YCGK KARARI- İHBAR TEYİDİ AMACI İLE YAPILAN ARAMADA ARAMA KARARININ OLMAMASI- HUKUKA UYGUN DELİLDİR KARARI

YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARI

2016/732 E.

2019/439 K

.......................

Kocaeli KOM Şube Müdürlüğü görevlilerince uyuşturucu madde ticareti yapan şahıslara yönelik yapılan çalışmalarda, görevlilerce tanınan sanık ...'nın, Fatih Devlet Hastanesinin her iki girişinde bulunan simit tezgâhları civarında uyuşturucu madde sattığı yönünde ihbar ve bilgiler elde edilmesi üzerine, 29.09.2014 tarihinde saat 13.15 sıralarında her iki simit tezgâhını görecek şekilde tertibat alarak beklemeye başlayan görevlilerin, saat 13.30 sıralarında sanığın... plaka sayılı araç ile gelip İlyas Uzuner Caddesi üzerine aracını park ettiğini, simitçi tezgâhının yakınına geldiğini, kısa bir süre sonra hastanenin acil girişinde bulunan diğer simitçi tezgâhına gittiğini, saat 13.45 sıralarında kimliği tespit edilemeyen bir şahıs ile hastanenin acil girişinde bulunan taksi durağı yanında tanıklar Müslüm ve ... ile buluşup taksi durağının arka tarafına geçtiklerini, tanık ...'ın cebinden çıkardığı parayı sanığa verdiğini, şahısların hep birlikte hastanenin acil girişinde bulunan simitçi tezgâhına geçtiklerini, sonrasında Eski Gebze Mezarlığı içerisine girdiklerini, yaklaşık 50 metre beraber yürümelerinin ardından sanığın diğer şahıslardan ayrılıp mezarlık içerisine giderek, buradan bir şeyler alıp tekrar tanıklar Müslüm ve ...'ın yanına geldiğini, burada ...'a bir şey verdikten sonra sanık ve yanında bulunan kimliği tespit edilemeyen şahsın mezarlık istikametinden İlyas Uzuner Caddesine doğru yürüyerek ayrıldıklarını, tanıklar Müslüm ve ...'ın ise mezarlık içerisinden Hasan Tahsin Büyükçoban Caddesine doğru yürüdüklerini görmeleri üzerine, tanıklar Müslüm ve ...'ı mezarlıktan çıkmalarından yaklaşık 50 metre sonra cadde üzerinde durdurdukları, Gebze Sulh Ceza Mahkemesinin önleme araması kararına istinaden yaptıkları üst aramalarında, tanık ...'ın sağ avuç içerisinde kâğıda sarılı daralı 2 gram gelen sentetik kannabinoid olduğu değerlendirilen maddeyi ele geçirdikleri, tanıklar Müslüm ve ...'ın yakalamalarını yapan görevlilerin gerekli işlemleri yapmak üzere adı geçen şahısları KOM Grup Amirliğine götürdükleri sırada tanık ...'ın, uyuşturucu maddeyi Fatih Devlet Hastanesi acil girişinde ismini Eren olarak bildiği şahısla buluşması sonrasında taksi durağı arkasında 15 TL verip, mezarlık içerisine giderek satın aldığını görevlilere söylediği, tanık ...'a uyuşturucu madde sattığı değerlendirilen sanığın yakalanabilmesi için Fatih Devlet Hastanesi giriş ve çıkışında bulunan simitçi tezgâhları civarına gelip beklemeye başlayan görevlilerin, aynı gün saat 15.00 sıralarında aracı ile hastanenin çıkış tarafında bulunan simitçi tezgâhı yanında durup araçtan indiğini gördükleri sanığı yakaladıkları, Gebze Sulh Ceza Mahkemesinin önleme araması kararına istinaden adı geçenin yapılan üst aramasında pantolon arka cebindeki beyaz renkli poşette daralı 1,12 gram, aracında ise arka koltuğunun alt kısmında, açık mavi renkli poşette daralı 7,8 gram sentetik kannabinoid olduğu değerlendirilen maddeleri ele geçirdikleri olayda;

