ZORUNLU ASKERLİK HİZMETİ SIRASINDA ASTA KARŞI UYGULANAN FİZİKSEL ŞİDDET NEDENİYLE EZİYET YASAĞININ İHLAL EDİLMESİ

Olaylar

Başvurucu, er olarak zorunlu askerlik görevini ifa etmekte iken aynı birimde onbaşı olarak görev yapan İ.H.D. tarafından saldırıya uğramıştır. Tanık anlatımlarına göre başvurucu fiziksel müdahale sırasında kalorifer peteğine kelepçe ile bağlı hâldedir ve İ.H.D. şakalaşmaktadır. Olaydan bir süre sonra rahatsızlanan başvurucunun dalağı alınmış, tıbbi sürecin ardından hakkında askerliğe elverişsiz raporu düzenlenmiş ve başvurucu terhis edilmiştir. Başvurucunun babası oğluna uygulanan fiziksel şiddet nedeniyle ilgililerden şikâyetçi olmuştur.

Askerî yargısal makamlar tarafından yürütülen ceza soruşturması sonunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Söz konusu karar üzerine yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi kötü muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine, yeniden soruşturma yapılmasına ve başvurucuya manevi tazminat ödenmesine hükmetmiştir. İhlal kararının akabinde başsavcılık bilirkişi raporu aldırmış, bu rapora istinaden kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiş ancak itiraz üzerine kararı kaldırmış ve İ.H.D. hakkında işkence suçu isnadıyla kamu davası açmıştır. Başvurucu, ayrıca Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) nezdinde Millî Savunma Bakanlığı aleyhine tam yargı davası açmış; AYİM davayı hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiş ve karar kanun yolu incelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Anayasa Mahkemesi başvurucunun başvurusu üzerine ihlal kararının gerekçesine koşut şekilde kötü muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar vermiştir.

Ceza yargılaması neticesinde ağır ceza mahkemesi İ.H.D.yi asta müessir fiil suçundan 1 yıl hapis cezası ile cezalandırmış ancak cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkilerini dikkate alarak cezayı 10 ay hapis olarak belirlemiş ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar vermiştir.

İddialar

Başvurucu, zorunlu askerlik hizmeti sırasında üstü tarafından uygulanan fiziksel şiddet nedeniyle eziyet yasağının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

Mahkemenin Değerlendirmesi

22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 117. maddesi uyarınca asta müessir fiil suçu iki yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. Nihai hükümde, başvurucunun üstü olan İ.H.D. hakkında 1 yıl hapis cezasına hükmedilmiş ve takdirî indirimle ceza 10 ay olarak belirlenmiştir. Mahkeme, alt sınıra yakın bir ceza vermiş ve sanığın geleceği üzerindeki etkilerini nazara alarak cezada indirim yapmıştır. Takdiri hâkimlere ait olmakla birlikte ceza sonucuna ulaşılırken sanığın asker kişi olduğu, kamu gücü kullandığı, şiddet uyguladığı kişinin astı olduğu ve eylem sırasında şiddete maruz kalan kişinin kelepçeli olduğu gözönünde tutularak bu husus gerekçede tartışılmalı ve buna uygun bir sonuca ulaşıldığı kararda gösterilmelidir. Kararda bu hususlara riayet edilmeden, yaptırım olarak 2 yıla kadar hapis öngörülen suça ilişkin olarak caydırıcılığı sağlayamayacak ve mağduriyeti gidermede de yetersiz olacak şekilde hüküm kurulduğu değerlendirilmiştir.

Öte yandan HAGB kararı verilebilmesi için objektif ve subjektif koşullar bulunmaktadır. Karar gerekçesinde sanığın asker kişi olması ve kasıtlı bir şiddet eylemi gösterdiği hususları tartışılmalı ve buna uygun bir takdir hakkı kullanıldığı gösterilmelidir. Ancak kararda, salt ilgili kanunda yazan ifadelerin hüküm fıkrasında tekrar edilmesi suretiyle HAGB kurumunun gerekçelendirildiği görülmüştür. Bu bağlamda hükümde; olayı çevreleyen koşullara, sanığın başvurucunun üstü konumunda asker kişi olmasına ve eylemin kasıtlı gerçekleşmesine karşın HAGB hükmü kurulmasını hukuki bir zemine oturtacak nitelikte bir değerlendirme yapılmamıştır. Kasıtlı bir fiziksel şiddet eylemine ilişkin suç için yasal zorunluluğun var olmadığı ve bu konuda tam bir takdir yetkisi bulunduğu hâlde sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmayacağı kanunda açıkça belirtilen HAGB müessesesi uygulanmıştır. Bu nedenle hâkimlerin takdir yetkilerini kasıtlı fiziksel şiddet eyleminin hiçbir şekilde hoş görülemeyeceğini göstermek yerine bu eylemin sonuçlarını olabildiğince aza indirgemek yönünde kullandıkları kanaatine ulaşılmıştır.

