaklaşık on bir yıldır yargılanmasına karşın söz konusu kitapların ticaretinin herhangi bir kısıtlamaya uğramadan serbestçe yapıldığı da not edilmelidir.

110. Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, başvurucunun yayınladığı kitaplar nedeniyle yaklaşık 11 yıl kadar uzunca bir süredir soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulması ve kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek bir ceza tehdidi altında bulundurulmaya devam edilmesinin, arzulanan amaçlara uygun olmadığı ve dolayısıyla da “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

111. Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Nuri NECİPOĞLU ve Burhan ÜSTÜN bu görüşe katılmamışlardır.

b. Makul Sürede Yargılanma Hakkı Yönünden İnceleme

112. Başvurucu, hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmanın makul süre içinde sonuçlanmaması nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

113. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün olmayıp (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18), Sözleşme metni ile AİHM kararlarından ortaya çıkan ve adil yargılanma hakkının somut görünümleri olan alt ilke ve haklar, esasen Anayasa’nın 36. maddesinde yer verilen adil yargılanma hakkının da unsurlarıdır. Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı bir çok kararında, ilgili hükmü Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle, gerek Sözleşme’nin lafzi içeriğinde yer alan gerek AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen ilke ve haklara, Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir Somut başvurunun dayanağını oluşturan makul sürede yargılanma hakkı da yukarıda belirtilen ilkeler uyarınca adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil olup, ayrıca davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğunu belirten Anayasa’nın 141. maddesinin de, Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, makul sürede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır (B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 38–39).

114. Davanın karmaşıklığı, yargılamanın kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun davanın hızla sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar, bir davanın süresinin makul olup olmadığının tespitinde göz önünde bulundurulması gereken kriterlerdir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 41–45).

115. Anayasa’nın 36. ve Sözleşme’nin 6. maddeleri uyarınca kişilere, medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların yanı sıra, cezai alanda yöneltilen suç isnatlarının makul sürede karara bağlanmasını talep hakkı tanınmıştır. Suç isnadı, bir kişiye suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirilmesi olup, kişiye cezai alanda yöneltilen iddianın suç isnadı niteliğinde olup olmadığının tespitinde; iddia olunan suçun pozitif düzenlemelerdeki tasnifinin, suçun gerçek niteliğinin, suç için öngörülen cezanın niteliği ile ağırlığının değerlendirilmesi gerekir. Ancak isnat olunan fiil, ceza kanunlarında suç olarak nitelendirilmiş ve yargılama aşamasında ceza hukukunun kuralları uygulanmış ise, ayrıca bir uygulanabilirlik incelemesi yapılmaksızın, adil yargılanma hakkının kapsamına girdiği kabul edilecektir (B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 31).

116. Başvuru konusu olayda, başvurucu hakkında, PKK Terör Örgütüne basın yolu ile yardım etmek suçundan cezalandırılması için İstanbul DGM Başsavcılığının 14/1/2002 tarihli iddianamesi ile kamu davası açılmıştır. Bu çerçevede başvurucu hakkındaki suç isnadına dayalı yargılamanın Anayasa’nın 36. maddesinin güvence kapsamına girdiği konusunda kuşku bulunmamaktadır (B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 32).

117. Cezai alanda yöneltilen suç isnatları ile ilgili uyuşmazlıklara ilişkin makul süre değerlendirmesinde, sürenin başlangıcı kural olarak, kişiye bir suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama veya gözaltı gibi tedbirlerin uygulandığı andır. Somut olayda başvurucu 765 sayılı kanun’un 169. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle dosyanın yeniden ele alınmasına dair İstanbul 4 Nolu DGM’nin kararından itibaren işleyen yargılamanın uzunluğundan şikayetçi olduğundan makul süre değerlendirilmesi açısından bu tarih, 20/2/2004 tarihidir. Sürenin bitiş tarihi ise, suç isnadına ilişkin nihai kararın verildiği tarihtir. Ancak devam eden yargılamalara ilişkin makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasını içeren başvuruların yargılama faaliyetinin devamı sırasında da yapılabilmesi olanağı bulunduğundan, değerlendirmeye esas alınacak sürenin bitiş anı bireysel başvurunun karara bağlandığı tarihtir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 34; B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 32). Bu kapsamda, somut yargılama faaliyeti açısından sürenin bitiş tarihinin, başvurucu hakkındaki kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin olarak verilen kararın kesinleşme tarihi olan 26/12/2012 tarihi olduğu anlaşılmaktadır.