2559 sayılı PVSK'nın Ek 5. maddesi uyarınca, uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla olayları takip etmekle görevlendirilen kolluk görevlilerinin, ihbar ve elde edilen bilgilerin doğruluğunu araştırmak için yaptıkları çalışmalar sırasında, sanığın tanık ... ile buluşup, para alması sonrasında bulundukları yer yakınındaki mezarlık içerisine giderek burada tanık ...'a bir şeyler verdiğini görmeleri, ayrılmaları sonrası durdurulan tanık ...'da uyuşturucu olduğu değerlendirilen maddenin ele geçirilmesi, tanık ...'ın sanıktan uyuşturucu madde satın aldığına dair beyanı, sanığın ilk görüldüğü yer olan Fatih Devlet Hastanesi civarına sanığın aracıyla gelip araçtan indiğini görmeleri üzerine, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak sanığı durdurma ve sanığa müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıktığı, PVSK'nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla, belirtilen sakıncaların önlenmesi için görevlilerce sanığın üzerinde yoklama biçiminde kontrol yapıldığında, pantolonunun arka cebinde poşet içerisinde net 0,5 gram sentetik kannabinoid olan uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, yine aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden alınması gereken tedbirler kapsamında sanığın indiği aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünen kısımları kontrol edildiğinde ise aracın arka koltuğunun alt kısmındaki poşette açıkta ve gözle görülür şekilde suç konusu net 7,2 gram sentetik kannabinoid olan uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, görevlilerce araçta bulunan uyuşturucu maddelere bu şekilde el konulmasının; “Gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma” anlamına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, görevlilerce yakalanan sanığın kontrol edilmesinin zorunlu olması nedeniyle gerçekleştirilen yoklamanın arama işlemi olarak kabul edilemeyeceği, ayrıca bu yoklama işleminin haklı ve ölçülü olduğu, kolluğun edindiği istihbarat bilgisinin genel ve soyut nitelikte olup başkaca herhangi bir somut emare ile desteklenmediği, CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca adli arama kararı ya da yazılı arama emri alınmasını gerektiren bir durumun söz konusu olmadığı, bu şekliyle sanığın üzerinin ve aracın içerisinin kontrol edilmesi önleyici nitelikte olduğundan adli nitelik taşımadığı, kolluk görevlilerinin dışarıdan bakıldığında aracın içinde görünür şekilde duran suç konusu uyuşturucu maddeleri fark etmeleri ve sanığın üzerinde yoklama şeklinde kontrol yapmaları sonucu işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaştıkları ve buna bağlı olarak da suç işlerken rastlanan sanığı CMK'nın 90. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile aynı maddenin 4. fıkrası ve PVSK'nın 13. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendi ile Ek 6. maddesi gereğince yakaladıkları, görevlilerin bu şekilde ele geçirdikleri suç konusu uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladıkları tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri, müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK'nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Sanık ...'nın üzerinde ve aracında gerçekleştirilen işlemler için arama kararı gerekmediği sonucuna ulaşılması nedeniyle olay tutanağı içeriğinde söz edilen ancak dosyada bulunmayan önleme araması kararının araştırılmasına gerek görülmemiştir.
2- Sanık ...'nın üzerinde ve aracında ele geçirilen uyuşturucu maddelerin miktarı da dikkate alındığında, tanık ...'te ele geçirilen maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığı konusunda rapor alınması gerekip gerekmediği:
Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir değişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
29.09.2014 tarihinde saat 13.45 sıralarında Fatih Devlet Hastanesinin acil girişinde bulunan taksi durağı yanında tanıklar Müslüm ve ... ile buluşup tanık ...'dan para aldığı, daha sonra tanıklar Müslüm ve ... ile birlikte gittikleri Eski Gebze Mezarlığı içerisinde tanık ...'a bir şey verdiği görülmesi üzerine, sanık ile tanıkların ayrılmalarından sonra durdurulan tanık ...'da ele geçirilen suç konusu maddenin hukuka uygun olarak elde edildiği hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında uyuşmazlık ve bu kabulde bir isabetsizlik bulunmayan olayda;
Sanığın üzerinde ve aracında ele geçirilen toplam net 7,7 gram sentetik kannabinoid'in miktarı itibarıyla kullanma sınırları içerisinde kaldığı, sanığın bu maddeleri kullanma amacı dışında bulundurduğuna ilişkin savunmaları aksine dosyada başkaca bir delil de bulunmadığı dikkate alındığında; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sübutu bakımından, tanık ...'a sattığı sabit olan maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığına ilişkin uzmanlık raporu bulunup bulunmadığının araştırılması, bulunmadığının tespiti hâlinde ise bu maddenin niteliğine ilişkin uzman bir kurum ya da kuruluştan rapor alınarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, eksik araştırmayla hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;
a) Sanık ...'nın üzerinde ve aracında yapılan işlemler üzerine bulunan delillerin hukuka uygun olup olmadığına ve önleme arama kararının araştırılmasının gerekip gerekmediğine yönelik uyuşmazlıklar bakımından KABULÜNE,
b) Tanık ...'te ele geçirilen maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığı konusunda rapor alınması gerekip gerekmediğine ilişkin uyuşmazlık bakımından ise DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,
2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 02.12.2015 tarihli ve 13981-4940 sayılı kararından, gerçekleştirilen arama işlemleri hukuka aykırı olduğundan elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkin bozma nedeninin ÇIKARILMASINA ve yerine "Sanık ...'nın üzerinde ve aracında ele geçirilen uyuşturucu maddelerin miktarı da dikkate alındığında, sanığın tanık ...'a sattığı sabit olan maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığına ilişkin uzmanlık raporu bulunup bulunmadığının araştırılması, bulunmadığının tespiti hâlinde ise bu maddenin niteliğine ilişkin uzman bir kurum ya da kuruluştan rapor alınarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, eksik araştırmayla hüküm kurulması" ibaresinin bozma nedeni olarak EKLENMESİNE,
3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığın TEVDİ EDİLMESİNE, 16.05.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.