Tüm bu belirlemeler çerçevesinde, ceza yargılaması sürecinde başvurucuya yönelik fiziksel şiddet tespit edilmiş ise de süreç sonunda verilen hükmün sanık için caydırıcılık ile mağduriyet açısından uygun/yeterli giderim sağlamadığı, bu nedenle başvurucunun mağdur sıfatının devam ettiği değerlendirilmiştir. Bu bağlamda caydırıcılık sağlamayan sürecin cezasızlık sonucunu doğurarak sanığın cezadan muaf tutulduğu izlenimini yarattığı, benzer ihlallerin önüne geçilebilmesi amacıyla caydırıcılığın sağlanması için devletin sorumluların uygun ve yeterli cezalarla cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir ceza soruşturması yürütme konusundaki yükümlülüklerine açıkça aykırılık oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle eziyet yasağının maddi ve usul boyutunun ihlal edildiğine karar vermiştir.

---

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru; zorunlu askerlik hizmeti sırasında asta karşı uygulanan fiziksel şiddet nedeniyle eziyet yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu, İstanbul Kasımpaşa Asker Hastanesi emrinde er olarak zorunlu askerlik görevini ifa etmekte iken 2012 yılının Şubat ayının başlarında, aynı birimde onbaşı olarak görev yapan İ.H.D. başvurucunun omuz ve karın bölgesine yumruk atarak saldırıda bulunmuştur. Tanıkların olaya ilişkin anlatımlarına göre başvurucu, fiziksel müdahale sırasında kalorifer peteğine kelepçe ile bağlı hâldedir ve İ.H.D. şakalaşmaktadır, kavga söz konusu değildir ancak başvurucu; şakalaşmanın söz konusu olmadığını, İ.H.D.nin şiddet eylemlerinin olay öncesinde de var olduğunu ileri sürmüştür (sürece ilişkin detaylı aktarım için bkz. Sinan Işık, B. No: 2013/2482, 13/4/2016).

3. Başvurucu, olaydan bir süre sonra 24/2/2012 tarihinde eğitim sırasında rahatsızlanarak sağlık kurumuna kaldırılmış ve akabinde Gülhane Askerî Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde yapılan cerrahi operasyonla başvurucunun dalağı alınmıştır. Başvurucu, tıbbi sürecin ardından hakkında askerliğe elverişsiz raporu düzenlenerek terhis edilmiştir. Söz konusu tıbbi vakanın bir darbe/travma olasılığını gerektirmesi nedeniyle başvurucuya şiddete maruz kalıp kalmadığı doktorlar ve komutanları tarafından ısrarla sorulmuş, başvurucu sorulara olumsuz cevap vermiş ancak askerliğe elverişsiz raporu alacağı ve terhis edileceği beyan edildikten sonra İ.H.D.nin kendisine vurduğunu ifade etmiştir. Başvurucunun babası oğluna uygulanan fiziksel şiddet nedeniyle ilgililerden şikâyetçi olmuştur.

4. Askerî yargısal makamlar tarafından yürütülen ceza soruşturmasında düzenlenen bilirkişi raporunda; dalak yaralanmasının karın bölgesine alınacak bir darbe ile olabileceği, gecikmiş dalak yaralanmalarının kişinin günlük aktivitelerinin arttığı bir zamanda meydana geldiği, somut olayda askerî eğitim sırasında rahatsızlanma öyküsüyle bu durumun uyumlu olduğu belirtilmiştir. Soruşturma sonunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. 27/11/2012 tarihli kararın gerekçesinde özetle başvurucunun çelişkili ifadelerde bulunduğu, omuz bölgesine yönelik darbeler ile organ kaybı arasında uygun bir nedensellik bağı bulunmadığı belirtilmiştir. Söz konusu karar üzerine yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi 2013/2482 numaralı dosya üzerinden verdiği 13/4/2016 tarihli kararla kötü muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine, yeniden soruşturma yapılmasına ve başvurucuya manevi tazminat ödenmesine hükmetmiştir. Gerekçede özetle maddi olayı çevreleyen koşulların aydınlatılması için gereken özenin gösterilmediği ifade edilmiştir.