118. Başvuruya konu yargılama sürecinin incelenmesinde, Başvurucu, 2002 yılı Ocak ayında başvuruya konu iki kitabı yayınlamasından dolayı PKK Terör Örgütüne basın yolu ile yardım etmek suçundan cezalandırılması için İstanbul DGM Başsavcılığının 14/1/2002 tarihli iddianamesi ile kamu davası açılmış; İstanbul 4 Nolu DGM’nin 30/9/2002 tarihli kararı ile başvurucunun cezalandırılmasına karar verilmiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 29/5/2003 tarihli ilamı ile İlk Derece Mahkemesinin kararını onamış ve karar kesinleşmiştir. İnfaz aşamasında kanun değişikliği nedeniyle, İstanbul 4 Nolu DGM’nin 20/2/2004 tarihli kararı ile başvurucu hakkındaki infazın durdurulmasına karar verilmiş ve aynı tarihte, başvurucunun eyleminin değişen kanun hükmü göz önüne alınarak yeniden değerlendirilmesi için uyarlama yargılamasına başlanmıştır. İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 21/3/2007 tarihli kararı ile başvurucunun, terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş; bu karar Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28/1/2010 tarihli ilamı ile bozulmuştur. Yeniden yapılan yargılama sonunda başvurucu, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 8/12/2010 tarihli kararı ile terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan cezalandırılmış, bu karar da Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29/3/1012 tarihli ilamı ile bir kez daha bozulmuştur. Yeniden yapılan yargılama sonunda, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 10/7/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiş; İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26/12/2012 tarihli itirazın reddi kararı ile kovuşturmanın ertelenmesi kararı kesinleşmiştir.

119. 5271 sayılı Kanun’un öngördüğü yargılama usullerine tabi mahkemeler nezdindeki yargılamaların makul sürede tamamlanmadığı yönündeki iddialar daha önce bireysel başvuru konusu yapılmış ve Anayasa Mahkemesi tarafından makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönünde karar verilmiştir (B. No: 2012/625, 9/1/2014, §§ 22-45).

120. Başvuruya konu davada yer alan kişi sayısı ve davanın mahiyeti nedeniyle icrası gereken usul işlemlerinin niteliği başvuruya konu yargılamanın karmaşık olduğunu ortaya koymakla birlikte, davaya bütün olarak bakıldığında, somut başvuru açısından farklı bir karar verilmesini gerektirecek bir yön bulunmadığı ve söz konusu 8 yıl 10 ay 6 günlük yargılama sürecinde makul olmayan bir gecikmenin olduğu sonucuna varılmıştır.

121. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

122. Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Nuri NECİPOĞLU bu görüşe katılmamışlardır.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesinin Uygulaması

123.Başvurucu, 10.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

124. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

125. Başvurucunun tarafı olduğu uyuşmazlığa ilişkin yaklaşık dokuz yıllık yargılama süresi nazara alındığında, yargılama faaliyetinin uzunluğu sebebiyle, yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararı karşılığında başvurucuya takdiren 6.650,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

126. Başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik başvuru açısından ihlal tespitinin yeterli tatmin sağladığı değerlendirildiğinden ifade özgürlüğüne yapılan müdahale nedeniyle tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

127. Başvurucu tarafından maddi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından, başvurucunun maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

128. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

129. Hakkında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararı nedeniyle başvurucunun halen denetimli serbestlik tedbiri, dolayısıyla, kovuşturma ve ceza tehdidi altında bulunduğu ve bu hususun ifade özgürlüğünü ihlal ettiği gözetilerek başvurucu hakkındaki ceza davasında 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca gereği yapılmak üzere dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. Duruşmada hazır bulunma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İfade özgürlüğünün ve makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Serdar ÖZGÜLDÜR, Nuri NECİPOĞLU ile Burhan ÜSTÜN’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

3. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Nuri NECİPOĞLU ile Burhan ÜSTÜN’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

4. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Nuri NECİPOĞLU’nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Başvurucuya 6.650,00 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE, başvurucunun tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE,

C. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına.

E. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca gereği yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemesine gönderilmesine,

12/11/2014 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.