5. İhlal kararının akabinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından yürütülen soruşturma sürecinde Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan bilirkişi raporu alınmıştır. Raporda özetle başvurucunun olay tarihinde bir sağlık kuruluşuna başvurmadığı, yaralanması ile ilgili olarak tıbbi belge düzenlenmediği, darp olayı ile dalak yırtılması arasında geçen sürede (yaklaşık üç hafta) başvurucunun karın ağrısı şikâyetiyle bir sağlık kuruluşuna başvurmadığı, herhangi bir tıbbi görüntüleme yapılmadığı anlaşıldığından başvurucunun dalak yırtılması ile üç hafta kadar önce uğradığını iddia ettiği darp olayı arasında illiyet bağı kurmaya yeter ölçüde tıbbi delil bulunmadığı ifade edilmiştir. Başsavcılık ilk etapta kovuşturmaya yer olmadığına karar vermişse de itiraz üzerine kararı kaldırmış ve İ.H.D. hakkında işkence suçu isnadıyla kamu davası açmıştır. İddianamede özetle organın travmaya bağlı olarak gelişen dalak yırtılması sebebiyle alındığı, tanıklar olayın şakadan ibaret olduğunu belirtmişse de asker olduklarından ifadelerini verirken tanıkların yönlendirilmiş olabileceği, mağdurun eylemin şaka olduğunu kabul etmediği, şüphelinin iddia edilen eylemi işleyiş biçimi, müştekiyi kelepçeledikten sonra kendisini darbetmesi ve bunun sonucunda da müştekinin dalağının alındığı gözönünde bulundurulduğunda eylemin işkence suçu kapsamında değerlendirilebileceği ifade edilmiştir.

6. Denizli Devlet Hastanesinin 21/5/2013 tarihli raporunda da belirtildiği üzere splenektomi (ameliyatla dalağın alınması) ve travma sonrası stres bozukluğu temelinde %37 oranında vücut fonksiyon kaybına uğrayan başvurucu, ayrıca 2/5/2013 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) nezdinde Millî Savunma Bakanlığı aleyhine tam yargı davası açmıştır. AYİM 5/11/2014 tarihinde davayı 27/11/2012 tarihli kovuşturmaya yer olmadığı kararına atıf yaparak hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiş, karar kanun yolu incelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Anayasa Mahkemesi başvurucunun başvurusu üzerine tam yargı davası süreci ile ilgili olarak başvurucunun daha önce yaptığı başvuru üzerine verdiği ihlal kararının gerekçesine koşut şekilde kötü muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar vermiştir (Sinan Işık (2), B. No: 2015/12734, 25/9/2019).

7. İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) ceza yargılaması sürecinde tanıkları dinlemiş ve ilgili birimlerden bilgi toplamıştır. Yargılama sonunda 17/9/2019 tarihinde İ.H.D.yi asta müessir fiil suçundan 1 yıl hapis cezası ile cezalandırmış ancak cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkilerini dikkate alarak cezayı 10 ay hapis olarak belirlemiştir. Mahkeme ayrıca cezanın nevi ve miktarı, sanığın sabıkasız olması, duruşma tutanaklarına olumsuz bir durumun yansımaması sebebiyle ileride tekrar suç işlemekten çekineceği kanaatinin oluşması ve giderilebilecek somut bir zararın olmaması hususlarını dikkate alarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar vermiştir. Kanun yolu incelemesinden geçerek kesinleşen kararın gerekçesinde; travmaya bağlı dalak patlaması sonrası başvurucunun dalağının alındığı, bu olay öncesinde sanığın başvurucuyu kelepçe ile kalorifer peteğine bağlayıp omzuna ve karnına vurduğu sabit ise de bu kişilerin terhis olduğu gözönüne alınarak duruşmalarda tekrar dinlenen tanıkların olayın şakalaşma olduğunu, sert darbelerin söz konusu olmadığını ifade ettiğinin altı çizilmiştir. Başvurucunun takip eden süreçte olası bir kavgaya ilişkin bir şikâyeti olmadığı vurgulanarak Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunun raporu ile gazinodaki olay ile dalağının alınması arasında illiyet bağı kurulamadığı belirtilmiştir. Sonuç itibarıyla sanığın başvurucunun omuz ve karnına vurması eylemi ile katılanın travmaya bağlı dalağının patlamasının gerçekleşmesinin illiyet bağı içinde şüpheli kaldığı, işkence suçundan mahkûmiyet için kuvvetli suç şüphesi bulunmadığı ifade edilerek olay tarihinde sanığın başvurucunun üstü olduğu, her ikisinin de asker olduğu dikkate alındığında sanığın başvurucuyu şaka amacıyla dahi olsa kalorifer peteğine kelepçeleyip omzuna ve karnına şiddetli olmayan şekilde vurması eylemi ile asta müessir fiil suçunu işlediğinin sabit olduğu ifade edilmiştir.

8. Başvurucu, nihai kararı 6/12/2019 tarihinde öğrenmesinin ardından 3/1/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

9. Komisyon tarafından başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

10. Ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

11. Başvurucu; üstü tarafından uygulanan fiziksel şiddet nedeniyle organ kaybı yaşadığını, durumun tıbbi raporlarla ortaya konulduğunu, buna karşın yargılama sonunda HAGB kararı verildiğini belirterek anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Konuya ilişkin insan hakları yargısı içtihadını sunan Adalet Bakanlığı, adli makamların tespitinden ve ulaştığı sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmadığını beyan etmiştir.

12. Başvuru, kötü muamele yasağı kapsamında incelenmiştir.

13. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan, maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü öncelikle negatif yükümlülük olarak kamu otoritelerinin kişilerin fiziksel ve ruhsal olarak zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirdiği gibi ayrıca pozitif yükümlülük olarak devlete kişilerin işkence ve eziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye maruz bırakılmalarını engelleyecek tedbirler alma ödevi yüklemektedir. Devletin kötü muamele yasağı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin ayrıca usule ilişkin yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü, her kötü muamele olayının sorumlularının belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın temel amacı, insan onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve kamu görevlilerinin veya diğer bireylerin kötü muamele niteliğindeki fiilleri nedeniyle hesap vermelerini, maddi ve manevi varlığa yönelik ağır saldırıların cezasız kalmamasını sağlamaktır. Cezasızlık; işkence ve kötü muamele fiillerine yönelik olarak sorumluların adalet önüne çıkarılmaması, işledikleri suçla orantılı bir biçimde cezalandırılmaması veya mahkûm edildikleri cezanın infazının sağlanmaması şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Cezasızlığın önlenmesi durumunda bir yandan mağdurlar açısından gerekli giderim sağlanırken bir yandan yeni ihlallerin gerçekleşmesini engelleyecek caydırıcı bir etki ortaya çıkması mümkün olacaktır. İşlenen suç ile verilen cezalar arasında orantısızlık olması ya da hiç ceza verilmemesi durumunda bu tür eylemlerin önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etki ortaya koymaktan oldukça uzak kalınmakta; kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin idari ve yasal mevzuat aracılığıyla korunması hususundaki pozitif yükümlülüğün yerine getirilememesi sonucu doğmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014; Süleyman Deveci, B. No: 2013/3017, 16/12/2015).

14. Diğer taraftan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden HAGB kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının düşürülmesi sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Dolayısıyla kişi hakkında verilen HAGB kararı, ceza niteliğinde olmayıp kişiyi ceza tehdidi altında bırakmaktan ibarettir. Somut olayda olduğu gibi suçu işlediği mahkemece kabul edilen kişinin cezalandırılması ancak denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi şartına bağlanmakta, böylelikle sorumluluğu mahkeme kararıyla sabit olan eylemi -yeni bir suç işlemediği takdirde- fiilî olarak cezasız kalmaktadır. Kanun koyucunun işlediği suçtan dolayı kişinin tekrar topluma kazandırılması amacıyla getirdiği bu cezasızlık kurumunun uygulanıp uygulanmayacağı değerlendirilirken her olayın somut koşulları çerçevesinde suçun niteliği ve mağdurun söz konusu suçtan etkilenme derecesiyle orantılı olarak yaptırımın caydırıcılığı hususunun da gözardı edilmeden yorumlanması gerekmektedir (benzer değerlendirmeler için bkz. Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 30; E.A. [GK], B. No: 2014/19112, 17/5/2018, § 60).

15. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

16. Yargısal süreçte başvurucunun üstünün -şaka olup olmadığı tartışmalı olmakla birlikte- saldırısına uğradığı yargı makamları tarafından kabul edilmiş ve sorumlu belirlenmiştir. Bununla birlikte mahkeme, asta müessir fiil olarak nitelediği fiziksel şiddetin faili olan asker hakkında takdirî indirime giderek ceza üst sınırı iki yıl hapis olan suç için 10 ay hapis cezası vermiş ve hükmün açıklanmasını geri bırakmıştır. Her ne kadar şahsi cezai mesuliyete ilişkin konulara değinmek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında değil ise de kamu görevlilerinin eylemlerinin ve eylemin sonuçlarının ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık orantısızlık olduğu durumlarda Anayasa Mahkemesinin anayasal denetim yapma görevi bulunmaktadır (benzer değerlendirme için bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, § 76). Bununla birlikte bu değerlendirmeler yapılırken suç türüne ilişkin belirlemenin mahkemenin takdirinde olduğunun altı çizilmelidir.

17. Kötü muamele yasağına ilişkin ihlallerle ortaya çıkan mağduriyetin giderildiğinden söz edilebilmesi için yargı mercilerinin öncelikle ihlali açıkça ortaya koyması/hukuki sorumluluğu tespit etmesi, bu durumu etkili bir giderim -ve aynı zamanda eylemle orantılı bir ceza- ile karara bağlaması gerekir (benzer değerlendirmeler için bkz. Şenol Gürkan, B. No: 2013/2438, 9/9/2015).

18. Somut süreçte yargı makamları maddi vakayı tespit edip olayın sorumlusunu belirlediğinden, bir başka ifadeyle kötü muamele yasağının ihlal edildiğini tespit ettiğinden inceleme, ceza ve HAGB kararının fiille orantılılığı, dolayısıyla benzer olayları önlemedeki caydırıcılığı ile mağdur açısından da yeterli bir giderim sağlayıp sağlamadığı hususlarına münhasır olarak yapılacaktır. Bu denetim kötü muamele yasağının hem maddi hem de usul boyutu için belirleyicidir.

19. Mağdurun korunması ile failin cezalandırılması arasında makul bir ilişki olması orantılılığın bir gereğidir. Diğer bir ifadeyle hukuka aykırı eylem ile yaptırım arasında adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygunluk olmalıdır. Başvuruya konu fiil, yargı kararıyla da tespit edildiği üzere kamu gücü kullanan asker kişi tarafından kasıtlı olarak asta karşı uygulanan fiziksel şiddettir. Olayın akabinde başvurucu, travmaya bağlı olarak bir organ kaybı yaşamıştır. Fiziksel şiddetin organ kaybına sebep olduğu konusunda bir belirleme bulunmamakla beraber organ kaybının fiziksel şiddetten bağımsız olduğu, başkaca bir durumdan ileri geldiği yönünde de açık bir tespit yapılabilmiş değildir. Ayrıca -şaka olma ihtimali akılda tutulsa da- fiziksel şiddetin başvurucunun elinden kalorifer peteğine bağlı olduğu sırada vuku bulması ve eylemi yapan kişinin başvurucunun üstü olduğu da dikkate alındığında eylemin olayı çevreleyen koşullar itibarıyla hafif, basit bir müdahale olmadığı değerlendirmesini yapmak mümkündür. Bu bağlamda somut olayı çevreleyen koşullar ve vakanın gerçekleşme biçimine ilişkin yukarıda aktarılan hususlar dikkate alındığında şikâyet konusu müdahalenin eziyet olarak nitelendirilmesi uygun görülmüştür.

20. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 117. maddesi uyarınca asta müessir fiil suçu iki yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. Nihai hükümde, başvurucunun üstü olan asker kişi hakkında 1 yıl hapis cezasına hükmedilmiş ve takdirî indirimle ceza 10 ay olarak belirlenmiştir. Mahkeme, alt sınıra yakın bir ceza vermiş ve sanığın geleceği üzerindeki etkilerini nazara alarak cezada indirim yapmıştır. Takdiri hâkimlere ait olmakla birlikte ceza sonucuna ulaşılırken sanığın asker kişi olduğu, kamu gücü kullandığı, şiddet uyguladığı kişinin astı (emrinde bulunan bir kişi) olduğu ve eylem sırasında şiddete maruz kalan kişinin kelepçeli olduğu gözönünde tutularak bu husus gerekçede tartışılmalı ve buna uygun bir sonuca ulaşıldığı kararda gösterilmelidir. Kararda bu hususlara riayet edilmeden, yaptırım olarak 2 yıla kadar hapis öngörülen suça ilişkin olarak caydırıcılığı sağlayamayacak ve mağduriyeti gidermede de yetersiz olacak şekilde hüküm kurulduğu değerlendirilmiştir.

21. HAGB kararı verilebilmesi için objektif ve subjektif koşullar bulunmaktadır. Şüphesiz bu durumun takdiri hâkimlere ait olmakla birlikte değerlendirme yapılırken sanığın asker kişi olduğu ve kasıtlı bir şiddet eylemi gösterdiği gözönünde tutularak bu husus karar gerekçesinde tartışılmalı ve buna uygun bir takdir hakkı kullanıldığı kararda gösterilmelidir. Kararda, salt ilgili kanunda yazan ifadelerin hüküm fıkrasında tekrar edilmesi suretiyle HAGB kurumunun gerekçelendirildiği görülmüştür. Bu bağlamda hükümde olayı çevreleyen koşullara, sanığın başvurucunun üstü konumunda asker kişi olmasına ve eylemin kasıtlı gerçekleşmesine karşın HAGB hükmü kurulmasını hukuki bir zemine oturtacak nitelikte bir değerlendirmenin varlığından söz edilemeyeceği açıktır. Kasıtlı bir fiziksel şiddet eylemine ilişkin suç için yasal zorunluluğun var olmadığı ve bu konuda tam bir takdir yetkisi bulunduğu hâlde sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmayacağı kanunda açıkça belirtilen HAGB müessesesinin uygulanmasıyla hâkimlerin takdir yetkilerini kasıtlı fiziksel şiddet eyleminin hiçbir şekilde hoş görülemeyeceğini göstermek yerine bu eylemin sonuçlarını olabildiğince aza indirgemek yönünde kullandıkları kanaatine ulaşılmıştır.

22. Tüm bu belirlemeler çerçevesinde ceza yargılaması sürecinde başvurucuya yönelik fiziksel şiddet, bir başka ifadeyle ihlal tespit edilmiş ise de süreç sonunda verilen hükmün sanık için caydırıcılık ile mağduriyet açısından uygun/yeterli giderim sağlamadığı, bu nedenle başvurucunun mağdur sıfatının devam ettiği değerlendirilmiştir. Bu bağlamda caydırıcılık sağlamayan sürecin cezasızlık sonucunu doğurarak sanığın cezadan muaf tutulduğu izlenimini yarattığı, benzer ihlallerin önüne geçilebilmesi amacıyla caydırıcılığın sağlanması için devletin sorumluların uygun ve yeterli cezalarla cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir ceza soruşturması yürütme konusundaki yükümlülüklerine açıkça aykırılık oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.

23. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

24. Başvurucu, ihlalin tespiti ile 500.000 TL maddi ve 500.000 TL manevi tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

25. Başvuruda tespit edilen eziyet yasağına dair hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

26. Eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin sonuçlarının bütünüyle ortadan kaldırılabilmesi için başvurucuya manevi zararları karşılığında (daha önce yapılan ilk başvuruda kötü muamele yasağının usul boyutuna yönelik ihlal için tazminata hükmedilmediği dikkate alınarak) net 90.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir. Diğer taraftan başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zararı ortaya koyacak nitelikte bilgi/belge sunmadığından maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. Eziyet yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin eziyet yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/169, K.2019/271) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucuya net 90.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

F. 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/5/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.